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杨月萍 华侨大学 助教
证据问题是诉讼活动的核心问题,与诉讼的实体内容直接相关,而证据制度的重要方面是对专门性问题的司法鉴定。由于我国的司法鉴定工作长期以来基本上处于无法可依、体制混乱、缺乏监督的状态,使司法鉴定的权威性大打折扣,严重妨碍了诉讼活动的顺利进行。
我国司法鉴定体制积弊已久,并且随着审判方式改革的逐步推进而日渐突出,理论工作者和实务工作者纷纷从不同的角度对我国司法鉴定体制进行探讨,并提出相应的改革建议。深究原因,司法鉴定体制的弊端主要还是在于立法上的缺漏,三大诉讼法对司法鉴定的规定过于原则,不利于实践人员的操作,因而引发了一系列问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》)遵循公正与效率的基本理念,依据民事诉讼的特点、规律和市场经济的要求,在《民事诉讼法》的基础上,结合审判实践的需要,对民事诉讼证据问题作出较为系统的解释。笔者不久前参加了厦门市中级人民法院开展的贯彻执行《规定》的调研活动,调研结果表明,《规定》虽然在一定程度上对司法鉴定进行较为具体的规定,但仍存在语意模糊、指代不明的缺憾,实际上给审判人员带来了更多的困惑。因此,本文拟就《规定》第25条展开讨论,提出一点粗浅的看法,以期抛砖引玉,达成共识,消除困惑,更好地贯彻第25条规定的立法精神。
一、《规定》第25条的诉讼价值
《规定》第25条指出:“当事人申请鉴定,应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形,当事人申请重新鉴定的除外。”
“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人,在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或拒不提供相关材料,致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的,应当对该事实承担举证不能的法律后果。”
该条规定的是鉴定程序的启动和鉴定不能的法律后果。《民事诉讼法》第72条第1款规定,“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当交由法定鉴定部门鉴定;没有法定鉴定部门的,由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”这一规定将鉴定程序的启动权赋予法院,是我国传统超职权主义诉讼模式和追求客观真实理念在鉴定制度上的反映。通过比较可以看出,《规定》第25条改变了鉴定程序的启动主体,将过去由法院启动鉴定程序改为由当事人启动,反映我国司法体制改革的目标是由超职权主义诉讼模式向当事人主义诉讼模式转变,由追求客观真实向追求法律真实转变。司法鉴定作为一项诉讼辅助性活动和一国的诉讼模式是相适应的。
在实行当事人主义的英美法系国家,司法鉴定的启动由当事人进行,鉴定与否和鉴定事项由当事人自行决定,鉴定人由当事人聘请,也为当事人服务。而在大陆法系国家,由于实行的是职权主义的诉讼模式,鉴定的启动权一般由法官享有。由于我国长时间以来实行的是超职权主义的诉讼模式,司法鉴定的启动权为法官所享有。但是,由法官依职权启动鉴定往往因为缺乏来自当事人的制约而存在许多问题。如当事人的不信任、司法腐败等,因此有必要进行改革。但是改革的方向何在? 笔者认为,司法鉴定制度应当同我国的司法体制、诉讼制度、庭审模式保持协调一致,即应当实现由职权主义向当事人主义转变,充分尊重当事人的诉讼权利,由当事人决定程序的启动和进行。但是由于我国缺乏完善的对抗程序,因而不可能像英美国家那样将委托鉴定的权利也赋予当事人,因为当事人为了自己的诉讼利益,一般会选择对自己有利的鉴定结论,使得鉴定存在片面性。