马上注册，获得更多功能使用权限。
您需要 登录 才可以下载或查看，没有帐号？立即注册
x
胡宜奎 南京经济学院 讲师
在我国民事诉讼中,当事人及其诉讼代理人的调查取证权是非常薄弱的。调查取证权,是指当事人在民事诉讼中、律师在承办诉讼代理案件或非诉讼法律事务活动中,进行相关的调查、收集证据、核实证据的权利。虽然我国《民事诉讼法》和《律师法》都规定了当事人和代理律师享有调查收集证据的权利,但如何实现这一权利,现行立法、最高院的司法解释、乃至一些学者所提出的《民事诉讼证据法》（建议稿） 也没有给以应有的重视。
一、保障当事人、诉讼代理人调查取证权的必要性
在民事诉讼活动中,当事人的调查取证权如果得不到切实保障,就难以保护其合法权益,司法公正就难以实现；代理律师的调查取证权如果得不到切实保障,就无法正常履行自己的职责,维护当事人的合法权益,律师制度的功能就会大打折扣。保障当事人及其诉讼代理人的调查取证权具有重要的意义。
首先,保障当事人、代理律师的调查取证权是当事人实现诉权的客观要求。在调查取证方面,我国在91 年之前实行的《民事诉讼法（试行） 》是规定由法院负责调查取证的。但这种做法和民事诉讼的公正和效率价值的要求相矛盾。首先,由法院负责调查取证不符合公正价值的要求。因为民事诉讼主要是为了解决当事人之间因为私权利而发生的纠纷,双方当事人的地位是完全平等的,双方的权利也应得到同等的保护。而由法院负责调查取证,即使不考虑外界非正常因素的影响,也不可避免会使其所收集到的证据会对一方有利,实际上相当于法院帮助一方对付另一方当事人,这显然有违背公正价值的要求。其次,由法院负责调查取证也不利于提高诉讼效率。一个国家或地区的司法资源总是有限的,由法院负责调查取证,在改革开放之初我国的民事纠纷较少且大都相对简单的情况下尚能应付,但随着改革开放的深入,越来越多且复杂的民事纠纷向潮水一样涌入法院,法院负责调查取证已是力不从心。导致大量案件积压,严重影响诉讼效率。
现实的压力迫使1991 年的《民事诉讼法》和最高院的一些司法解释对法院的调查取证权予以限制,把法院的调查取证权限制在当事人因客观原因无法收集到的证据和法院认为审理案件需要的证据,并在《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《若干规定》） 中对弹性较大的“法院认为审理案件需要的证据”的范围加以确定。这样做无疑是一大进步,但赋予当事人较大的调查取证权的同时,还应当有相应的程序和措施来把这种权利落到实处,才有利于实现当事人的诉权。
其次,从民事诉讼证据制度的体系来看。完整的证据制度应当包括举证责任、证据时限以及证据的收集、质证和认证等一系列的制度组成的一个有机的整体,任何一方面发生问题都会牵一发而动全身,影响到着整个证据制度乃至整个民事诉讼制度的有效运转。而证据的调查收集作为证据进入诉讼程序的初始阶段,更具有重大的意义。
最后,保障代理律师调查取证权,才可能真正发挥律师制度应有的功能。作为接受当事人的委托,作为代理人进行民事诉讼的律师,其给当事人提供的法律服务质量的好坏,很大程度上取决于能否收集到必要的证据来维护当事人的合法权益。而能否收集到必要的证据,除了代理律师水平等因素外,很大程度上取决于其在调查取证方面的作为。享有充分的并能得到切实保障的调查取证权,是其取得必要证据的所不可缺少的。
二、国外关于调查取证权的立法例
（一） 英美法系
英美法系在民事诉讼中实行的是彻底的当事人主义和辩论原则,当事人在诉讼过程中具有主导作用。与之相适应,在调查取证权方面是直接把该权利赋予当事人及其律师来行使,并有相应的审前程序和有关的制裁措施来保障当事人及其律师所享有的调查取证权得以实现。
