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任中秀，赵丽霞
一、我国诉讼代表人制度概说
20 世纪80 年代以来,随着商品经济的发展,社会经济关系日益复杂,由同一或同类违法事实引起的,涉及众多利益的群体性纠纷日益增多。于是,诉讼代表人制度就以“安岳种子案”首先在我国司法实践中应运而生了,在1991 年颁行的民事诉讼法典中正式确立了诉讼代表人制度。
根据《民事诉讼法》的规定,适用诉讼代表人的条件为:（1） 当事人一方或双方人数众多,不可能全部实际参加诉讼。根据最高人民法院的《意见》的规定,所谓一方当事人众多的标准是10 人以上。（2） 众多的当事人具有共同的诉讼标的或者彼此牵连的诉讼标的或同种类的诉讼标的。所以可以是必要的共同诉讼代表人,也可以是普通的共同诉讼代表人。（3） 众多的当事人之间在同一诉讼中不会存在损益关系。这是设计代表人诉讼制度最起码的要求,否则不足以维护被代表人的利益从而破坏该制度的合理性。（4） 向同一法院起诉,且该法院有管辖权。另外,法律还规定了两种类型的诉讼代表人制度,即人数确定的代表人诉讼和人数不确定的代表人诉讼。在人数确定的场合,诉讼代表人的产生方式是共同诉讼人推选,可以全体推选,也可以分组推选,推选不出代表人的,可以直接参加或另行起诉。在人数不确定的场合,人民法院受理案件后,应发出公告,要求权利人登记从而确定当事人,然后推选出,或与人民法院共同商定出,甚至协商不成时人民法院指定出诉讼代表人。
二、国外的群体性纠纷解决机制与我国的诉讼代表人制度的比较
（一） 美国的集团诉讼（Class action） 与我国的诉讼代表人制度的比较。在美国民事诉讼中,所谓集团诉讼,是由一人或者一小部分共同诉讼人代表自己,并且同时代表具有共同利益的一大批人或者全体共同诉讼人进行诉讼,而法院的判决对参加者和没有参加诉讼的主体,甚至对根本料想不到的主体,都具有约束力。该制度的目的是以经济高效的方式为人数众多的具有共同利益的当事人提供有效的保护。
我国诉讼代表人制度有人数确定的诉讼代表人和人数不确定的诉讼代表人。人数确定的诉讼代表人与日本的选定当事人制度相类似,而人数不确定的诉讼代表人与美国的集团诉讼有相似之处。比如都允许以集团的名义起诉,而且法院判决都有扩张性,但是这些方面的相似性却将美国的集团诉讼与我国的诉讼代表人制度的区别更加彰显了出来: ①我国的诉讼代表人制度通过权利登记程序将不确定的人数转化为确定人数,在法院公告期未作登记的,不作为群体成员。而美国的集团诉讼则采取相反的做法,是对于不愿意参加诉讼的人要求在法院公告期内作出申请,否则视为参加诉讼。②判决扩张的方法不同。我国诉讼代表人诉讼判决对未作登记的权利人有间接的扩张力,即只有权利人在诉讼时效期间内向法院主张其权利时法院才将其生效的判决加以适用。而美国的集团诉讼则是直接扩张于未明示把自己排除在集团之外的成员,即权利人可以直接根据集团诉讼的判决要求义务人履行或申请法院强制执行。③代表人产生的方式不同。我国诉讼代表人是由其他当事人明确授权产生或与法院商定产生,而美国集团诉讼的代表人则是毛遂自荐而成,诉讼代表人身份的成立仅需得到法院的认可即可,其他不同意该代表人的集团成员可以另选代表人,或者自己委托律师参加诉讼,或者亲自参加诉讼。④适用人数不确定的代表人诉讼的条件要比适用集团诉讼的条件要高。就集团诉讼而言,只要具有共同的法律问题或事实问题就可以集团来诉讼；而我国的诉讼代表人制度则要求诉讼标的必须同一或同类。
（二） 德国的团体诉讼与我国的诉讼代表人制度的比较。
