协议管辖在互联网案件中的合理适用

李智  福州大学法学院  讲师               
一、协议管辖——互联网案件管辖权确定的有益补充

在物理世界的传统案件中,协议管辖作为一种对管辖权确定相对明确的方式,已越来越被广泛的采用,协议管辖适用案件的范围也越来越广。比如,1999 年《海牙公约草案》第4 条第1 款中设定的协议管辖的范围是“, 任何一项与特定法律关系有关的,已发生或可能发生的争议。”这也充分体现了当今国际社会对当事人意思自治的尊重和放松限制的趋势；在对协议管辖是否具有排他性的看法上,也体现了上述的趋势,1999 年《海牙公约草案》确立了当事人协议排他的效力,只有当事人的约定才能破除这一效力,对于它的限制只是不得与消费者合同管辖、个人雇佣合同管辖以及专属管辖相冲突。而且,排他性的规定实际上也排除了不方便法院原则及与不方便法院原则相类似的原则的适用。可以说,在物理世界的传统案件中,协议管辖的突出作用越来越被各国及国际社会所重视,对其限制也在不断放松中,协议管辖已成为解决国际民事案件管辖权争议的重要选择。

互联网案件管辖权确定目前遇到的最现实和难以解决的问题是:互联网的超国界性、虚拟性给以地域为基础的传统管辖规则适用带来的冲击。因为,在互联网环境下,物理世界中最基础的因素如当事人的身份和地理位置变得难以寻找。在这种状况下,协议管辖理所当然地体现出其在管辖权确定上所具有的确定性和可预见性的优势。对互联网案件的适用,同时又伴随着协议管辖良好的发展趋势,似乎协议管辖应成为互联网案件管辖权确定的主流方式；或者说,协议管辖似乎应成为解决互联网案件管辖困境的一剂猛药。但综观物理世界中协议管辖从限制到逐步放宽的过程,其实际上体现的是各国司法利益逐步平衡的过程,是各国司法利益在国际层面协调的结果。而在互联网环境下,各国互联网技术和电子商务发展不均衡,使得在互联网案件的法院选择问题上,更需要面对和解决的是各国互联网技术发展不均衡所造成的各国之间、网络运营商与用户之间所存在的矛盾,简单地适用协议管辖,无疑会增大上述矛盾。在这种状况下,协议管辖尚不足以成为解决互联网管辖权争议的主要方式,而应将其作为一种有效的补充,在对其进行合理限制的情况下,充分发挥其有利的作用。应该说,这是协议管辖在互联网案件适用中的正确定位。

二、互联网案件中协议管辖有效性的判断

在传统民商事案件中,出于公平、公共秩序、“以原被告”及法院地利益等方面的考虑,对协议管辖进行了相应的限制和有效性判断,并形成了一系列的考量依据。在涉网案件管辖权的确定中,将协议管辖定位为具有补充作用,必然要面对协议管辖与其他管辖形式的协调问题。同时,根据互联网本身的特点以及发展现状,协议管辖在涉网案件中,应是规范之下的合理适用,而面对各国及参与者对网络技术资源占有的不平衡所带来的法律地位的不平等,必然要对涉网案件协议管辖进行限制和有效性判断。结合互联网技术的特点,在对涉网案件协议管辖规则的制定以及对协议管辖内容进行有效性判断时,所考虑的因素和内容与传统案件在相近的同时,也存在着差别。

（一） 协议形式的有效性判断

对协议形式的有效性判断,在互联网环境下更有其特殊意义。无纸化是互联网技术的重要表现形式,体现在协议的形成上也往往是超越了书面形式的要求,而更多地采用电子形式。因此,对协议形式多样化的认可及对书面协议形式之外的其他协议形式的有效性判断,也成为确定涉网案件协议管辖效力的重要内容。

