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江晨 上海政法学院 助教
诉讼契约是指以产生诉讼法上效果（程序形成效果）为直接目的的当事人之间的合意,亦称为诉讼上的合意。诉讼契约理论是随着诉讼行为理论的产生而产生的。19世纪末,诉讼法学脱离私法学的支配,开始确立其自身的理论与法律体系,从而为独立的诉讼行为理论的生成创造了契机。自此,法律行为和诉讼行为成了两个性质不同的法学概念。法律行为和诉讼行为的分离是诉讼契约理论产生的一个重要契机。诉讼契约产生之初,被认为是公法上的一种契约、公法上的法律关系,学者均以诉讼法的公法性不得任由当事人自由处分为理由,尽力限制当事人间合意约定诉讼内容与范围。只有诉讼法上明文规定的诉讼契约才允许严格适用,如管辖合意。
现今德、日学界大都承认即使是民事诉讼法所未规定的诉讼契约也并不能一概否认其效力,这种见解缘于对民事诉讼法的性质以及对民事诉讼制度目的的进一步认识,尽管民事诉讼法从性质上讲是公法,但从民事诉讼的立场来说,不论诉讼法与实体法两者都是相互协力,起着具体调整私人生活关系的作用,从而,诉讼当事人的实体法上的行为,与实现这种行为的诉讼法上的行为,可以说本质上是相同的。并且即使在公法领域,也有所谓任意性规定,因此,不能一律以公法规定为理由,将与公益并无直接关系的诉讼契约,视为法律所不容许的行为而排除；况且,民事诉讼制度的目的在于解决私人间的利益纠纷,在不违反法律强制禁止之情形下,当事人原则上对其权利行使与否,自己有处分决定的自由,法律没有强制干涉的必要。当事人如果具体地就某种诉讼行为约定其实施或不实施,只要该具体诉讼行为的内容、目的、行使方式不违背民事诉讼制度原有的机能和目的,即使其约定无法律明确规定,也没有解释为法律当然禁止之必要。
诉讼契约是促进诉讼中对话机能,提高民事诉讼社会适应性的重要制度。实际社会生活的多样化决定了诉讼契约的多样化,各国的立法规定也不尽一致,我国尚未建立完善的诉讼契约理论和制度,但在立法和实践中均存在多种诉讼契约,如我国《民事诉讼法》第25条规定:“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”这是对管辖契约的规定；最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》中肯定了当事人的程序选择权,该规定第2条指出:“基层人民法院适用普通程序审理的民事案件,当事人各方自愿选择适用简易程序,经人民法院审查同意的,可以适用简易程序进行。”也就是说,即使该案件本身不符合适用简易程序的条件,也因为当事人之间的协议选择使其能够适用简易程序；又如最高人民法院颁布的《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行） 》第86条规定:“在执行中,双方当事人可以自愿达成和解协议,变更生效法律文书确定的履行义务主体,标的物及其数额,履行期限和履行方式。和解协议一般应当采取书面形式。执行人员应将和解协议副本附卷。无书面协议的,执行人员应将和解协议的内容记入笔录,并由双方当事人签名或者盖章。”这是执行和解契约。法律没有明文规定,但实践中依然有不少诉讼契约被广泛使用,如证据契约,证据契约指当事人就有关诉讼事实的确定方法达成协议, 如对有关特定案件事实的真实性予以承认或确定无争议的事实的协议, 使用或不使用一定的证据方法的协议,当事人就某些事实的鉴定委以特定第三人判断的协议, 确定各种证据方法和证明力的协议。在市场经济体制下,对当事人程序性主体地位的认可度越来越强,在民事诉讼中也趋向于拓展诉讼契约的种类,扩张适用诉讼契约以充分保障当事人的权利,如我国台湾地区从2003年开始试行当事人合意选择法官的制度；有的国家民事诉讼法中还规定了越级上诉的合意, 美国民事诉讼法甚至有“合意判决”的规定, 确认当事人可以“合意判决”的形式解决纠纷。但是仍然要对诉讼契约的适用予以一定规制。民事诉讼目的的多元性、纠纷类型的多样性都决定了对当事人意思自治在民事诉讼中贯彻给予合理限制的必要性；民事诉讼法的公法性质决定了它的任意性空间有限,强行法有其必然的功能空间；随着司法改革的不断深入,两大法系也互相借鉴彼此的诉讼模式,甚至在私法精神深入人心的英美法系国家也开始引入法官对案件的管理权、对诉讼进程的释明权,从而使民事诉讼更加“接近正义”（所谓“迟来的正义非正义”,效率是正义应有之义） ,所以在赋予当事人设立诉讼契约这一诉讼权利的同时,也应该对其进行适当的规制,防止诉讼权利被滥用,以及诉讼欺诈的发生。