与美国的集团诉讼是利用现行的程序逐渐扩张展开的方式不同,西德的团体诉讼是通过立法而设立的制度。即通过制定法律,规定一定领域具有法人资格的某些团体享有当事人资格,为实现该团体章程所规定的保护利益,可以作为原告提起诉讼。这一制度的特点在于形式上由单一的法人而不是多数当事者来充当原告,但是因原告是由多数人或法人组成的团体,所以诉讼就具有了集团的性质。诉讼信托理论是团体诉讼的根据。通说认为,团体诉讼是由于实体法赋予了团体请求发布禁状的实体权利,团体通过提起诉讼这一程序来行使该实体权利。在团体成员的利益有可能被侵害时,团体可依法行使诉讼实施权来排除损害危险的发生,而团体成员不具备提起该类诉讼的资格。所以德国的团体诉讼本质上并不是群体性诉讼,但它是解决群体性纠纷的一种方式。团体诉讼与我国诉讼代表人制度的区别: ①团体诉讼的性质属于诉讼信托,其诉权来源于法律的规定,而我国诉讼代表人制度属于诉讼担当,代表人的诉权来自于被代表人的授权委托。②团体诉讼中是以团体自己的名义独立进行诉讼,而我国诉讼代表人制度则是以被代表的全体当事人的名义进行诉讼。③团体诉讼的功能在于预防保护；而我国的诉讼代表人制度则侧重于损害赔偿的救济功能。
（三） 日本的选定当事人制度与我国的诉讼代表人制度的比较。选定当事人制度是日本解决人数众多的群体共同进行诉讼问题的一项制度设计。与我国的诉讼代表人制度一样,属于诉讼担当的一种类型。即指有共同利益的多数人进行起诉或被诉时,通过选定其中一人或数人为全体起诉或应诉,其余的人退出诉讼而判决的实体后果及于全体的一种制度。
在日本,选定当事人制度最早的表现方式是在必要共同诉讼中,一人为他人进行诉讼担当。后来随着公害、环境污染等公益问题越来越受到社会重视的时候,日本扩大了选定当事人制度的原有功能,借鉴美国集团诉讼形式来解决人数特别众多的群体纠纷问题。
要适用选定当事人制度,首先须有共同利益的多数当事人存在。所谓有共同利益,即指多数人对诉讼标的都有利害关系,包括诉讼标的同一或同类的必要共同诉讼和普通共同诉讼,与我国诉讼代表人制度的适用范围相似,而美国则较为宽泛,只要有共同的法律问题或事实问题就可以；其次必须由被选定人以外的有共同利益的人全体选定,并以全体当事人书面授权予以证明,近年来也有学者提出分组选定的当事人具有更充分的代表性,而美国的集团诉讼则以默示方式消极认可代表人,即只要法院依职权调查确定有代表人资格,而被代表人不提出异议,就可以代表现在和将来的具有共同法律问题或事实问题的人进行诉讼。由此可见,美国采用的是宽松的代表制,日本采用任意担当式的选任制,而我国则表现为不完全的诉讼担当,即由多数人选任的代表人,行使一切诉讼权利,但重大事项应获得多数人的同意。
三、我国诉讼代表人制度的完善
我国民事诉讼立法应从以下几个方面来完善我国的该项制度,以扩大诉讼代表人制度解决群体纠纷的功能,更加经济充分地保护公益不受侵害。
（一） 适用范围要扩大。我国诉讼代表人适用范围是诉讼标的同一或同类,而不涉及同一事实问题或法律问题。这就把诉讼代表人制度作为一种人数众多的共同诉讼的特殊处理形式,限制了诉讼代表人制度的适用。而依通说,所谓的诉讼标的就是发生争议并提请法院裁判的民事法律关系,即民事权利义务关系。这样就产生了尽管有相同的事实问题,但当事人依不同的法律规定,比如有的依合同关系,有的依侵权行为而提起的诉讼,都不能适用诉讼代表人制度。这必然把诉讼代表人局限于狭窄的范围。所以应从宽理解为有同一的事实或法律问题就允许适用诉讼代表人制度。
（二） 人数不确定的诉讼代表人制度在登记权利时,程序要件应有所放宽。如上文所述,我国人数不确定的诉讼代表人制度适用时要经过权利登记使人数确定化,而对于未登记并且在诉讼时效期间内也不主张权利的人则根据不告不理的原则不加保护。而现行的美国集团诉讼制度则采取相反的作法,凡是没有申报退出将自己的实体权利作出处分的权利人,一律视为当事人并加以保护或拘束。相形之下,我国现行的代表人诉讼登记程序与美国1938 年联邦民事诉讼规则的“申报加入”相似,而该规则已被1966 年联邦民事诉讼规则所抛弃。这种抛弃是讲究实证的美国人利弊权衡的结果。采取登记或申报的做法各有利弊,登记之后虽然确定了当事人,但是对于没有登记的权利人不但没有保护,而且会使侵权人因此而获得非法利益。而申报退出的做法虽然有嫌于忽略当事人的实体处分的权利,但是相对于集团诉讼对于公益特殊的保护和预防功能,前者应该让位于后者。