1. 选择法院协议的形式要求

对于协议管辖的形式要求,目前多数国家认为应宽松对待。就1999 年《海牙公约草案》来看,它所要求的最终条件也是往宽松的方向发展。该公约第4 条第2 款为管辖协议设定了四种有效形式:书面形式；任何其他联系方式,且该方式能提供可获取的信息,使其日后能被引用；当事人双方通常遵守的惯例；当事人双方知道或应该知道,并在特定贸易或商务合同中双方所通常遵守的惯例。公约既没有依一些国家的主张,赋予当事人决定协议方式的自主权,更没有沿循传统,将协议效力严格限于书面这一种形式,而是在书面形式要求的基础上,放宽了对书面形式的理解,认可了更多的能够体现当事人意思的表现形式。完全由当事人自主决定协议形式,会使这一问题失去法律的规约,而且不可避免地会与各国国内法的要求产生冲突。而将协议形式有效性仅限于书面形式的作法,随着交通、通讯技术的发展,各国跨国交易的增多,早已为许多国家认为不适应现代科技和现代交易的发展,特别是不符合互联网时代无纸化交流的趋势。所以,在互联网案件中,纯粹意义上的书面形式一定程度上是很难实现的,对涉网案件中协议管辖条款的严格书面形式要求,完全不符合这种交流方式的特征。

因此,在涉网案件中,选择法院协议的形式有效性审查应结合技术特点和要求,对协议选择形式的要求应更加宽松。形式上不能单纯要求书面,要适应技术发展的需要。在选择法院协议往往是在线形成的情况下,协议内容以及协议达成记录的保存、日后获取和引用,应成为涉网案件中协议选择条款形式有效性审查的重点。只要能提供出可供日后查询的记录形式,在互联网案件中,即可认为符合基本的选择法院协议的形式要求。此时,对于协议的存在,网络服务商负有举证的责任,即使是在用户主张或否认选择法院条款的情况下,对条款存在与否的举证责任,也应归于网络服务商,其有义务证实争议发生时,争议双方之间是否订立了其服务条款中的选择法院协议及其内容。在技术上,网络服务商应提供可供日后查询的难以更改的存储、查询等技术支持,以符合法律上证明的要求。

2. 选择协议条款的明确性要求

对于选择协议条款是否明确,在进行形式审查时,主要是看两个方面的因素:一是协议订立的要求以及订立协议可能产生的法律后果是否明示；二是协议本身的物理状态是否明晰,是否会轻易被协议人忽略。

在美国Groff v. America Online , Inc. 案中,法院确认了原告通过点击接受被告网站所提供的选择法院条款的有效性。法院认为:在用户进入被告的系统之前,他必须点击接受被告的服务协议；而且这个点击的要求是明确的,原告绝对应该看到这个协议并进行接受的点击,而其以看不到或读不到进行抗辩,不应得到支持。在美国Bruce G. Forrest v. Verizon Communications Inc. andVerizon Internet Services , Inc. 案中,法院认为:通过滚动文件（scrollbar） ,原告可以看到选择法院条款,被告已提供了充足的条件,以提示原告选择法院条款的存在, 因此,法院确定选择法院条款是应该得到执行的。在美国DeJohn v. TV Corporation International , et al . 案中,法院也确认了原被告双方所达成的选择法院条款的有效性。法院认为:原告通过点击“我同意”键接受了与被告之间合同中的选择法院条款,而用户在进行登记时,协议条款就在“我同意”键的上方,足以使原告看到并充分了解,因此,法院驳回了原告在所选择法院之外的法院起诉的请求。

从上述对涉网案件协议管辖有效性的判断上来看,在协议条款明确性的判定上,在对上述两方面因素进行审查时,一般应进行如下内容的考量:首先,对于用户在线接受选择法院条款的要求是明确的,用户受到充分的提示,以获知订立选择法院条款的必要性和可能的法律后果。即在用户实施网络行为时,对于选择法院条款的接受,是一个有充分认识的自主行为,而不是模糊的、暗示的或者是被捆绑在其他行为之内的行为；其次,协议形式和内容是很容易获知和清晰的,不易被用户忽略和难以辨明。比如,告知协议内容所在的页面或位置应突出和清晰,如同书的封面；协议内容应清晰明了,既容易辨明又容易理解。此处,可以借提单背面管辖条款的表现形式来进行说明。但对于提单背面管辖条款的性质,众说纷纭,其中就有观点认为:从提单背面载明的管辖条款来看,大多体现了承运人的利益,而违反了公平的原则。在形式上的表现就是,未采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,也未对条款进行相应的解释；管辖条款以小字形式出现在提单背面,一般情况下,在没有任何提示时是不会被注意的。虽然这只是对于提单背面管辖条款争议的一个看法,但实际上也是出于对协议形式明确性而提出的意见。类似的,涉网案件中的管辖协议也应进行这方面的考虑,协议内容应位置突出、内容明确、字迹清晰；再次,对于协议存在的告知以及对于协议内容的获知,只需要用户具备基本的网络技术手段即可以完成。比如,上文所述案例中登录页面即会发现,或通过简单的scrollbar 技术即可浏览页面,而不需要特有的专业技术才能获知。否则,容易使用户因为技术上的劣势而忽略或无法真实意识到自身对协议的接受。在这种情况下,应视为没有为用户提供对协议充分意识和了解的充分条件,并因此会影响到协议的效力,这样的要求,也是对于当事人技术拥有不平等地位的一种平衡。