并且,鉴定人如果是当事人委托的,他是从当事人处获得报酬,经济利益的密切联系也使鉴定结论的公正性大打折扣。因此,《规定》第25条将鉴定启动权赋予当事人的同时保留了法院对鉴定的决定权和委托权,这从后面第26、27 条规定可以看出。这就有助于法院对鉴定程序的控制,由法院决定是否鉴定可以克服当事人不适当的鉴定请求,影响诉讼效率,同时由法院委托鉴定也可以克服当事人委托鉴定所产生的弊端。但是我们不能不就此提出这样一个问题:即,根据《民事诉讼法》第72 条的规定,鉴定程序的启动权在于法院。而《规定》第25条则将鉴定程序的启动权赋予当事人,这和《民事诉讼法》的规定是不同的。《规定》作为司法解释,应当是对《民事诉讼法》这一基本法律的规定的细化,以便于司法实践的具体操作。司法解释应当紧紧围绕法律的立法本意进行,而《规定》第25条则完全背离了《民事诉讼法》的规定,其追求的诉讼价值固好,却因违反司法解释应有的性质不能不令人感到遗憾。笔者认为,将鉴定的启动权赋予当事人有其重要的诉讼价值,但是这一目标只能通过修改《民事诉讼法》取得,而不能通过司法解释的形式来实现,否则,司法解释岂不是可以背离立法的本意而任意解释了? 这是《规定》第25条的根本问题所在。
二、《规定》第25条所引发的困惑
(一)关于申请鉴定的时间的规定带来的困惑。《规定》第25条明确规定“当事人申请鉴定的,应当在举证期限内提出。”但依据《规定》第38 条,“证据交换之日举证期限届满”,同时证据交换又非必经程序。在实践中,当事人不了解对方举证情况,往往不知道是否需要申请鉴定,特别是是否需要就对方证据申请鉴定。当事人对对方的举证情况,多数是通过证据交换后了解的。这时候就会出现这样一种情况:当事人在证据交换后才提出鉴定申请。在很多情况下,证据鉴定是认定证据的关键。为保证公正裁判,需要进行证据鉴定;但允许证据交换后提出鉴定申请,又违反程序规定,违背程序公正原则。
对于这个问题,我们首先必须明确举证责任(BurdenofProof)这个概念。我国目前缺乏对举证责任的明确规定。《规定》的第2条指出:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。”根据这一规定,我们认为,举证责任是指在诉讼过程中,当事人为避免对己不利的裁判,负有义务向法院提交证据对其主张加以证明;当主张的事实真伪不明时,必须承担因法院不认可该事实所产生的不利诉讼后果。
《规定》第25条要求当事人在举证期限内提出鉴定申请,且在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请,导致争议的事实无法查清的,应当承担举证不能的法律后果。这表明法律是将当事人提出鉴定申请纳入当事人的举证责任范围的,提出鉴定申请既是当事人的权利又是当事人应承担的举证责任,因此必须符合举证期限的规定。当事人对其自身所提供的证据材料是较为清楚的:是否需要鉴定,以保证胜诉的机率当事人自然也比较清楚。因而,当事人对自己提供的材料申请鉴定的,必须在举证期限内完成。至于当事人对对方当事人在证据交换时所提供的证据产生疑问需要申请鉴定时,笔者认为,这时的鉴定不属于当事人的举证责任范围,因此不应受举证时限的限制。根据《规定》第40条“当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出新证据的,人民法院应当通知当事人在指定的时间进行交换”和《规定》41条“一审中的新的证据包括:当事人在一审举证期限届满后新发现的证据??”,可以认为当事人在证据交换后,即举证期限届满后发现需要对对方当事人提供的证据材料进行鉴定是举证期限届满后发现的新证据,因为当时该证据在对方手上,是当事人由于客观原因无法在举证期限内提供的。这时,当事人要求对此提出鉴定是为了反驳对方提出的新证据,人民法院应当另行指定一个举证期限,此时,当事人可对对方当事人提供的证据材料进行鉴定。