一、诚实信用原则对诉讼契约的规制
在现代各国,诚实信用原则作为民事诉讼法一个基本原则的存在价值已经越来越得到承认。大多数大陆法系国家的民事诉讼立法中将这一原则具体化为真实义务。而英美法系则具体化为“禁反言”规则。随着社会的发展,诉讼权利的滥用逐渐呈现,严重影响了司法进程,世界各国出现了以诚实信用原则来制约和防止滥用诉讼权利现象的理论与实践。
民事诉讼的特点之一是当事人在诉讼中具有相当的自主性和自治性,辩论原则和处分原则是其自主性和自治性的基本保障。但当事人的自主和自治又必须限制在正当的范围内。而辩论原则和处分原则本身的规范取向和要求并不是对当事人自主性和自治性的限制。例如,辩论原则要求法院尊重当事人之间对对方提出的事实的自认；处分原则要求法院尊重当事人对各种请求权的处分。但法院在诉讼中又不能对可查的虚假自认和不正当的请求权的处分漠然处之,必须对其进行必要的干预；否则有悖于诉讼的实质公正。这种必要的干预和限制就只能由诚实信用原则来完成,从而使民事诉讼基本原则成为一个完整、协调和整合的体系。所以说,诉讼诚实信用原则是作为约束各个诉讼主体的诉讼行为的一种限制性准则而存在的。一方面,要求当事人和其他诉讼参与人本着遵循真实义务的宗旨,完成诉讼行为,法院在当事人及其他诉讼参与人对该原则有所违背的情况下,应当行使审判上的指挥权而予干预,甚至予以诉讼中的制裁；另一方面,法院也同样要本着诚实的行为准则进行审判,按照这一原则,诸如以蒙骗手段使当事人接受法院调解或法官徇私舞弊枉法裁判的行为是在被禁止之列的；否则当事人有权运用诉讼权利和法定之诉讼程序加以对抗。
在民事诉讼上适用诚实信用原则,在一定程度反映了诉讼观念的变化。基于私法自治原则,在诉讼中原、被告之间的关系是一种对立关系,民事诉讼是属于“当事人之间的事情”,当事人双方尽其所能展开攻击防御,目的均是维护私人利益,这种诉讼观念支配下对当事人诉讼行为的诚实信用要求并不高。从19世纪末开始,诉讼制度所具有的公共性质被日益强调,民事诉讼从“当事人自己的事”向“直接关系公共利益的事”这一认识转换。基于这种认识,诉讼当事人并非对立关系,应视为协力关系。这种诉讼观念,对当事人的诉讼行为必然提出更高的要求。如果民事诉讼不适用诚实信用原则,允许当事人故意作虚伪称述、迟延提出证据资料等,一方面增加法院负担,另一方面引起诉讼程序的复杂化和诉讼的迟延乃至增加诉讼费用支出等,这明显与诉讼程序的公正、效率、效益价值目标相违背。在民事诉讼中诚实信用原则的功能是独特的,它表现在以下两个方面:
（1）规制诉讼主体的诉讼行为,防止诉权、审判权和诉讼辅助权的滥用。诚实信用原则是对诉讼行为和审判行为进行合法性及有效性判断的标准。该原则要求程序的参加者恪守诉讼道德性准则,于诉讼中不得损害其他诉讼主体的诉讼权益,以实现诉讼参与各方的平衡,维护诉讼秩序。如果诉讼行为和审判行为违反诚实信用原则,将被判断为无效,已经发生的法律效力也将被取消。如果当事人向法院提出的请求被认定为违反诚实信用原则,法院就不会对它进行实体审理而予驳回；如果其他诉讼参与人的诉讼行为违反诚实信用原则,法院会对其适用诉讼上的强制措施以制裁；对法院的审判行为违反诚实信用原则,当事人可以上诉、申请再审等诉讼权利对抗,以求得上级或本级法院撤销该行为。
（2）弥补民事诉讼之立法空白。诉讼诚实信用原则的实质,在于如果在诉讼中出现民事诉讼法中没有规定的程序问题,法院可以根据该原则行使公平裁量权,直接对当事人的诉讼权利义务进行调整。在什么情形下才能够根据诚实信用原则来解决问题？对此,各国的学者一般都认为与其他法的领域一样,在民事诉讼领域里,诚实信用原则只能作为补充。诚实信用原则适用在诉讼契约领域要求:
1. 禁止以不正当方法形成有利于自己的诉讼状态。这是指当事人使用不正当手段制造出适用有利于自己的诉讼法规的状态,或者能够回避不利于自己的诉讼法规的情形。根据诚实信用原则,在此种情形下,应当视为该诉讼状态未发生。相反,如果对方当事人利用了其故意促使的诉讼状态,则不得提出反对意见。如虚构诉讼标的争议额或改变诉讼的相关因素以提高级别管辖；制造虚假自认侵犯第三人利益；虚构有关事实与证据实现诉讼中止、终结、执行中止、延期举证、通过胁迫、欺诈等行为妨害对方的诉讼活动等。