（二） 选择法院协议实质有效性判断

在对待选择法院协议实质有效性的问题上,也存在着宽严两种态度,涉及是否对当事人的选择进行实质性的限制,或限制到何种程度的问题。诸如,所选法院是否须与案件有实质联系,以及何种程度的联系为实质联系；在协议选择法院的范围上是否进行限制以及如何限制；是否排除其他依国内法行使的管辖权；等等。主张对当事人选择进行相应限制的国家认为:适当限制可方便审理过程中的取证、适用法律等行为；主张减少限制的国家则认为:减少限制可以保证法院的中立性和公正性,可以保障当事人选择的充分自由；被选法院可以不方便管辖为由,拒绝管辖以实现管辖的便利性；过分限制对法院的选择,会破坏协议管辖最重要的优点,即管辖的可预见性。

如上所述,随着国际交往和国际交易的增多,对协议管辖的利用越来越频繁,这样也有利于减少各国间的法律冲突。协议管辖的增多,提出了放宽对实质有效性审查的要求,但目前尚难在国际范围内形成一个趋势或共识。因为管辖协议实质有效的审查内容涉及各国法律的实质性规定,使得实质性有效判断很难像协议形式有效性要求那样,摆脱国内法的规定。各国出于公共秩序、公平、公正等方面的考虑,对协议有效性进行审查,而这些考量因素又因为各国规定不尽相同且难以协调,从而对协议管辖的实质有效性判断的结果产生差异。比如,纵然不考虑其他影响协议管辖效力的因素,就协议管辖最基本的限制——专属管辖来看,各国有关专属管辖的规定差别也很大。所以,有关协议管辖实质有效性的判断,国际社会虽然也在做宽松要求的努力和尝试,但还存在着一个各国协调的过程。在选择法院是否必须要与案件有联系的问题上,1999 年《海牙公约草案》对此未作明确规定,看来是采用了某些国家的建议,将此问题留给各国国内法解决。在涉网案件中,由于各国网络发展的不平衡,网络行为对于各国法律的影响以及各国处理涉网案件的能力也各有不同,使得涉网案件协议管辖实质性有效审查的标准更加难以协调。因此,对于涉网案件中协议管辖实质有效性的判断,只能在目前规则的基础上,结合网络案件的特征进行合理的审查。

然而,总起来说,由于跨国行为的增多,协议管辖的重要性受到越来越多的重视和保护,虽然遇到各国国内法规定的障碍,尚不能实现完全意义的自由选择,但国际上对协议管辖有效性的审查还是趋于宽松。如1999 年《海牙公约草案》中虽然没有对当事人所选法院是否必须与案件存有联系的问题作出明确的规定,但根据公约第4 条的规定,并没有对选择法院提出与任一方当事人、争议存在联系的要求,而是将选择的权利交给当事人；除该条第3 款的限制性规定外,由当事人自己根据第1 款的规定进行协议选择合理性的判断。在涉网案件中,虽然会面临着网络资源占有不平衡的问题,但对涉网案件管辖确定性的要求则更为突出。由于互联网跨国性的特点,使得协议管辖在涉网案件管辖权确定中有其不可比拟的优势,也促使涉网案件对协议管辖的充分利用。在这种条件下,涉网案件中协议管辖适用的总趋势仍应是在保证公正的前提下,减少对选择协议的限制,以实现管辖的确定性和明确性。