美国关于当事人及其代理律师的调查取证权的保障,主要被放在审前证据开示程序中加以规定。美国《联邦民事诉讼规则》规定的开示程序中赋予了当事人五种收集证据材料的手段: （1） 笔录证言,指经一方当事人提起,在双方当事人及其律师在场的情况下,法院的书记官以公证人的身份参加,录取该证人证言的程序和方法。（2） 质问书,一方当事人以书面形式质问对方当事人。（3） 要求对对方或第三人提出有关的文书及物证。（4） 自认要求,指一方当事人要求对方当事人就案件的事实、文书的成立与否、主张以及适用法律的意见等表明态度。（5） 要求身体和精神检查,指一方当事人可以要求对方当事人或由该当事人保护和控制的人接受身体或精神检查的程序和方法。在开示程序中,如果当事人拒绝向对方当事人提交有关的证据,将会被视为放弃有关的请求或承认对方的请求,甚至会被追究藐视法庭罪。
英国的情况在总体思路上与美国相似,但具体做法也有些差异。在审前准备程序中规定的当事人获取证据的方式主要有四种: （1） 书证材料的发现和查阅,是指一方把他所占有、保管或控制的有关书证资料向法院或其他诉讼当事人披露的程序。（2） 勘验财产,是指法院有权命令勘验作为诉讼标的财物或勘验一方当事人所占有的财产,并为此允许进入该当事人的土地或建筑。（3） 宣誓答复问题笔录。任何一方得到主事法官的许可后,可以要求对方以宣誓答复问题。（4） 申请指示传票。
（二） 大陆法系
大陆法系相对于英美法系来讲,在调查取证方面法院的职权较大,一般不是直接把调查取证权赋予当事人,但当事人却可以通过向法院申请,通过法院行使职权来获得有关的证据。总体来看,大陆法系也存在审前准备程序,该程序给当事人提供了交换证据和总结争点的机会。
法国新民事诉讼法对当事人的调查取证权给予了充分的保障,主要表现在:第一,当事人之间有相互传递书证的义务,凡未在有效期件内传达的书证,法官就可以将其排除在辩论之外。第二,依据法国新民事诉讼法第138 条、139 条以及142 条的规定,当事人有权向法院申请请求对方当事人或第三人提交与本案有关的书证和其他书面文件。法官可以根据当事人的申请,发出命令要求对方当事人或第三人提交该证据,当事人或第三人必须遵守。第三,当当事人认为对方当事人手中的证据需要专家鉴定时,可以向法院提出申请,法院可以要求对方当事人交出鉴定所需要的书面文件,否则可对其采取强制措施。
日本1996 年修改后的日本新民事诉讼法,对当事人的调查取证权的保障方面,也有较大的改进。突出的表现在下面几个方面:第一,扩充和完善文书提出命令制度。所谓文书提出命令制度是指法院根据当事人向法院提出的请求法院向持有文书的对方当事人或第三人发出文书提出命令的申请,经审查发出的文书提出命令。日本新民事诉讼法把文书提出义务一般化,改变了旧法对文书提出义务限制过窄的弊端。此外,日本新民事诉讼法还规定了特定文书的程序。该程序是在对于对方当事人或第三人所持有的文书信息不足的情况下,也能实现其收集书证目的而规定的程序。日本新民事诉讼法第222 条第一款规定,当当事人对文书的标题及制作文书的目的不明时,只有当事人特定文书足以使对方当事人或第三人明了当事人所申请的文书即可。第二,新设当事人照会制度。当事人照会制度作为当事人收集证据的一种制度,具有下列特征:首先,当事人之间不经过法院,直接向对方收集证据；第二,当事人照会制度仅仅是一方当事人收集对方当事人所掌握的与案件有关的信息,为当事人进一步收集证据所进行的一种准备手段。从上我们不难看出,两大法系在当事人调查取证权的保障方面虽然因各自法律传统和诉讼模式等的不同而有所不同,但也有一些共同点。其一,都有一个审前程序为当事人及其律师获得有关证据提供便利。其二,对妨害当事人获得有关证据的行为都规定了较严格的制裁措施。其三,都规定了当事人广泛的获得证据的手段。此外,两大法系的主要国家在进行民事诉讼法改革时,都很注意吸收其他法系的一些优点来弥补自己的不足。在完善调查取证权时,我们当然也不能对国外的一些已经比较成熟的做法视而不见。