日本法律对恶意制造诉讼状态的行为是予以排除的。所谓恶意制造诉讼状态是指当事人一方为了自己的利益,恶意利用法律漏洞,或者不当地妨碍对方当事人有效地实施诉讼行为,从而形成有利于自己而损害他人利益的诉讼状态时,对方当事人对此可以提出异议,法院也可以根据诚实信用原则否定一方当事人已经恶意实施的诉讼行为。而且日本学者认为,滥用诉权是指违背对当事人的信义,专门以损害对方当事人为目的的行使权利的行为。还有日本学者认为,诉讼权利滥用是要受到诚实信用原则排除的,如回避请求权,上诉申请权,强制执行请求权的滥用等。此外,日本学者认为,当事人一方懈怠行使诉讼权利,长期没有行使的表示和实施相应的行为,致使对方当事人以为已经不会再行使,而实施了一定的诉讼行为时,一方开始行使该项权利,并导致对方利益受到损害的行为,对此应作为违反诚实信用原则予以否定。日本学者竹下守夫将此诉讼上权利的失效看做禁反言的一种,这里的禁反言以不作为的方式实施。
2.“禁反言”规则。禁反言是指一方当事人有义务从事对方所预期的一定行为时,实际上实施的却是完全违背对方预期的行为,这种行为,就被视为违反信义原则而予以禁止。日本民事诉讼学者依据民事行为的要件理论,构建了判断禁反言时必须考虑的三个主要因素:第一,当事人需有矛盾行为；第二,对方当事人相信了该行为；第三,对方的利益受到损害。禁反言的法理也是为了有效保护当事人的正当权益,防止滥用诉讼权利,最终保障诉讼公正。
美国诉讼法中,禁反言主要是指当事人对相信自己作出的行为并基于此行为而实施诉讼活动的其他人行使权利可能给他们造成损害时,该行使权利的行为被认为违反诚实信用原则,应该被禁止。目的是将含有虚假成分的诉讼行为和主张排斥于裁判制度之外,以促进诚实信用行为的实施。
二、释明权对诉讼契约的规制
所谓释明权,又称为阐明权,是指法院为救济当事人在举证和质证过程中存在的能力上的不足或缺陷,通过发问、指导等方式以澄清或落实当事人所主张的某些事实,以引导和协助当事人对案件的主要事实和主要证据进行有效和积极辩论的权力。释明权是大陆法系民事诉讼制度中的概念,其设立之初是为了运用国家权力对当事人进行救济,后来演变为法院对当事人所承担的一种义务。
释明权具有补充处分权主义的缺点、平衡攻击防御能力的功能,使得处分原则能够充分合理地发挥作用。契约的有效订立在于双方当事人的平等地位和平等能力,否则在一方显然强势地位的情形下订立的契约难以认为是当事人真实意思的表示,违背了诉讼契约的初衷。民事诉讼过程当事人主义对当事人控制诉讼程序的能力要求非常高。诉讼程序无法自动保护当事人利益,只有利用程序规则才可能实现自己的利益。而现实中,当事人诉讼能力往往有悬殊,造成实质正义的不可能。作为诉讼过程的参与者,法院此时应该发挥更为积极的作用,在诉讼活动中行使释明权对弱势诉讼能力的方式人能力予以补充。从中立裁判者的角度:追求裁判实体公正是其重要目标之一。法律可以保证双方当事人有同等的诉讼权利和地位,却无法保证双方拥有着同等的诉讼能力。实际情况可能是:因为法律尊重每一个人的私权,并相信每一个人会位自己的权利而斗争,所以法官会消极中立,但却往往目睹一方当事人仅仅因为诉讼能力的低下成为实体裁判的牺牲品。释明权规制着法院与当事人的交往,补充了当事人的诉讼能力。
就我国而言,当事人诉讼意识、诉讼能力普遍较为薄弱,对法律规定以及诉讼技巧并不熟知,往往难以了解自己在诉讼中的权利和可以为的行为。法官中立并不是要求法官的诉讼中完全消极。适当地发挥释明权有利于实质公正的发挥。最高人民法院的《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条赋予了法官释明权,也使当事人要求法官释明提供了依据。法官只能在审判阶段行使释明权,所以释明权也仅仅对诉讼程序中的诉讼契约的规制具有意义,对诉讼外订立的诉讼契约,影响甚少,还需要通过诚实信用原则进行制约。除此之外,我国法官的素质有待加强,在立法上对释明权的规定宜具体详细,以免法官在行使释明权不合理时造成对当事人权利保护的不周。
三、特殊类型程序中诉讼契约的限制适用
现代民事诉讼已经不简单地是解决当事人之间私人纠纷,随着社会的不断发展,逐渐涌现出各种新型诉讼,在是否贯彻处分权主义、意思自治原则和诉讼契约理论上,自然应当根据其各自不同的性质和特征,予以具体分析。
1. 非讼程序
首先,非讼程序往往涉及当事人以外的任何不特定人的利益,与公益相关,因而立法中应当限制当事人在程序过程中的处分权,而充分发挥法院代表国家依职权进行干预；其次,非讼程序采取职权探知主义,当事人未主张的事实,未提出的证据,法院可以职权调查收集；再次,由于非讼程序所针对的案件往往涉及公益或他人利益,法院对它的解决带着民事行政的性质,而不完全受制于私权自治,所以应实行职权进行主义或者职权裁量法理；最后,诉讼程序中,法院依职权任意变更或者废弃判决是受排除的。因为传统理论认为法院行使审判权的理论前提是当事人诉权的“契约观”,依此契约观的理论,法院一旦对诉讼案件作出判决,便从中解脱而不得再行干预,否则便是对审判权的滥用。而非讼案件中法院行使审判权,经常地保持非讼案件裁判结果的妥适性和合目的性是必要的,因为非讼案件所涉及的利益已经超过了特定当事人之间的“私”的感为。