基于上述理由,笔者认为,对鉴定申请应当区分两种不同的情形,即,当事人是对自己提供的证据材料申请鉴定还是对对方当事人提供的证据材料申请鉴定。第25条的规定应进行修改,即“当事人对自己提供的证据申请鉴定的,应当在举证期限内提出;对对方当事人提供的证据申请鉴定的可以由人民法院指定期限,是否同意,由人民法院决定。”“由人民法院决定”是为防止当事人故意不及时对对方当事人提供的证据材料申请鉴定以拖延诉讼而设置的一个“安全阀”。由于要求当事人对自己未知的证据材料提出鉴定申请在客观上是不可能的,有必要设立一些例外加以补救。这样的立法处理,就可以实现既不违反程序规定,又实现公正裁判的价值追求。
(二)对“人民法院指定的期限”的理解问题。规定第25条第2款指出,在“人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请??应当对该事实承担举证不能的法律后果。”这一规定是否意味着鉴定申请期限是由法院指定的? 但是依照第1款的规定,鉴定申请必须在举证期限内提出,换句话说,只要在举证期限内提出的鉴定申请,就是符合程序要求的。同时,由于举证期限规定已明确,法院另行指定鉴定申请期限又没有必要。如果不是,则是否意味着鉴定申请应当采取书面形式? 也就是说,如果当事人以口头形式提出鉴定申请,法院应当要求其在一定期限内提出书面申请,逾期则承担举证不能的法律后果。对这一款规定的理解不一,使审判人员感到无所适从。
笔者认为,应当将第25条第2款的规定理解为对当事人申请鉴定的补充。一般情况是负有举证责任当事人在“举证期限内”如果没有正当理由不申请鉴定的,则自然承担举证不能的后果。但是从立法的角度而言,该款规定意在强化当事人的举证责任。我们不能单纯地把“人民法院指定的期限”抽离出来讨论。它的前半句话有这样一个隐含的条件,“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人”,是不是意味着法律已经给了这方当事人以强加申请鉴定的义务呢? 因为我国民事司法改革的方向在于由超职权主义的诉讼模式向当事人主义的诉讼模式转变。鉴定程序的启动权不再由法院享有,未经当事人申请,法院不能启动鉴定程序。即,如果在民事诉讼过程中,出现了需要鉴定的专门性问题或事项,原则上应当由当事人提出申请,法院不得主动启动鉴定程序。除非根据《规定》第13条“可能涉及国家利益、社会公共利益和他人合法权益的, ”否则就会构成程序违法。但是这里涉及到一个法官的释明权问题。所谓释明权,是指当事人的主张不明确或者有矛盾、不正确或者是不充分时,法院可以依据职权向当事人提出关于事实及法律上的质问,促请当事人提出证据,以查明案件事实的权能。法院释明权的行使源于公正审判的需要。因为在当事人主义的诉讼模式下,法院不再主动承担调查取证的责任,查明案件事实必须的诉讼资料主要是由当事人提供的。但是当事人在诉讼当中可能会受到自身能力以及客观条件的限制,尤其是在我国的民事案件审判中,当事人文化素质普遍较低,对法律规定的诉讼权利和诉讼义务认识不足,致使他们不能提出或者说明自己的主张。这时候如果法院没有对当事人进行正确的引导,就有可能出现应当胜诉的人没能胜诉,而应当败诉的人却赢得诉讼的可悲结局。因此,人民法院在民事审判过程中,对当事人争议的事项,认为需要通过鉴定才能查明的:法官应当行使释明权,告之负有举证责任的当事人可以提出申请,这种情况一般发生在举证期限过后,通常是在庭审中才发生的。因为在举证期限之前或举证期限内,法院并不知道案件是否存在需要通过鉴定解决的争议,也不知道当事人是否会提出鉴定申请。只有在举证期限过后,法院发现当事人仍没有提出申请,因而敦促当事人提出申请,引导当事人诉讼。