三、我国调查取证权制度的现状
我国《民事诉讼法》对当事人、律师参与诉讼的调查取证权,作了概括的规定。《民事诉讼法》第50 条第一款规定:当事人有权委托代理人,提出回避申请,收集、提供证据,进行辩论,请求调解,提起上诉,申请执行。第61条规定:“代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据,可以查阅材料”。我国《律师法》第30 条规定,“律师参加诉讼活动,依照法律的规定,可以查阅与本案有关的材料,同被限制人身自由的人会见和通信,出席法庭,参与诉讼,以及享有诉讼法律规定的其他权利。律师担任诉讼代理人或辩护人的,其辩论或辩护的权利应当依法保障。”《律师法》第31 条规定:“律师承办法律事务,经有关单位或者个人同意,可以向他们调查情况。”从上述规定我们可以看出,我国现行法律对当事人及其律师的调查取证权还是承认的,但也仅限于承认而已。
在司法实践中这种状况也没有什么改观。最高院作为总结民事司法改革阶段性成果的司法解释《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》中都几乎找不到关于证据调查权的规定。在民事司法改革实践中,各地高级法院或中级法院也相继制定了一些改革措施,但调查取证权仍被有意或无意的忽视了。由于缺乏相应的法律规定,当事人、诉讼代理人的调查取证权很难得到保障。因为当事人及其代理律师不享有强制调查取证权,当某些证据在对方当事人或第三人手中时,当事人能否最终获得这些证据,就很大程度上依靠非法律因素。这就很难保证其能够获得该证据。
目前司法实践中在调查取证方面比较突出的问题主要表现为: （1） 没有一个科学完善的审前准备程序。通观英美法系和大陆法系主要国家的证据制度,几乎都无一例外的设有审前准备程序,这种程序的主要任务之一,就是给双方当事人提供一个交换证据的机会,在这个程序中,各方当事人需要按法律的要求在规定期限内各自向对方当事人提交有关的证据,否则就会失去效力。而我国民诉法规定的审前准备程序则没有这一功能,即使是最高院的《若干规定》对举证时限、当事人的证据交换等作出了规定,但由于缺乏配套措施,操作性较差,也只是使这种情况有所改善。（2） 当一些物证、书证处于对方当事人或第三人占有或控制下时,当事人因为只能在经有关持有人同意的情况下才能获得。实际上,作为有直接利益冲突的对方当事人何以自愿在没有外界约束的情况下把对己不利的证据交于对方用于攻击自己呢？ 即使是与该案无关的第三人似乎也没有理由在没有外界压力的情况下,甘冒遭到打击报复或遭受经济上损失的情况下予以协助。（3） 证人出庭率过低。我国《民诉法》第70 条虽然规定了凡是知道案情的单位和个人都有义务出庭作证,但由于缺乏相关的强制措施及物质补偿手段保障,加之我国传统上根深蒂固的“多一事不如少一事”的心理,所以证人往往不愿出庭作证。而对于当事人及其律师来讲,他们没有办法强制证人出庭为其作证。这就直接导致一些关键性的证据特别是一些除了人证没有其他可替代的证据时,当事人就只好瞪眼看着自己败诉。