2. 身份型诉讼
身份型诉讼是指不以财产关系为诉讼标的、关于人之身份关系的诉讼。包括婚姻关系、收养关系、亲子关系等等。身份型诉讼通常涉及国家和他人公共利益,所以应当有其自身的审理规则。首先,从国外的立法来看,对于人事诉讼,一般规定为专属管辖,主要是以住所地为标准确定专属管辖法院。当事人不可以合意选择管辖法院；其次,法院可依职权调查证据,可以考虑双方未提出的事实,而不受辩论主义约束；再次,对于身份型诉讼不适用诉讼上的自认,对诉讼请求的认诺也不适用或应受到限制,如原告起诉请求宣告婚姻无效,被告同意（即认诺）原告的诉讼请求,在这种情况下,法院不能据此宣告婚姻无效,而应当根据案件客观事实情况,并依职权调查收集有关证据,确认是否存在婚姻无效的法定情形后,才能作出是否宣告婚姻无效的判决；末次,判决效力及于第三人；最后,在某些身份型诉讼中不适用调解,比如婚姻无效案件,宣告婚姻无效体现的是国家意志,只要符合法定条件,就要被宣告为无效,而且一经判决,即发生法律效力,当事人不得上诉。另外,在身份诉讼中,对诚实信用原则的适用也存在例外,日本东京地方法院的一个判决指出,像亲属身份关系诉讼那样直接牵涉公共利益的诉讼类型中,应限制适用禁反言的法理。由此看来,在善意或一般过失的主观状态下,且直接涉及公共利益的诉讼类型是适用诚实信用原则予以规制的例外。
2001年12月最高法院公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》确立了对通常诉讼案件以辩论主义为主的诉讼原则,并明确规定有关身份关系的诉讼不适用于通常诉讼的有关规则。这说明,人事诉讼应当有其自身的规则。涉及身份关系的案件不适用证据自认规则；离婚诉讼当事人必须到庭；依法解除离婚关系的案件不得申请再审；无效婚姻不能调解等等。
3. 现代型诉讼
现代型诉讼是一种围绕着离散性利益、扩散性利益、集团性利益,当事人之间缺乏对等性,并在诉讼领域内带有强烈的公益性色彩的纷争。首先,现代型诉讼采职权探知主义。在传统型民事诉讼运作机制下,基于辩论主义原则和对抗式诉讼的程序要求,当事人没有提供对自己主张、举证不利证据的义务。因为在简单的“一对一”的合同或侵权案件中,双方对于各自证据收集和控制都不存在太大的问题。但是,在现代型纠纷中,尤其是一些大企业对消费者实施的损害问题,证据在双方当事人之间的分布是极为偏颇的,这时若是加害一方（大企业、医院等）只提出对自己有利的证据而隐藏对自己不利的证据,基于这种证据作出的判决的正当性与否就很成问题。职权探知主义有利于保护弱势群体的利益。其次,当事人放弃或承诺请求无效。根据诚实信用原则的理论,由于现代型诉讼具有强烈的公益色彩,当事人在认为接受不利的判决已成定局时,为了避免败诉引起的波及效力之目的,而放弃或承诺诉讼请求的行为应属无效。
上述三种诉讼类型都是因为涉及公共利益、公序良俗以及对弱势群体的保护而在诉讼契约的适用上受到限制。由此可以看出,如同在民法中,民事诉讼中贯彻意思自治理念也要受到诚实信用原则的约束,当事人不可以滥用处分权和诉讼契约而危害公共利益以及公序良俗。
注释:
彭世忠,卫强. 民事诉讼契约研究[ J ]. 社会科学, 1999,（增刊）.53
彭世忠,卫强. 民事诉讼契约研究[ J ]. 社会科学, 1999,（增刊）.53
徐国栋. 民法基本原则解释——成文法局限性之克服[M ]. 北京:中国政法大学出版社, 1992: 255.
黄松有. 民事诉讼证据司法解释的理解与适用[M ]. 北京:中国法制出版社, 2002: 24.
黄海. 释明权研究——以交往行为理论为视角[D ]. 南京:南京师范大学, 2004: 28.
江伟. 民事诉讼法[M ]. 北京:中国人民大学出版社,2000: 277.
聂明根. 民事诉讼法上诚实信用原则研究[ C ] / /陈光中,江伟. 诉讼法论丛, （4） : 344.
陈刚,林剑锋. 论现代型诉讼对传统民事诉讼理论的冲击[ J ]. 云南法学, 2000, （4） : 64.
[日]小岛武司. 诉讼制度改革的法理与实证[M ]. 陈刚,郭美松,译. 北京:法律出版社, 2001: 168 - 174.