（三） 引进团体诉讼制度。正如前文所述,团体诉讼的本质并不是群体诉讼,但是却具有解决群体纠纷的功能,而且与集团诉讼、选定当事人制度以及我国的诉讼代表人制度做法截然不同,是通过法律认可的团体来保护个人和公共的利益。有的国家为解决现代纠纷的机能,往往几种方式并用。比如法国,既有选定当事人诉讼,又有团体诉讼。法国民事诉讼法赋予家庭保护全国联合会和家具联合会等社团进行团体诉讼的权利。法律赋予诉讼实施权的社会团体的组成成员应该比一般的权利人有比较高的权利意识和法律水平,而且一般都要经过专门的业务培训,所以由它来专职通过提起不作为之诉来预防公共权益受到侵害,这样能弥补诉讼代表人制度中小额多数救济的滞后性。尤其是在我国,目前并没有寻求禁令的集团诉讼,也就是说在我国目前并没有主体可以提起不作为之诉来防止对公共利益的侵害,所以引进团体诉讼显得尤为重要。比如,可以赋予消费者保护团体和环境保护团体提起侵权之诉和不作为之诉的权利。甚至有的学者主张,除了赋予基于团体章程以公益事业为目的的团体的直接起诉权外,还应允许符合一定资格的团体受有共同利益的多数成员的委托行使诉讼实施权,基于任意的诉讼担当,然后为其成员提起诉讼。总之,应增设团体诉讼制度,为群体性纠纷提供充分有效且经济的救济途径。
（四） 借鉴美国的做法,充分调动律师在集团诉讼中的作用,建立高风险高收益的律师收费制度。即由律师来提起,并承担败诉的风险。也就是说由律师事先垫付有关的诉讼费用,若胜诉由被告方交纳,而且应保证律师在胜诉后从赔偿总额中提取一定比例作为回报。否则由律师自行承担各项费用。我觉得这样的做法在我国也是切实可行的。随着我国的法治建设的正规化,涌现了不少高素质的律师,所以应从律师的角度来更进一步地完善我国的诉讼代表人制度。
出处:《理论探索》2005年第4期（总第154期） |
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任中秀，赵丽霞
一、我国诉讼代表人制度概说
20 世纪80 年代以来,随着商品经济的发展,社会经济关系日益复杂,由同一或同类违法事实引起的,涉及众多利益的群体性纠纷日益增多。于是,诉讼代表人制度就以“安岳种子案”首先在我国司法实践中应运而生了,在1991 年颁行的民事诉讼法典中正式确立了诉讼代表人制度。
根据《民事诉讼法》的规定,适用诉讼代表人的条件为:（1） 当事人一方或双方人数众多,不可能全部实际参加诉讼。根据最高人民法院的《意见》的规定,所谓一方当事人众多的标准是10 人以上。（2） 众多的当事人具有共同的诉讼标的或者彼此牵连的诉讼标的或同种类的诉讼标的。所以可以是必要的共同诉讼代表人,也可以是普通的共同诉讼代表人。（3） 众多的当事人之间在同一诉讼中不会存在损益关系。这是设计代表人诉讼制度最起码的要求,否则不足以维护被代表人的利益从而破坏该制度的合理性。（4） 向同一法院起诉,且该法院有管辖权。另外,法律还规定了两种类型的诉讼代表人制度,即人数确定的代表人诉讼和人数不确定的代表人诉讼。在人数确定的场合,诉讼代表人的产生方式是共同诉讼人推选,可以全体推选,也可以分组推选,推选不出代表人的,可以直接参加或另行起诉。在人数不确定的场合,人民法院受理案件后,应发出公告,要求权利人登记从而确定当事人,然后推选出,或与人民法院共同商定出,甚至协商不成时人民法院指定出诉讼代表人。
二、国外的群体性纠纷解决机制与我国的诉讼代表人制度的比较
（一） 美国的集团诉讼（Class action） 与我国的诉讼代表人制度的比较。在美国民事诉讼中,所谓集团诉讼,是由一人或者一小部分共同诉讼人代表自己,并且同时代表具有共同利益的一大批人或者全体共同诉讼人进行诉讼,而法院的判决对参加者和没有参加诉讼的主体,甚至对根本料想不到的主体,都具有约束力。该制度的目的是以经济高效的方式为人数众多的具有共同利益的当事人提供有效的保护。