此时,举证期限已过,法院应当有权另行指定一个期限让当事人提出申请。所以该款规定的表述是“人民法院指定的期限内”而不是“举证期限”内。可能有人会提出质疑:这样做是否又回到了超职权主义和追求客观真实的老路上呢? 笔者认为,法院在庭审中指定期限让当事人提出鉴定申请并不意味着法院越俎代庖,代替当事人行使鉴定程序的启动权。是否申请鉴定仍由当事人做出,当事人的意愿仍得到尊重。法院只是对当事人的诉讼行为进行引导。如果当事人无正当理由不申请鉴定,法院也不会、更不能为了追求客观真实即为了查明案件事实,主动启动鉴定程序,而是由负有举证责任且无正当理由不提出鉴定申请的当事人在由于其没有提出鉴定申请,“致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定”的时候承担举证不能的后果。因而不必有这样的顾虑。
同时,当事人可能会故意不申请鉴定来拖延诉讼,或申请鉴定后,不愿交纳鉴定费用,不愿提供供鉴定使用的相关材料。由于鉴定主要是由作为社会中介服务机构的鉴定单位或鉴定人完成的,鉴定申请人不交纳鉴定费用导致鉴定程序无法真正启动,不提供相关材料导致鉴定结论无法做出,这对整个诉讼活动过程来说,将会由于某些证据的未鉴定或鉴定不清,导致诉讼延长,诉讼成本增加,也不利于查明案件事实。因而有必要强调法院在这些情况下有指定当事人申请鉴定、交纳鉴定费用和提供供鉴定的相关材料的期限的职权。用“在法院指定的期限内”一语才可以更好地涵盖下面所引导的三种情形,即:当事人无正当理由不提起鉴定申请,不交纳鉴定费用,或拒不提供相关材料。
从该款我们也可以看出“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人,在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料”,并不一定对该事实承担举证不能的法律后果,它还有一个必要条件就是“致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的”,这也表明此款规定的目的在于强调当事人有举证责任,以利于人民法院准确、公正地审理案件。因为虽然从诉讼权利的角度来看,申请鉴定是当事人的一项权利,但从举证责任的角度来说,申请鉴定又是当事人履行举证责任规定、证明自己诉讼主张的一项义务。因而,当事人申请鉴定、预交鉴定费用或提供相关材料是一项法律强制的诉讼义务,人民法院可以指定期限。所以将“人民法院指定的期限”理解为对鉴定申请的时间进行的补充性规定也是较为合理的。
(三)法院同意或不同意鉴定申请的文书形式问题。人民法院对当事人鉴定申请的同意权,关系到当事人权利的实现,必须通过一定的文书形式体现出来。但是《规定》第25条只规定了当事人提出鉴定申请的时间,对同意或不同意鉴定申请的文书形式没有做出明确的规定。《规定》第25至29条是关于司法鉴定的规定,由于第26至29条规定的是鉴定程序启动后的问题,我们认为将这一问题规定在第25条是比较合适的。对于这一问题,审判人员统一的认识是,可以以口头告知并记入笔录的方式体现,也可以通过书面形式体现。但在书面形式的选择上存在不同看法,有的认为应当采用通知书方式,有的认为应当采用裁定书方式。
笔者认为,司法鉴定对法院查明案件真实情况以及当事人能否胜诉密切相关,法院应当对双方当事人给予适当的通知。如果是以书面形式通知的,不论是以通知书的形式还是以裁定书的形式都是可以的,关键在于立法上要统一,以维护法律的严肃性。因而,建议在立法上进行补充规定。
三、结论
《规定》第25条表明我国民事诉讼的改革就是要弱化法院对诉讼程序的过度干预,尊重当事人的程序主体地位,赋予当事人的司法鉴定启动权是实现这一改革目标的必然要求。然而,“历史经验表明,当事入主义不是至善至美的,有其固有的缺陷,它过分强调法官的消极性而忽视或淡化法官的职能,从而导致诉讼延滞甚至带来实体不公正”,因此有必要建立一定的约束机制。从这个意义上说,第25条具有这样的功能。但是我们也应当看到,由于第25条存在表述上的不足,在实践中给审判人员带来了相当的困惑。因此,对此条规定加以完善又是必须的。
出处:《江西行政学院学报》2006年S1期 |