我国立法以及最高院的司法解释之所以没有对当事人及其诉讼代理人的调查取证权给以足够的重视,有很深刻的原因。首先,我国根深蒂固的“官本位”思想的影响。我国从来就没有重视“私权利”传统,新中国成立后的很长时间里“, 个人利益服从国家利益、集体利益”还是一个政治口号广为流传,这就导致对老百姓的“私权利”的漠视。对于代理律师来讲也不例外,因为律师是“民间的”而不是“官方的”。具体到当事人的调查取证权,虽然现行有关法律和最高院的司法解释已经提到,但却没有进一步落实,成了一张“空头支票”。其次,法院和当事人调查取证权的范围没有科学划分。即使是最高院《若干规定》对法院调查收集证据的范围有了相对确定的限制,但这种标准仍具有相当大的弹性,总体上看,法院的权限仍然过大,导致两者的权限模糊化。第三,我国现实中当事人的法制意识和自身素质都不如人意,这多少也会影响到立法者以及最高院对当事人是否有能力实际享有有关权利的信心。
四、完善当事人、诉讼代理人调查取证权保障制度的构想
要改变目前当事人调查取证权得不到有效保障的这种现状,需要做大量的工作,决不是做一些修修补补的工作就可以的。既需要在民事诉讼制度的整个框架内设立一个审前准备程序以利于当事人之间交换证据,也要修改或设立一些具体的制度。具体来讲,我认为可以从以下几个方面来努力:
首先,设立审前准备程序。审前准备程序的主要目的在于让当事人能够相互交换证据,明确争点,为后面可能的开庭审理做准备。虽然两大法系国家在审前准备程序的具体做法上有所不同,如美国的审前准备程序进行往往由当事人主导,书记官、法官则以见证人的身份参加；而在德国,审前准备程序的进行过程中,法官的职权却大得多,但有一点却是相似的,那就是其主要的任务都是让双方当事人相互交换证据,并通过规定相应的证据失权制度,从而使得当事人能够通过审前准备程序获得对方当事人或第三人所占有或控制的有关证据。我国《民事诉讼法》在第113 条到119 条规定了法院和当事人在审理前要做的一些准备工作,但和外国的审前准备程序却截然不同。从某种程度来讲,我国的审前准备仅仅是为开庭审理做一些无关案情的准备工作,对当事人的调查取证权的实现并没有大的帮助。要改变这种状况也应借鉴国外的做法,设立一个可以保障当事人交换证据的真正的“审前准备程序”。当然,审前准备程序并不能解决当事人调查取证权的所有问题。因为,证据交换的前提是当事人能够获得有关的证据,所以审前准备程序中,要能实现真正的证据交换,必须要有相关的制度来保障当事人能够获得有关的证据。
其次,建立证据调查申请制度。在现有法律制度下,当有关证据处于对方当事人或第三人占有或控制时,当事人及其代理律师能否获得有关的证据几乎完全取决于有关单位或个人是否愿意配合,这样就导致很多与案件有关的证据因当事人的非主观原因而无法获得。为了改变这种状况,就需要设立证据调查申请制度。具体做法是,当有关的证据处于对方当事人或第三人占有或控制时,当事人可以直接向其调查取证,当该证据持有人拒绝提供该证据时,当事人有权向法院提出申请,由法院发布命令要求有关证据持有人提交该证据,违反该命令将承担相应的后果。如果是对方当事人持有该证据拒不提交,法院可以直接认定该证据所证明的事实,免去当事人的举证责任。如果有关证据为第三人所持有而拒不提交,法院可以以妨害民事诉讼为由对其采取强制措施,强制其提交。为了防止当事人滥用权利,法律不宜直接授权当事人强制向对方当事人或第三人调查取证。值得注意的是,在司法实践中已有一些法院制定了有关的证据调查令制度,其基本思路和国外的“文书提出命令制度”颇为相似,也取得了一定的积极效果。