出处:《黑龙江省政法管理干部学院学报》2008年第2期（总第65期） |
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江晨 上海政法学院 助教
诉讼契约是指以产生诉讼法上效果（程序形成效果）为直接目的的当事人之间的合意,亦称为诉讼上的合意。诉讼契约理论是随着诉讼行为理论的产生而产生的。19世纪末,诉讼法学脱离私法学的支配,开始确立其自身的理论与法律体系,从而为独立的诉讼行为理论的生成创造了契机。自此,法律行为和诉讼行为成了两个性质不同的法学概念。法律行为和诉讼行为的分离是诉讼契约理论产生的一个重要契机。诉讼契约产生之初,被认为是公法上的一种契约、公法上的法律关系,学者均以诉讼法的公法性不得任由当事人自由处分为理由,尽力限制当事人间合意约定诉讼内容与范围。只有诉讼法上明文规定的诉讼契约才允许严格适用,如管辖合意。
现今德、日学界大都承认即使是民事诉讼法所未规定的诉讼契约也并不能一概否认其效力,这种见解缘于对民事诉讼法的性质以及对民事诉讼制度目的的进一步认识,尽管民事诉讼法从性质上讲是公法,但从民事诉讼的立场来说,不论诉讼法与实体法两者都是相互协力,起着具体调整私人生活关系的作用,从而,诉讼当事人的实体法上的行为,与实现这种行为的诉讼法上的行为,可以说本质上是相同的。并且即使在公法领域,也有所谓任意性规定,因此,不能一律以公法规定为理由,将与公益并无直接关系的诉讼契约,视为法律所不容许的行为而排除；况且,民事诉讼制度的目的在于解决私人间的利益纠纷,在不违反法律强制禁止之情形下,当事人原则上对其权利行使与否,自己有处分决定的自由,法律没有强制干涉的必要。当事人如果具体地就某种诉讼行为约定其实施或不实施,只要该具体诉讼行为的内容、目的、行使方式不违背民事诉讼制度原有的机能和目的,即使其约定无法律明确规定,也没有解释为法律当然禁止之必要。
诉讼契约是促进诉讼中对话机能,提高民事诉讼社会适应性的重要制度。实际社会生活的多样化决定了诉讼契约的多样化,各国的立法规定也不尽一致,我国尚未建立完善的诉讼契约理论和制度,但在立法和实践中均存在多种诉讼契约,如我国《民事诉讼法》第25条规定:“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”这是对管辖契约的规定；最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》中肯定了当事人的程序选择权,该规定第2条指出:“基层人民法院适用普通程序审理的民事案件,当事人各方自愿选择适用简易程序,经人民法院审查同意的,可以适用简易程序进行。”也就是说,即使该案件本身不符合适用简易程序的条件,也因为当事人之间的协议选择使其能够适用简易程序；又如最高人民法院颁布的《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行） 》第86条规定:“在执行中,双方当事人可以自愿达成和解协议,变更生效法律文书确定的履行义务主体,标的物及其数额,履行期限和履行方式。和解协议一般应当采取书面形式。执行人员应将和解协议副本附卷。无书面协议的,执行人员应将和解协议的内容记入笔录,并由双方当事人签名或者盖章。”这是执行和解契约。法律没有明文规定,但实践中依然有不少诉讼契约被广泛使用,如证据契约,证据契约指当事人就有关诉讼事实的确定方法达成协议, 如对有关特定案件事实的真实性予以承认或确定无争议的事实的协议, 使用或不使用一定的证据方法的协议,当事人就某些事实的鉴定委以特定第三人判断的协议, 确定各种证据方法和证明力的协议。在市场经济体制下,对当事人程序性主体地位的认可度越来越强,在民事诉讼中也趋向于拓展诉讼契约的种类,扩张适用诉讼契约以充分保障当事人的权利,如我国台湾地区从2003年开始试行当事人合意选择法官的制度；有的国家民事诉讼法中还规定了越级上诉的合意, 美国民事诉讼法甚至有“合意判决”的规定, 确认当事人可以“合意判决”的形式解决纠纷。但是仍然要对诉讼契约的适用予以一定规制。民事诉讼目的的多元性、纠纷类型的多样性都决定了对当事人意思自治在民事诉讼中贯彻给予合理限制的必要性；民事诉讼法的公法性质决定了它的任意性空间有限,强行法有其必然的功能空间；随着司法改革的不断深入,两大法系也互相借鉴彼此的诉讼模式,甚至在私法精神深入人心的英美法系国家也开始引入法官对案件的管理权、对诉讼进程的释明权,从而使民事诉讼更加“接近正义”（所谓“迟来的正义非正义”,效率是正义应有之义） ,所以在赋予当事人设立诉讼契约这一诉讼权利的同时,也应该对其进行适当的规制,防止诉讼权利被滥用,以及诉讼欺诈的发生。