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杨月萍 华侨大学 助教
证据问题是诉讼活动的核心问题,与诉讼的实体内容直接相关,而证据制度的重要方面是对专门性问题的司法鉴定。由于我国的司法鉴定工作长期以来基本上处于无法可依、体制混乱、缺乏监督的状态,使司法鉴定的权威性大打折扣,严重妨碍了诉讼活动的顺利进行。
我国司法鉴定体制积弊已久,并且随着审判方式改革的逐步推进而日渐突出,理论工作者和实务工作者纷纷从不同的角度对我国司法鉴定体制进行探讨,并提出相应的改革建议。深究原因,司法鉴定体制的弊端主要还是在于立法上的缺漏,三大诉讼法对司法鉴定的规定过于原则,不利于实践人员的操作,因而引发了一系列问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》)遵循公正与效率的基本理念,依据民事诉讼的特点、规律和市场经济的要求,在《民事诉讼法》的基础上,结合审判实践的需要,对民事诉讼证据问题作出较为系统的解释。笔者不久前参加了厦门市中级人民法院开展的贯彻执行《规定》的调研活动,调研结果表明,《规定》虽然在一定程度上对司法鉴定进行较为具体的规定,但仍存在语意模糊、指代不明的缺憾,实际上给审判人员带来了更多的困惑。因此,本文拟就《规定》第25条展开讨论,提出一点粗浅的看法,以期抛砖引玉,达成共识,消除困惑,更好地贯彻第25条规定的立法精神。
一、《规定》第25条的诉讼价值
《规定》第25条指出:“当事人申请鉴定,应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形,当事人申请重新鉴定的除外。”
“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人,在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或拒不提供相关材料,致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的,应当对该事实承担举证不能的法律后果。”
该条规定的是鉴定程序的启动和鉴定不能的法律后果。《民事诉讼法》第72条第1款规定,“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当交由法定鉴定部门鉴定;没有法定鉴定部门的,由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”这一规定将鉴定程序的启动权赋予法院,是我国传统超职权主义诉讼模式和追求客观真实理念在鉴定制度上的反映。通过比较可以看出,《规定》第25条改变了鉴定程序的启动主体,将过去由法院启动鉴定程序改为由当事人启动,反映我国司法体制改革的目标是由超职权主义诉讼模式向当事人主义诉讼模式转变,由追求客观真实向追求法律真实转变。司法鉴定作为一项诉讼辅助性活动和一国的诉讼模式是相适应的。
在实行当事人主义的英美法系国家,司法鉴定的启动由当事人进行,鉴定与否和鉴定事项由当事人自行决定,鉴定人由当事人聘请,也为当事人服务。而在大陆法系国家,由于实行的是职权主义的诉讼模式,鉴定的启动权一般由法官享有。由于我国长时间以来实行的是超职权主义的诉讼模式,司法鉴定的启动权为法官所享有。但是,由法官依职权启动鉴定往往因为缺乏来自当事人的制约而存在许多问题。如当事人的不信任、司法腐败等,因此有必要进行改革。但是改革的方向何在? 笔者认为,司法鉴定制度应当同我国的司法体制、诉讼制度、庭审模式保持协调一致,即应当实现由职权主义向当事人主义转变,充分尊重当事人的诉讼权利,由当事人决定程序的启动和进行。但是由于我国缺乏完善的对抗程序,因而不可能像英美国家那样将委托鉴定的权利也赋予当事人,因为当事人为了自己的诉讼利益,一般会选择对自己有利的鉴定结论,使得鉴定存在片面性。并且,鉴定人如果是当事人委托的,他是从当事人处获得报酬,经济利益的密切联系也使鉴定结论的公正性大打折扣。