第三,建立证人出庭作证保障机制。证人出庭率过低一直是我国司法实践中比较头疼的问题,造成这种状况的原因有多种,主要为:第一,缺乏相应的惩罚措施强迫证人出庭作证。我国现行法律虽然规定每个知道案件真实情况的公民都有依法作证的义务,但却没有相应的保障程序和手段。第二,缺乏对证人相应的物质和人身安全保障。证人出庭作证需要耽误一定的时间,如作证地点不在居住地,还要花费差旅费,在物质上会遭受损失。特别是有些案件拖的时间比较长,证人也许还要多次出庭,也直接影响到其正常生活。此外,证人出庭作证大多会对某一方当事人有利,而对方当事人则因此怀恨在心,轻者造成与对方当事人关系紧张,重者甚至受到报复伤害。而我国现行的法律对这些都没有令人满意的保障措施。最高院《若干规定》第五十四条第3 款规定:“证人因出庭作证而支出的合理费用,由提供证人的一方当事人先行支付,由败诉一方承担。”这种规定过于原则,在司法实践中难以操作。第三,缺乏针对特定关系下证人的拒绝作证权利的规定。我国现行法律笼统的要求每个知道案情的公民都有出庭作证的义务,而没有考虑到有时候为了保护某种特定的社会关系的稳定更为重要,这也直接影响到证人出庭作证制度的有效实施。
要完善证人出庭保障机制,就需要解决上述困扰证人出庭作证制度有效实施的几个问题,具体来讲主要可采取以下措施:首先,设立证人强制出庭作证制度。基于出庭作证是每个符合证人资格的公民的法定义务,如果有关证人拒不出庭,就应承担相应的法律后果。比较可行的做法是以其妨害民事诉讼对其采取民事诉讼强制措施,可以由当事人向法院提出申请,由法院对其进行传唤。如果有关证人仍然拒绝出庭,可对其采取更严厉的强制措施。这种做法在国外并不鲜见。其次,完善对证人的物质和人身安全方面的保障。在物质保障方面,应该在《若干规定》的原则性基础上具体规定补偿的标准、补偿的程序等内容。当然,由于现实中民事案件千差万别,具体花费的费用也各不相同,由法律或最法院的司法解释来作统一规定的详细具体的规定也不大可能。可采取的方式是,全国性法律或最高院的司法解释作原则性规定,证人作证的补偿标准应与其因作证所造成的损失相一致,由提供证人的一方先行支付,法院把证人作证的费用写人判决书,由败诉方依据法院的判决承担。在人身安全保障方面,应完善民法和刑法中的有关制度,对证人加大保护力度,切实保障证人的人身安全。第三,设立具有某些特殊关系的证人享有拒绝作证权制度。这些特殊关系一般包括夫妻关系、医生和病人的关系、近亲属关系等。因为这些特殊关系的稳定对证人来讲是极为重要的,实际上这些特殊关系如果因为证人必须出庭作证而遭到破坏的话,对整个社会的稳定都会有重要的影响。无论在国外,还是在我国古代法律中,都存在法律规定某些具有特殊关系的证人拥有拒绝作证的权利。可喜的是,目前正在讨论的《民事证据法》（草案） 中已对夫妻之间的拒绝作证权作了规定,但范围仍然过窄。
当然,如前所述,证据制度是一个有机的整体,一种具有制度能否发挥有效的作用,往往离不开相关制度的配合使用。所以,对当事人、诉讼代理人调查取证权的保障,应放在整个民事诉讼证据制度的框架内去综合加以考虑,这样才会收到事半功倍的效果。
注释:
常怡,唐力. 诉讼中证据收集调查问题探析[J ] . 诉讼理论与实践——民事行政诉讼卷. 北京:人民法院出版社,2001. 270.
王景琦. 欧美民事诉讼程序[M] . 北京:法律出版社,1998. 212 - 215. [美]哈泽德等. 美国民事诉讼法导论[M] . 北京:中国政法大学出版社,1999. 120.
沈达明. 比较民事诉讼法初论（上） [M] . 北京:中信出版社,1991. 47 - 52.
罗结珍译. 法国新民事诉讼法典[M] . 北京:中国法制出版社,1999. 34.
白绿铉编译. 日本新民事诉讼法[M] . 北京:中国法制出版社,2000. 14 - 18.
王建平. 关于实施调查令制度的几点思考[J ] . 人民法院报,2000. 8. 8.