一、诚实信用原则对诉讼契约的规制
在现代各国,诚实信用原则作为民事诉讼法一个基本原则的存在价值已经越来越得到承认。大多数大陆法系国家的民事诉讼立法中将这一原则具体化为真实义务。而英美法系则具体化为“禁反言”规则。随着社会的发展,诉讼权利的滥用逐渐呈现,严重影响了司法进程,世界各国出现了以诚实信用原则来制约和防止滥用诉讼权利现象的理论与实践。
民事诉讼的特点之一是当事人在诉讼中具有相当的自主性和自治性,辩论原则和处分原则是其自主性和自治性的基本保障。但当事人的自主和自治又必须限制在正当的范围内。而辩论原则和处分原则本身的规范取向和要求并不是对当事人自主性和自治性的限制。例如,辩论原则要求法院尊重当事人之间对对方提出的事实的自认；处分原则要求法院尊重当事人对各种请求权的处分。但法院在诉讼中又不能对可查的虚假自认和不正当的请求权的处分漠然处之,必须对其进行必要的干预；否则有悖于诉讼的实质公正。这种必要的干预和限制就只能由诚实信用原则来完成,从而使民事诉讼基本原则成为一个完整、协调和整合的体系。所以说,诉讼诚实信用原则是作为约束各个诉讼主体的诉讼行为的一种限制性准则而存在的。一方面,要求当事人和其他诉讼参与人本着遵循真实义务的宗旨,完成诉讼行为,法院在当事人及其他诉讼参与人对该原则有所违背的情况下,应当行使审判上的指挥权而予干预,甚至予以诉讼中的制裁；另一方面,法院也同样要本着诚实的行为准则进行审判,按照这一原则,诸如以蒙骗手段使当事人接受法院调解或法官徇私舞弊枉法裁判的行为是在被禁止之列的；否则当事人有权运用诉讼权利和法定之诉讼程序加以对抗。
在民事诉讼上适用诚实信用原则,在一定程度反映了诉讼观念的变化。基于私法自治原则,在诉讼中原、被告之间的关系是一种对立关系,民事诉讼是属于“当事人之间的事情”,当事人双方尽其所能展开攻击防御,目的均是维护私人利益,这种诉讼观念支配下对当事人诉讼行为的诚实信用要求并不高。从19世纪末开始,诉讼制度所具有的公共性质被日益强调,民事诉讼从“当事人自己的事”向“直接关系公共利益的事”这一认识转换。基于这种认识,诉讼当事人并非对立关系,应视为协力关系。这种诉讼观念,对当事人的诉讼行为必然提出更高的要求。如果民事诉讼不适用诚实信用原则,允许当事人故意作虚伪称述、迟延提出证据资料等,一方面增加法院负担,另一方面引起诉讼程序的复杂化和诉讼的迟延乃至增加诉讼费用支出等,这明显与诉讼程序的公正、效率、效益价值目标相违背。在民事诉讼中诚实信用原则的功能是独特的,它表现在以下两个方面:
（1）规制诉讼主体的诉讼行为,防止诉权、审判权和诉讼辅助权的滥用。诚实信用原则是对诉讼行为和审判行为进行合法性及有效性判断的标准。该原则要求程序的参加者恪守诉讼道德性准则,于诉讼中不得损害其他诉讼主体的诉讼权益,以实现诉讼参与各方的平衡,维护诉讼秩序。如果诉讼行为和审判行为违反诚实信用原则,将被判断为无效,已经发生的法律效力也将被取消。如果当事人向法院提出的请求被认定为违反诚实信用原则,法院就不会对它进行实体审理而予驳回；如果其他诉讼参与人的诉讼行为违反诚实信用原则,法院会对其适用诉讼上的强制措施以制裁；对法院的审判行为违反诚实信用原则,当事人可以上诉、申请再审等诉讼权利对抗,以求得上级或本级法院撤销该行为。
（2）弥补民事诉讼之立法空白。诉讼诚实信用原则的实质,在于如果在诉讼中出现民事诉讼法中没有规定的程序问题,法院可以根据该原则行使公平裁量权,直接对当事人的诉讼权利义务进行调整。在什么情形下才能够根据诚实信用原则来解决问题？对此,各国的学者一般都认为与其他法的领域一样,在民事诉讼领域里,诚实信用原则只能作为补充。诚实信用原则适用在诉讼契约领域要求:
1. 禁止以不正当方法形成有利于自己的诉讼状态。这是指当事人使用不正当手段制造出适用有利于自己的诉讼法规的状态,或者能够回避不利于自己的诉讼法规的情形。根据诚实信用原则,在此种情形下,应当视为该诉讼状态未发生。相反,如果对方当事人利用了其故意促使的诉讼状态,则不得提出反对意见。如虚构诉讼标的争议额或改变诉讼的相关因素以提高级别管辖；制造虚假自认侵犯第三人利益；虚构有关事实与证据实现诉讼中止、终结、执行中止、延期举证、通过胁迫、欺诈等行为妨害对方的诉讼活动等。