因此,《规定》第25条将鉴定启动权赋予当事人的同时保留了法院对鉴定的决定权和委托权,这从后面第26、27 条规定可以看出。这就有助于法院对鉴定程序的控制,由法院决定是否鉴定可以克服当事人不适当的鉴定请求,影响诉讼效率,同时由法院委托鉴定也可以克服当事人委托鉴定所产生的弊端。但是我们不能不就此提出这样一个问题:即,根据《民事诉讼法》第72 条的规定,鉴定程序的启动权在于法院。而《规定》第25条则将鉴定程序的启动权赋予当事人,这和《民事诉讼法》的规定是不同的。《规定》作为司法解释,应当是对《民事诉讼法》这一基本法律的规定的细化,以便于司法实践的具体操作。司法解释应当紧紧围绕法律的立法本意进行,而《规定》第25条则完全背离了《民事诉讼法》的规定,其追求的诉讼价值固好,却因违反司法解释应有的性质不能不令人感到遗憾。笔者认为,将鉴定的启动权赋予当事人有其重要的诉讼价值,但是这一目标只能通过修改《民事诉讼法》取得,而不能通过司法解释的形式来实现,否则,司法解释岂不是可以背离立法的本意而任意解释了? 这是《规定》第25条的根本问题所在。
二、《规定》第25条所引发的困惑
(一)关于申请鉴定的时间的规定带来的困惑。《规定》第25条明确规定“当事人申请鉴定的,应当在举证期限内提出。”但依据《规定》第38 条,“证据交换之日举证期限届满”,同时证据交换又非必经程序。在实践中,当事人不了解对方举证情况,往往不知道是否需要申请鉴定,特别是是否需要就对方证据申请鉴定。当事人对对方的举证情况,多数是通过证据交换后了解的。这时候就会出现这样一种情况:当事人在证据交换后才提出鉴定申请。在很多情况下,证据鉴定是认定证据的关键。为保证公正裁判,需要进行证据鉴定;但允许证据交换后提出鉴定申请,又违反程序规定,违背程序公正原则。
对于这个问题,我们首先必须明确举证责任(BurdenofProof)这个概念。我国目前缺乏对举证责任的明确规定。《规定》的第2条指出:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。”根据这一规定,我们认为,举证责任是指在诉讼过程中,当事人为避免对己不利的裁判,负有义务向法院提交证据对其主张加以证明;当主张的事实真伪不明时,必须承担因法院不认可该事实所产生的不利诉讼后果。
《规定》第25条要求当事人在举证期限内提出鉴定申请,且在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请,导致争议的事实无法查清的,应当承担举证不能的法律后果。这表明法律是将当事人提出鉴定申请纳入当事人的举证责任范围的,提出鉴定申请既是当事人的权利又是当事人应承担的举证责任,因此必须符合举证期限的规定。当事人对其自身所提供的证据材料是较为清楚的:是否需要鉴定,以保证胜诉的机率当事人自然也比较清楚。因而,当事人对自己提供的材料申请鉴定的,必须在举证期限内完成。至于当事人对对方当事人在证据交换时所提供的证据产生疑问需要申请鉴定时,笔者认为,这时的鉴定不属于当事人的举证责任范围,因此不应受举证时限的限制。根据《规定》第40条“当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出新证据的,人民法院应当通知当事人在指定的时间进行交换”和《规定》41条“一审中的新的证据包括:当事人在一审举证期限届满后新发现的证据??”,可以认为当事人在证据交换后,即举证期限届满后发现需要对对方当事人提供的证据材料进行鉴定是举证期限届满后发现的新证据,因为当时该证据在对方手上,是当事人由于客观原因无法在举证期限内提供的。这时,当事人要求对此提出鉴定是为了反驳对方提出的新证据,人民法院应当另行指定一个举证期限,此时,当事人可对对方当事人提供的证据材料进行鉴定。基于上述理由,笔者认为,对鉴定申请应当区分两种不同的情形,即,当事人是对自己提供的证据材料申请鉴定还是对对方当事人提供的证据材料申请鉴定。第25条的规定应进行修改,即“当事人对自己提供的证据申请鉴定的,应当在举证期限内提出;对对方当事人提供的证据申请鉴定的可以由人民法院指定期限,是否同意,由人民法院决定。”“由人民法院决定”是为防止当事人故意不及时对对方当事人提供的证据材料申请鉴定以拖延诉讼而设置的一个“安全阀”。由于要求当事人对自己未知的证据材料提出鉴定申请在客观上是不可能的,有必要设立一些例外加以补救。这样的立法处理,就可以实现既不违反程序规定,又实现公正裁判的价值追求。