我国诉讼代表人制度有人数确定的诉讼代表人和人数不确定的诉讼代表人。人数确定的诉讼代表人与日本的选定当事人制度相类似,而人数不确定的诉讼代表人与美国的集团诉讼有相似之处。比如都允许以集团的名义起诉,而且法院判决都有扩张性,但是这些方面的相似性却将美国的集团诉讼与我国的诉讼代表人制度的区别更加彰显了出来: ①我国的诉讼代表人制度通过权利登记程序将不确定的人数转化为确定人数,在法院公告期未作登记的,不作为群体成员。而美国的集团诉讼则采取相反的做法,是对于不愿意参加诉讼的人要求在法院公告期内作出申请,否则视为参加诉讼。②判决扩张的方法不同。我国诉讼代表人诉讼判决对未作登记的权利人有间接的扩张力,即只有权利人在诉讼时效期间内向法院主张其权利时法院才将其生效的判决加以适用。而美国的集团诉讼则是直接扩张于未明示把自己排除在集团之外的成员,即权利人可以直接根据集团诉讼的判决要求义务人履行或申请法院强制执行。③代表人产生的方式不同。我国诉讼代表人是由其他当事人明确授权产生或与法院商定产生,而美国集团诉讼的代表人则是毛遂自荐而成,诉讼代表人身份的成立仅需得到法院的认可即可,其他不同意该代表人的集团成员可以另选代表人,或者自己委托律师参加诉讼,或者亲自参加诉讼。④适用人数不确定的代表人诉讼的条件要比适用集团诉讼的条件要高。就集团诉讼而言,只要具有共同的法律问题或事实问题就可以集团来诉讼；而我国的诉讼代表人制度则要求诉讼标的必须同一或同类。
（二） 德国的团体诉讼与我国的诉讼代表人制度的比较。
与美国的集团诉讼是利用现行的程序逐渐扩张展开的方式不同,西德的团体诉讼是通过立法而设立的制度。即通过制定法律,规定一定领域具有法人资格的某些团体享有当事人资格,为实现该团体章程所规定的保护利益,可以作为原告提起诉讼。这一制度的特点在于形式上由单一的法人而不是多数当事者来充当原告,但是因原告是由多数人或法人组成的团体,所以诉讼就具有了集团的性质。诉讼信托理论是团体诉讼的根据。通说认为,团体诉讼是由于实体法赋予了团体请求发布禁状的实体权利,团体通过提起诉讼这一程序来行使该实体权利。在团体成员的利益有可能被侵害时,团体可依法行使诉讼实施权来排除损害危险的发生,而团体成员不具备提起该类诉讼的资格。所以德国的团体诉讼本质上并不是群体性诉讼,但它是解决群体性纠纷的一种方式。团体诉讼与我国诉讼代表人制度的区别: ①团体诉讼的性质属于诉讼信托,其诉权来源于法律的规定,而我国诉讼代表人制度属于诉讼担当,代表人的诉权来自于被代表人的授权委托。②团体诉讼中是以团体自己的名义独立进行诉讼,而我国诉讼代表人制度则是以被代表的全体当事人的名义进行诉讼。③团体诉讼的功能在于预防保护；而我国的诉讼代表人制度则侧重于损害赔偿的救济功能。
（三） 日本的选定当事人制度与我国的诉讼代表人制度的比较。选定当事人制度是日本解决人数众多的群体共同进行诉讼问题的一项制度设计。与我国的诉讼代表人制度一样,属于诉讼担当的一种类型。即指有共同利益的多数人进行起诉或被诉时,通过选定其中一人或数人为全体起诉或应诉,其余的人退出诉讼而判决的实体后果及于全体的一种制度。
在日本,选定当事人制度最早的表现方式是在必要共同诉讼中,一人为他人进行诉讼担当。后来随着公害、环境污染等公益问题越来越受到社会重视的时候,日本扩大了选定当事人制度的原有功能,借鉴美国集团诉讼形式来解决人数特别众多的群体纠纷问题。
要适用选定当事人制度,首先须有共同利益的多数当事人存在。所谓有共同利益,即指多数人对诉讼标的都有利害关系,包括诉讼标的同一或同类的必要共同诉讼和普通共同诉讼,与我国诉讼代表人制度的适用范围相似,而美国则较为宽泛,只要有共同的法律问题或事实问题就可以；其次必须由被选定人以外的有共同利益的人全体选定,并以全体当事人书面授权予以证明,近年来也有学者提出分组选定的当事人具有更充分的代表性,而美国的集团诉讼则以默示方式消极认可代表人,即只要法院依职权调查确定有代表人资格,而被代表人不提出异议,就可以代表现在和将来的具有共同法律问题或事实问题的人进行诉讼。由此可见,美国采用的是宽松的代表制,日本采用任意担当式的选任制,而我国则表现为不完全的诉讼担当,即由多数人选任的代表人,行使一切诉讼权利,但重大事项应获得多数人的同意。