日本法律对恶意制造诉讼状态的行为是予以排除的。所谓恶意制造诉讼状态是指当事人一方为了自己的利益,恶意利用法律漏洞,或者不当地妨碍对方当事人有效地实施诉讼行为,从而形成有利于自己而损害他人利益的诉讼状态时,对方当事人对此可以提出异议,法院也可以根据诚实信用原则否定一方当事人已经恶意实施的诉讼行为。而且日本学者认为,滥用诉权是指违背对当事人的信义,专门以损害对方当事人为目的的行使权利的行为。还有日本学者认为,诉讼权利滥用是要受到诚实信用原则排除的,如回避请求权,上诉申请权,强制执行请求权的滥用等。此外,日本学者认为,当事人一方懈怠行使诉讼权利,长期没有行使的表示和实施相应的行为,致使对方当事人以为已经不会再行使,而实施了一定的诉讼行为时,一方开始行使该项权利,并导致对方利益受到损害的行为,对此应作为违反诚实信用原则予以否定。日本学者竹下守夫将此诉讼上权利的失效看做禁反言的一种,这里的禁反言以不作为的方式实施。
2.“禁反言”规则。禁反言是指一方当事人有义务从事对方所预期的一定行为时,实际上实施的却是完全违背对方预期的行为,这种行为,就被视为违反信义原则而予以禁止。日本民事诉讼学者依据民事行为的要件理论,构建了判断禁反言时必须考虑的三个主要因素:第一,当事人需有矛盾行为；第二,对方当事人相信了该行为；第三,对方的利益受到损害。禁反言的法理也是为了有效保护当事人的正当权益,防止滥用诉讼权利,最终保障诉讼公正。
美国诉讼法中,禁反言主要是指当事人对相信自己作出的行为并基于此行为而实施诉讼活动的其他人行使权利可能给他们造成损害时,该行使权利的行为被认为违反诚实信用原则,应该被禁止。目的是将含有虚假成分的诉讼行为和主张排斥于裁判制度之外,以促进诚实信用行为的实施。
二、释明权对诉讼契约的规制
所谓释明权,又称为阐明权,是指法院为救济当事人在举证和质证过程中存在的能力上的不足或缺陷,通过发问、指导等方式以澄清或落实当事人所主张的某些事实,以引导和协助当事人对案件的主要事实和主要证据进行有效和积极辩论的权力。释明权是大陆法系民事诉讼制度中的概念,其设立之初是为了运用国家权力对当事人进行救济,后来演变为法院对当事人所承担的一种义务。
释明权具有补充处分权主义的缺点、平衡攻击防御能力的功能,使得处分原则能够充分合理地发挥作用。契约的有效订立在于双方当事人的平等地位和平等能力,否则在一方显然强势地位的情形下订立的契约难以认为是当事人真实意思的表示,违背了诉讼契约的初衷。民事诉讼过程当事人主义对当事人控制诉讼程序的能力要求非常高。诉讼程序无法自动保护当事人利益,只有利用程序规则才可能实现自己的利益。而现实中,当事人诉讼能力往往有悬殊,造成实质正义的不可能。作为诉讼过程的参与者,法院此时应该发挥更为积极的作用,在诉讼活动中行使释明权对弱势诉讼能力的方式人能力予以补充。从中立裁判者的角度:追求裁判实体公正是其重要目标之一。法律可以保证双方当事人有同等的诉讼权利和地位,却无法保证双方拥有着同等的诉讼能力。实际情况可能是:因为法律尊重每一个人的私权,并相信每一个人会位自己的权利而斗争,所以法官会消极中立,但却往往目睹一方当事人仅仅因为诉讼能力的低下成为实体裁判的牺牲品。释明权规制着法院与当事人的交往,补充了当事人的诉讼能力。
就我国而言,当事人诉讼意识、诉讼能力普遍较为薄弱,对法律规定以及诉讼技巧并不熟知,往往难以了解自己在诉讼中的权利和可以为的行为。法官中立并不是要求法官的诉讼中完全消极。适当地发挥释明权有利于实质公正的发挥。最高人民法院的《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条赋予了法官释明权,也使当事人要求法官释明提供了依据。法官只能在审判阶段行使释明权,所以释明权也仅仅对诉讼程序中的诉讼契约的规制具有意义,对诉讼外订立的诉讼契约,影响甚少,还需要通过诚实信用原则进行制约。除此之外,我国法官的素质有待加强,在立法上对释明权的规定宜具体详细,以免法官在行使释明权不合理时造成对当事人权利保护的不周。
三、特殊类型程序中诉讼契约的限制适用
现代民事诉讼已经不简单地是解决当事人之间私人纠纷,随着社会的不断发展,逐渐涌现出各种新型诉讼,在是否贯彻处分权主义、意思自治原则和诉讼契约理论上,自然应当根据其各自不同的性质和特征,予以具体分析。
1. 非讼程序
首先,非讼程序往往涉及当事人以外的任何不特定人的利益,与公益相关,因而立法中应当限制当事人在程序过程中的处分权,而充分发挥法院代表国家依职权进行干预；其次,非讼程序采取职权探知主义,当事人未主张的事实,未提出的证据,法院可以职权调查收集；再次,由于非讼程序所针对的案件往往涉及公益或他人利益,法院对它的解决带着民事行政的性质,而不完全受制于私权自治,所以应实行职权进行主义或者职权裁量法理；最后,诉讼程序中,法院依职权任意变更或者废弃判决是受排除的。因为传统理论认为法院行使审判权的理论前提是当事人诉权的“契约观”,依此契约观的理论,法院一旦对诉讼案件作出判决,便从中解脱而不得再行干预,否则便是对审判权的滥用。而非讼案件中法院行使审判权,经常地保持非讼案件裁判结果的妥适性和合目的性是必要的,因为非讼案件所涉及的利益已经超过了特定当事人之间的“私”的感为。