(二)对“人民法院指定的期限”的理解问题。规定第25条第2款指出,在“人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请??应当对该事实承担举证不能的法律后果。”这一规定是否意味着鉴定申请期限是由法院指定的? 但是依照第1款的规定,鉴定申请必须在举证期限内提出,换句话说,只要在举证期限内提出的鉴定申请,就是符合程序要求的。同时,由于举证期限规定已明确,法院另行指定鉴定申请期限又没有必要。如果不是,则是否意味着鉴定申请应当采取书面形式? 也就是说,如果当事人以口头形式提出鉴定申请,法院应当要求其在一定期限内提出书面申请,逾期则承担举证不能的法律后果。对这一款规定的理解不一,使审判人员感到无所适从。
笔者认为,应当将第25条第2款的规定理解为对当事人申请鉴定的补充。一般情况是负有举证责任当事人在“举证期限内”如果没有正当理由不申请鉴定的,则自然承担举证不能的后果。但是从立法的角度而言,该款规定意在强化当事人的举证责任。我们不能单纯地把“人民法院指定的期限”抽离出来讨论。它的前半句话有这样一个隐含的条件,“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人”,是不是意味着法律已经给了这方当事人以强加申请鉴定的义务呢? 因为我国民事司法改革的方向在于由超职权主义的诉讼模式向当事人主义的诉讼模式转变。鉴定程序的启动权不再由法院享有,未经当事人申请,法院不能启动鉴定程序。即,如果在民事诉讼过程中,出现了需要鉴定的专门性问题或事项,原则上应当由当事人提出申请,法院不得主动启动鉴定程序。除非根据《规定》第13条“可能涉及国家利益、社会公共利益和他人合法权益的, ”否则就会构成程序违法。但是这里涉及到一个法官的释明权问题。所谓释明权,是指当事人的主张不明确或者有矛盾、不正确或者是不充分时,法院可以依据职权向当事人提出关于事实及法律上的质问,促请当事人提出证据,以查明案件事实的权能。法院释明权的行使源于公正审判的需要。因为在当事人主义的诉讼模式下,法院不再主动承担调查取证的责任,查明案件事实必须的诉讼资料主要是由当事人提供的。但是当事人在诉讼当中可能会受到自身能力以及客观条件的限制,尤其是在我国的民事案件审判中,当事人文化素质普遍较低,对法律规定的诉讼权利和诉讼义务认识不足,致使他们不能提出或者说明自己的主张。这时候如果法院没有对当事人进行正确的引导,就有可能出现应当胜诉的人没能胜诉,而应当败诉的人却赢得诉讼的可悲结局。因此,人民法院在民事审判过程中,对当事人争议的事项,认为需要通过鉴定才能查明的:法官应当行使释明权,告之负有举证责任的当事人可以提出申请,这种情况一般发生在举证期限过后,通常是在庭审中才发生的。因为在举证期限之前或举证期限内,法院并不知道案件是否存在需要通过鉴定解决的争议,也不知道当事人是否会提出鉴定申请。只有在举证期限过后,法院发现当事人仍没有提出申请,因而敦促当事人提出申请,引导当事人诉讼。