1. 排除所选择法院与案件实质联系要求

对于网络案件中协议管辖所选择法院是否必须与案件存有联系的问题,结合协议管辖本身和互联网案件的特点,可以作出否定的答复。首先,当事人意思自治的核心是个人自由,限制太多,便无自由可言。既然已有了专属管辖优先于协议管辖的限制,就足以维护根本的国家司法权益,不必再将当事人的选择框限于国籍、住所这样狭窄的范围；其次,确如前述一些国家的观点,由一个除了握有司法管辖权之外与案件再无其他联系的法院来审理案件,其中立性或许有助于提高结果的公正性； 再次,与当事人选择准据法一样,一旦当事人选择了一国法院审理他们之间争议,该国法院就与案件有了实质联系。如果当事人在法律关系产生之初,就已达成选择法院的协议,那么,被选择的法院自始便与法律关系具有联系。争议产生时,被选法院更与争议有直接联系,因为它的意义专为解决争议而存在,当事人的选择创设了被选法院与案件之间不可分割的联系,也就是说,被选法院与案件的联系可以由当事人的选择而创设； 最后,结合网络行为本身特点来看,由于网络的超国界性以及虚拟性,使得当事人的身份和地理位置难以确定,选择法院是否与当事人或案件本身有联系,在选择法院之初判断存在困难。而且,由于互联网的全球性,在任何地区均可以登录网站并实施网络行为,同样,在所选择法院地也很容易登录争端所涉的网站,因此,很难确定所选择的法院地与网络行为完全没有关联。所以,在互联网案件中,对于所选择法院,除专属管辖之外,可以排除关联性的要求。

2. 选择法院协议的非排他性要求

考虑到各国网络技术和网络经济发展的不平衡,以及网络服务商与用户地位的不对等,在目前的一般情况下,互联网案件中的协议管辖不应是完全排他的。一方面,可以参照1999 年《海牙公约草案》的规定,保证各国专属管辖以及出于对消费者等弱势交易主体的保护而制成的管辖规则的适用,对与之相冲突的协议管辖条款予以排除；另一方面,因保护本国公共秩序、基于不方便管辖原则及其类似原则以及出于公平的考虑,确定协议管辖无效或放弃管辖的行为,也应得到支持。同时,在一定程度上,协议管辖的非排他性也有助于保证选择法院协议的形成为当事人真实意思表示,网络服务商为保证其所提供的选择法院协议有效并得到执行,无论在形式还是在内容上,会提供更能体现双方真实意思的选择法院协议。

3.依对网站的利用程度进行有效性判断

用户登录网站时与服务商签订服务协议并接受选择法院条款,该条款的有效性也可以通过用户对该网站的利用程度进行判断。比如,用户频繁使用某网站,在形式上就可以得出其对该网站的服务条款内容应该是相对了解的结论；将“滑动范围”标准适用于协议管辖,对用户通过网站实施交易或进行交流的行为进行分析,可以判断其对网站的接受程度,并以此作为管辖权确定标准。

在美国Cairo , Inc. v. CrossMedia Services Inc. 案中,加利福尼亚州法院就驳回了原告在伊利诺斯州起诉的动议。法院认为:被告在网站上明确告知网站用户与运行者之间的协议,而且明确告知协议之中包含了选择加州法院为争端解决法院的法院选择条款。原告多次利用被告的网站,通过网站进行交易,其应该知道和了解法院选择条款的存在和内容,因此,该条款应是有效的,并应得到执行。

在美国Robert Novak , d/ b/ a Pets Warehouse and Petswarehouse. com v. Overture Services , Inc. , etal . 案中,法院认为:用户通过滚动窗口可以明确地看到和了解服务协议,其中包含有选择法院条款,因此,这个协议管辖条款应是有效的,该案应由约定的加利福尼亚州法院管辖,除非证明它是不合平和不合理的。另外,法院在实体条件认定上,认为被告Google 并没有通过网站实施侵权行为,它只是提供了一个平台,并不是言论和信息的提供和发布者。而对于另两个被告,BiochemicsInc. d/ b/ a Doctordog. com and John Holdefehr ,法院驳回了他们有关管辖权的异议。法院认为:被告Biochemics Inc. d/ b/ a Doctordog. com 在纽约州运营了一个网站,并通过它销售了6000 美元的商品给纽约州的居民；被告John Holdefehr 则与纽约州的公司签订了商业合同,而诉讼的原因则是由此合同引起的。在这个案件中,法院除了对选择法院条款进行形式审查外,对于被告的行为也进行了审查。在审查过程中,被告通过网站实施的行为和对网站的利用程度受到了重视,法院运用了“滑动范围”标准,考虑到了被告网络行为的特征,从而得出其认为最合理的管辖地。