2. 身份型诉讼
身份型诉讼是指不以财产关系为诉讼标的、关于人之身份关系的诉讼。包括婚姻关系、收养关系、亲子关系等等。身份型诉讼通常涉及国家和他人公共利益,所以应当有其自身的审理规则。首先,从国外的立法来看,对于人事诉讼,一般规定为专属管辖,主要是以住所地为标准确定专属管辖法院。当事人不可以合意选择管辖法院；其次,法院可依职权调查证据,可以考虑双方未提出的事实,而不受辩论主义约束；再次,对于身份型诉讼不适用诉讼上的自认,对诉讼请求的认诺也不适用或应受到限制,如原告起诉请求宣告婚姻无效,被告同意（即认诺）原告的诉讼请求,在这种情况下,法院不能据此宣告婚姻无效,而应当根据案件客观事实情况,并依职权调查收集有关证据,确认是否存在婚姻无效的法定情形后,才能作出是否宣告婚姻无效的判决；末次,判决效力及于第三人；最后,在某些身份型诉讼中不适用调解,比如婚姻无效案件,宣告婚姻无效体现的是国家意志,只要符合法定条件,就要被宣告为无效,而且一经判决,即发生法律效力,当事人不得上诉。另外,在身份诉讼中,对诚实信用原则的适用也存在例外,日本东京地方法院的一个判决指出,像亲属身份关系诉讼那样直接牵涉公共利益的诉讼类型中,应限制适用禁反言的法理。由此看来,在善意或一般过失的主观状态下,且直接涉及公共利益的诉讼类型是适用诚实信用原则予以规制的例外。
2001年12月最高法院公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》确立了对通常诉讼案件以辩论主义为主的诉讼原则,并明确规定有关身份关系的诉讼不适用于通常诉讼的有关规则。这说明,人事诉讼应当有其自身的规则。涉及身份关系的案件不适用证据自认规则；离婚诉讼当事人必须到庭；依法解除离婚关系的案件不得申请再审；无效婚姻不能调解等等。
3. 现代型诉讼
现代型诉讼是一种围绕着离散性利益、扩散性利益、集团性利益,当事人之间缺乏对等性,并在诉讼领域内带有强烈的公益性色彩的纷争。首先,现代型诉讼采职权探知主义。在传统型民事诉讼运作机制下,基于辩论主义原则和对抗式诉讼的程序要求,当事人没有提供对自己主张、举证不利证据的义务。因为在简单的“一对一”的合同或侵权案件中,双方对于各自证据收集和控制都不存在太大的问题。但是,在现代型纠纷中,尤其是一些大企业对消费者实施的损害问题,证据在双方当事人之间的分布是极为偏颇的,这时若是加害一方（大企业、医院等）只提出对自己有利的证据而隐藏对自己不利的证据,基于这种证据作出的判决的正当性与否就很成问题。职权探知主义有利于保护弱势群体的利益。其次,当事人放弃或承诺请求无效。根据诚实信用原则的理论,由于现代型诉讼具有强烈的公益色彩,当事人在认为接受不利的判决已成定局时,为了避免败诉引起的波及效力之目的,而放弃或承诺诉讼请求的行为应属无效。
上述三种诉讼类型都是因为涉及公共利益、公序良俗以及对弱势群体的保护而在诉讼契约的适用上受到限制。由此可以看出,如同在民法中,民事诉讼中贯彻意思自治理念也要受到诚实信用原则的约束,当事人不可以滥用处分权和诉讼契约而危害公共利益以及公序良俗。
注释:
彭世忠,卫强. 民事诉讼契约研究[ J ]. 社会科学, 1999,（增刊）.53
彭世忠,卫强. 民事诉讼契约研究[ J ]. 社会科学, 1999,（增刊）.53
徐国栋. 民法基本原则解释——成文法局限性之克服[M ]. 北京:中国政法大学出版社, 1992: 255.
黄松有. 民事诉讼证据司法解释的理解与适用[M ]. 北京:中国法制出版社, 2002: 24.
黄海. 释明权研究——以交往行为理论为视角[D ]. 南京:南京师范大学, 2004: 28.
江伟. 民事诉讼法[M ]. 北京:中国人民大学出版社,2000: 277.
聂明根. 民事诉讼法上诚实信用原则研究[ C ] / /陈光中,江伟. 诉讼法论丛, （4） : 344.
陈刚,林剑锋. 论现代型诉讼对传统民事诉讼理论的冲击[ J ]. 云南法学, 2000, （4） : 64.
[日]小岛武司. 诉讼制度改革的法理与实证[M ]. 陈刚,郭美松,译. 北京:法律出版社, 2001: 168 - 174.
出处:《黑龙江省政法管理干部学院学报》2008年第2期（总第65期）
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