三、我国诉讼代表人制度的完善
我国民事诉讼立法应从以下几个方面来完善我国的该项制度,以扩大诉讼代表人制度解决群体纠纷的功能,更加经济充分地保护公益不受侵害。
（一） 适用范围要扩大。我国诉讼代表人适用范围是诉讼标的同一或同类,而不涉及同一事实问题或法律问题。这就把诉讼代表人制度作为一种人数众多的共同诉讼的特殊处理形式,限制了诉讼代表人制度的适用。而依通说,所谓的诉讼标的就是发生争议并提请法院裁判的民事法律关系,即民事权利义务关系。这样就产生了尽管有相同的事实问题,但当事人依不同的法律规定,比如有的依合同关系,有的依侵权行为而提起的诉讼,都不能适用诉讼代表人制度。这必然把诉讼代表人局限于狭窄的范围。所以应从宽理解为有同一的事实或法律问题就允许适用诉讼代表人制度。
（二） 人数不确定的诉讼代表人制度在登记权利时,程序要件应有所放宽。如上文所述,我国人数不确定的诉讼代表人制度适用时要经过权利登记使人数确定化,而对于未登记并且在诉讼时效期间内也不主张权利的人则根据不告不理的原则不加保护。而现行的美国集团诉讼制度则采取相反的作法,凡是没有申报退出将自己的实体权利作出处分的权利人,一律视为当事人并加以保护或拘束。相形之下,我国现行的代表人诉讼登记程序与美国1938 年联邦民事诉讼规则的“申报加入”相似,而该规则已被1966 年联邦民事诉讼规则所抛弃。这种抛弃是讲究实证的美国人利弊权衡的结果。采取登记或申报的做法各有利弊,登记之后虽然确定了当事人,但是对于没有登记的权利人不但没有保护,而且会使侵权人因此而获得非法利益。而申报退出的做法虽然有嫌于忽略当事人的实体处分的权利,但是相对于集团诉讼对于公益特殊的保护和预防功能,前者应该让位于后者。
（三） 引进团体诉讼制度。正如前文所述,团体诉讼的本质并不是群体诉讼,但是却具有解决群体纠纷的功能,而且与集团诉讼、选定当事人制度以及我国的诉讼代表人制度做法截然不同,是通过法律认可的团体来保护个人和公共的利益。有的国家为解决现代纠纷的机能,往往几种方式并用。比如法国,既有选定当事人诉讼,又有团体诉讼。法国民事诉讼法赋予家庭保护全国联合会和家具联合会等社团进行团体诉讼的权利。法律赋予诉讼实施权的社会团体的组成成员应该比一般的权利人有比较高的权利意识和法律水平,而且一般都要经过专门的业务培训,所以由它来专职通过提起不作为之诉来预防公共权益受到侵害,这样能弥补诉讼代表人制度中小额多数救济的滞后性。尤其是在我国,目前并没有寻求禁令的集团诉讼,也就是说在我国目前并没有主体可以提起不作为之诉来防止对公共利益的侵害,所以引进团体诉讼显得尤为重要。比如,可以赋予消费者保护团体和环境保护团体提起侵权之诉和不作为之诉的权利。甚至有的学者主张,除了赋予基于团体章程以公益事业为目的的团体的直接起诉权外,还应允许符合一定资格的团体受有共同利益的多数成员的委托行使诉讼实施权,基于任意的诉讼担当,然后为其成员提起诉讼。总之,应增设团体诉讼制度,为群体性纠纷提供充分有效且经济的救济途径。
（四） 借鉴美国的做法,充分调动律师在集团诉讼中的作用,建立高风险高收益的律师收费制度。即由律师来提起,并承担败诉的风险。也就是说由律师事先垫付有关的诉讼费用,若胜诉由被告方交纳,而且应保证律师在胜诉后从赔偿总额中提取一定比例作为回报。否则由律师自行承担各项费用。我觉得这样的做法在我国也是切实可行的。随着我国的法治建设的正规化,涌现了不少高素质的律师,所以应从律师的角度来更进一步地完善我国的诉讼代表人制度。
出处:《理论探索》2005年第4期（总第154期）
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