4. 协议管辖中消费者权利、义务的设定

出于对消费者的保护,选择法院协议的内容与消费者合同纠纷管辖规则的规定不能存在冲突,否则协议管辖条款有可能无效而得不到执行。这个立法趋势在欧盟和海牙国际私法会议的立法行为中得到认可。在互联网环境下,考虑到电子商务全球性的特征,这种规定更应得到体现。一方面,从管辖选择的形式上,可以进一步完善“逆向选择方式”, 将选择权交给消费者,并要求网络服务商提供更多的可供选择的法院地；另一方面,消费者也可以根据法律的规定,在起诉时选择法院。但赋予消费者选择法院权利的同时,也要注意对商家利益的保护,防止消费者对选择权的滥用。否则会使商家面临在全球被诉的局面,而且这种局面往往是被动的。

作为消费者,其在通过某网站进行交易或实施网络行为时,应有提供真实身份和地理位置等基本信息的义务。否则,应由消费者承担相应的法律责任,包括有可能会影响对协议管辖条款有效性和可执行力的审查和判断。比如,如果消费者隐瞒自己的真实身份和地理位置,网络服务商可以以此提起抗辩,要求排除消费者所在地法院管辖。此举一方面有利于网络服务商明了消费者所在地,从而判断自己的可以寻找的连结因素。或许有人提出,此种方法仍无法解决消费者对于协议管辖接受的被动性,用户为了利用网站仍会接受协议,或网络服务商为了避免在某地被诉,而禁止该地消费者的进入。但从商业的角度考虑,网络服务商或电子商务的商家对于网络的利用,其目的就是为了利用网络的全球性、便利性,出于商业目的,他们决不会因噎废食,最终会在此种法律条件下,努力完善自身技术以合理地承担法律风险。诸如在更多的地区设立服务器、建立分公司等,更多地了解消费者所在地的法律,并努力避免和减少诉讼。因此,通过对协议管辖有效性的判断,合理设定网络服务商和消费者者的义务,从而合理分配法律风险,刺激商家和消费者共同寻找合理的协议管辖形成方式。

三、小结

协议管辖以当事人意思自治为基础,通过司法主权对当事人意思自治的尊重,使司法管辖权在当事人的意思自治之下得到合理的分配,其优势在传统案件中已得到充分体现,尤其在实现管辖权的确定性、可预见性以及减少管辖冲突、使判决得到承认与执行方面,更充分展现了其价值。但勿庸置疑,选择法院协议的形成永远是当事方博弈的过程,在多数情况下,都存在着协调和妥协,存在着强势、弱势的区别。所以,无法保证此类选择是当事人真实意思的体现,弱势的当事方往往会为了达到交易目的,而被迫接受强势方提出的选择法院条款。因此,协议管辖在涉网案件中适用的主要问题应是:如何对协议管辖进行合理地限制,如何使选择法院协议体现当事人的真实意思。于是,对协议管辖形式和有效性的审查也逐渐形成了一系列的判断标准,虽然各国标准不一、方式不同,但总的趋势仍是趋于宽松。在形式明确并充分考虑各国公共秩序、公平、公正及专属管辖的基础上,尽量尊重当事人的意思自治和自我选择。