此时,举证期限已过,法院应当有权另行指定一个期限让当事人提出申请。所以该款规定的表述是“人民法院指定的期限内”而不是“举证期限”内。可能有人会提出质疑:这样做是否又回到了超职权主义和追求客观真实的老路上呢? 笔者认为,法院在庭审中指定期限让当事人提出鉴定申请并不意味着法院越俎代庖,代替当事人行使鉴定程序的启动权。是否申请鉴定仍由当事人做出,当事人的意愿仍得到尊重。法院只是对当事人的诉讼行为进行引导。如果当事人无正当理由不申请鉴定,法院也不会、更不能为了追求客观真实即为了查明案件事实,主动启动鉴定程序,而是由负有举证责任且无正当理由不提出鉴定申请的当事人在由于其没有提出鉴定申请,“致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定”的时候承担举证不能的后果。因而不必有这样的顾虑。
同时,当事人可能会故意不申请鉴定来拖延诉讼,或申请鉴定后,不愿交纳鉴定费用,不愿提供供鉴定使用的相关材料。由于鉴定主要是由作为社会中介服务机构的鉴定单位或鉴定人完成的,鉴定申请人不交纳鉴定费用导致鉴定程序无法真正启动,不提供相关材料导致鉴定结论无法做出,这对整个诉讼活动过程来说,将会由于某些证据的未鉴定或鉴定不清,导致诉讼延长,诉讼成本增加,也不利于查明案件事实。因而有必要强调法院在这些情况下有指定当事人申请鉴定、交纳鉴定费用和提供供鉴定的相关材料的期限的职权。用“在法院指定的期限内”一语才可以更好地涵盖下面所引导的三种情形,即:当事人无正当理由不提起鉴定申请,不交纳鉴定费用,或拒不提供相关材料。
从该款我们也可以看出“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人,在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料”,并不一定对该事实承担举证不能的法律后果,它还有一个必要条件就是“致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的”,这也表明此款规定的目的在于强调当事人有举证责任,以利于人民法院准确、公正地审理案件。因为虽然从诉讼权利的角度来看,申请鉴定是当事人的一项权利,但从举证责任的角度来说,申请鉴定又是当事人履行举证责任规定、证明自己诉讼主张的一项义务。因而,当事人申请鉴定、预交鉴定费用或提供相关材料是一项法律强制的诉讼义务,人民法院可以指定期限。所以将“人民法院指定的期限”理解为对鉴定申请的时间进行的补充性规定也是较为合理的。
(三)法院同意或不同意鉴定申请的文书形式问题。人民法院对当事人鉴定申请的同意权,关系到当事人权利的实现,必须通过一定的文书形式体现出来。但是《规定》第25条只规定了当事人提出鉴定申请的时间,对同意或不同意鉴定申请的文书形式没有做出明确的规定。《规定》第25至29条是关于司法鉴定的规定,由于第26至29条规定的是鉴定程序启动后的问题,我们认为将这一问题规定在第25条是比较合适的。对于这一问题,审判人员统一的认识是,可以以口头告知并记入笔录的方式体现,也可以通过书面形式体现。但在书面形式的选择上存在不同看法,有的认为应当采用通知书方式,有的认为应当采用裁定书方式。
笔者认为,司法鉴定对法院查明案件真实情况以及当事人能否胜诉密切相关,法院应当对双方当事人给予适当的通知。如果是以书面形式通知的,不论是以通知书的形式还是以裁定书的形式都是可以的,关键在于立法上要统一,以维护法律的严肃性。因而,建议在立法上进行补充规定。
三、结论
《规定》第25条表明我国民事诉讼的改革就是要弱化法院对诉讼程序的过度干预,尊重当事人的程序主体地位,赋予当事人的司法鉴定启动权是实现这一改革目标的必然要求。然而,“历史经验表明,当事入主义不是至善至美的,有其固有的缺陷,它过分强调法官的消极性而忽视或淡化法官的职能,从而导致诉讼延滞甚至带来实体不公正”,因此有必要建立一定的约束机制。从这个意义上说,第25条具有这样的功能。但是我们也应当看到,由于第25条存在表述上的不足,在实践中给审判人员带来了相当的困惑。因此,对此条规定加以完善又是必须的。
出处:《江西行政学院学报》2006年S1期
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