在涉网案件管辖权确定中遇到的最紧迫问题是,互联网的超国界性和虚拟性所带来的传统连结因素的难以寻找和辨别,在这种情况下,协议管辖所具有的管辖权确定性的特点,就显得更为重要和突出。但作为一种新兴事物,互联网技术和交易方式存在着在世界范围内各国发展严重不平衡的问题,而且互联网的跨国性特征给各国的主权带来一定的冲击。因此,在法律层面上,涉网案件管辖权问题尚无法象传统法律问题一样,在国际层面得到充分的认识和讨论,形成系统的结论就更加困难。如果出于管辖权的难以确定,而对协议管辖简单地全盘接受,不可避免地会使互联网技术和经济强国在本已强势的基础上,使其强势地位得到完全的确立。体现在交流和交易中,网络服务商和用户之间也存在着对网络技术掌握不对等的矛盾,用户出于对网络利用的需要,往往被迫接受网站服务条款,包括选择法院条款。因为网络服务商往往是网络发达国家的公司,他们所选择的法院往往也就是网络发达国家的法院,过分适用协议管辖可以预见的结果就是,加大了上述的矛盾和不平衡。因此,对于协议管辖,虽然它的确定性对涉网案件管辖权的行使帮助极大,但尚不能成为唯一或主流的管辖权确定方法,它应是一种重要的补充方式。而且通过对协议管辖的限制,通过对网络服务商和用户设定相应的义务,使得他们采取更合理的选择法院方式,并通过这种协调来寻找真正的身份和地理位置,为其他管辖方法的确定提供帮助。

另外,通过对弱势方的保护,对各国管辖权的尊重,结合网络案件的特点对协议管辖进行相应的限制,尽量消除和减少因技术资源占有不均所带来的矛盾,从而在法律层面上实现公平和合理,这也应是协议管辖所要实现的最终目标。
                                                                                                                                 注释:
            原文如下:“Any dispute which has arisen or may arise in connection with a particular legal relationship”. See Preliminary Draft Convention on Jurisdiction and Foreign Judgments in Civil and Commercial Matters Article 4.
See Haines , Avril D , Choice of Court Agreements in International Litigation : Their Use and Legal Problems to Which They Give Risein the Context of the Internet Text , http :/ / www. hcch. net/ general , 2005 - 12 - 12.
See Groff v. America Online , Inc. , No. C. A. No. PC 97 - 0331 , 1998 W L 307001 (R. I. Superior Ct . , May 27 , 1998) ,http :/ / www. phillipsnizer. com/ library/ cases/ lib-case389. cfm , 2005 - 12 - 10.
See Bruce G. Forrest v. Verizon Communications Inc. and Verizon Internet Services , Inc. , 805 A. 2d 1007 (Dist . of Columbia Courtof Appeals , August 29 , 2002 ) , http :/ / www. phillipsnizer. com/ library/ cases/ lib-case389. cfm , 2005 - 12 - 10.
See DeJohn v. TV Corporation International , et al . , 245 F. Supp. 2d 913 (C. D. Ill . 2003) , http :/ / www. phillipsnizer. com/ library/ topics/ click-wrap. cfm , 2005 - 12 - 10.
参见郑志华《: 提单背面管辖条款的性质》《, 人民法院报》2005 年11 月30 日。
参见沈涓:《存异以求同,他石可攻山———评海牙 (草案) 并比较中国相关法律》,中国法学网,http :/ / www. iolaw. org. cn/ lawtheory. asp , 2005 年12 月13 日访问。
See Nygh , Peter & Pocar , Fausto , Report in the Preliminary Draft Convention on Jurisdiction and Foreign Judgments in Civil andCommercial Matters[ R] . Preliminary Document No. 11 of August 2000. 42.
参见沈涓:《存异以求同,他石可攻山———评海牙 (草案) 并比较中国相关法律》,中国法学网,http :/ / www. iolaw. org. cn/ lawtheory. asp , 2005 年12 月13 日访问。
同上注。
See Cairo , Inc. v. Crossmedia Services Inc. , No. C04 - 04825 (JW) (N. D. Ca. , April 1 , 2005) , http :/ / www. phillipsnizer.com/ library/ cases/ lib-case389. cfm , 2005 - 12 - 10.
See Robert Novak , d/ b/ a Pets Warehouse and Petswarehouse. com v. Overture Services , Inc. , et al . , Civ. 02 - 5164 (DRH)(WDW) (E. D. N. Y. , Mar. 25 , 2004) , http :/ / www. phillipsnizer. com/ library/ cases/ lib-case343. cfm , 2005 - 12 - 25.
逆向选择方式,即将选择法院条款中选择法院的权利交给用户,由用户提出所选择的法院,由网络服务商进行选择的选择法院的形式。
                                                                                                                    出处:《法学》2006年第9期