出处:《南京经济学院学报》2003年第2期，总第120期 |
240331
胡宜奎 南京经济学院 讲师
在我国民事诉讼中,当事人及其诉讼代理人的调查取证权是非常薄弱的。调查取证权,是指当事人在民事诉讼中、律师在承办诉讼代理案件或非诉讼法律事务活动中,进行相关的调查、收集证据、核实证据的权利。虽然我国《民事诉讼法》和《律师法》都规定了当事人和代理律师享有调查收集证据的权利,但如何实现这一权利,现行立法、最高院的司法解释、乃至一些学者所提出的《民事诉讼证据法》（建议稿） 也没有给以应有的重视。
一、保障当事人、诉讼代理人调查取证权的必要性
在民事诉讼活动中,当事人的调查取证权如果得不到切实保障,就难以保护其合法权益,司法公正就难以实现；代理律师的调查取证权如果得不到切实保障,就无法正常履行自己的职责,维护当事人的合法权益,律师制度的功能就会大打折扣。保障当事人及其诉讼代理人的调查取证权具有重要的意义。
首先,保障当事人、代理律师的调查取证权是当事人实现诉权的客观要求。在调查取证方面,我国在91 年之前实行的《民事诉讼法（试行） 》是规定由法院负责调查取证的。但这种做法和民事诉讼的公正和效率价值的要求相矛盾。首先,由法院负责调查取证不符合公正价值的要求。因为民事诉讼主要是为了解决当事人之间因为私权利而发生的纠纷,双方当事人的地位是完全平等的,双方的权利也应得到同等的保护。而由法院负责调查取证,即使不考虑外界非正常因素的影响,也不可避免会使其所收集到的证据会对一方有利,实际上相当于法院帮助一方对付另一方当事人,这显然有违背公正价值的要求。其次,由法院负责调查取证也不利于提高诉讼效率。一个国家或地区的司法资源总是有限的,由法院负责调查取证,在改革开放之初我国的民事纠纷较少且大都相对简单的情况下尚能应付,但随着改革开放的深入,越来越多且复杂的民事纠纷向潮水一样涌入法院,法院负责调查取证已是力不从心。导致大量案件积压,严重影响诉讼效率。
现实的压力迫使1991 年的《民事诉讼法》和最高院的一些司法解释对法院的调查取证权予以限制,把法院的调查取证权限制在当事人因客观原因无法收集到的证据和法院认为审理案件需要的证据,并在《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《若干规定》） 中对弹性较大的“法院认为审理案件需要的证据”的范围加以确定。这样做无疑是一大进步,但赋予当事人较大的调查取证权的同时,还应当有相应的程序和措施来把这种权利落到实处,才有利于实现当事人的诉权。
其次,从民事诉讼证据制度的体系来看。完整的证据制度应当包括举证责任、证据时限以及证据的收集、质证和认证等一系列的制度组成的一个有机的整体,任何一方面发生问题都会牵一发而动全身,影响到着整个证据制度乃至整个民事诉讼制度的有效运转。而证据的调查收集作为证据进入诉讼程序的初始阶段,更具有重大的意义。
最后,保障代理律师调查取证权,才可能真正发挥律师制度应有的功能。作为接受当事人的委托,作为代理人进行民事诉讼的律师,其给当事人提供的法律服务质量的好坏,很大程度上取决于能否收集到必要的证据来维护当事人的合法权益。而能否收集到必要的证据,除了代理律师水平等因素外,很大程度上取决于其在调查取证方面的作为。享有充分的并能得到切实保障的调查取证权,是其取得必要证据的所不可缺少的。
二、国外关于调查取证权的立法例
（一） 英美法系
英美法系在民事诉讼中实行的是彻底的当事人主义和辩论原则,当事人在诉讼过程中具有主导作用。与之相适应,在调查取证权方面是直接把该权利赋予当事人及其律师来行使,并有相应的审前程序和有关的制裁措施来保障当事人及其律师所享有的调查取证权得以实现。
美国关于当事人及其代理律师的调查取证权的保障,主要被放在审前证据开示程序中加以规定。美国《联邦民事诉讼规则》规定的开示程序中赋予了当事人五种收集证据材料的手段: （1） 笔录证言,指经一方当事人提起,在双方当事人及其律师在场的情况下,法院的书记官以公证人的身份参加,录取该证人证言的程序和方法。（2） 质问书,一方当事人以书面形式质问对方当事人。（3） 要求对对方或第三人提出有关的文书及物证。（4） 自认要求,指一方当事人要求对方当事人就案件的事实、文书的成立与否、主张以及适用法律的意见等表明态度。（5） 要求身体和精神检查,指一方当事人可以要求对方当事人或由该当事人保护和控制的人接受身体或精神检查的程序和方法。在开示程序中,如果当事人拒绝向对方当事人提交有关的证据,将会被视为放弃有关的请求或承认对方的请求,甚至会被追究藐视法庭罪。
英国的情况在总体思路上与美国相似,但具体做法也有些差异。在审前准备程序中规定的当事人获取证据的方式主要有四种: （1） 书证材料的发现和查阅,是指一方把他所占有、保管或控制的有关书证资料向法院或其他诉讼当事人披露的程序。（2） 勘验财产,是指法院有权命令勘验作为诉讼标的财物或勘验一方当事人所占有的财产,并为此允许进入该当事人的土地或建筑。（3） 宣誓答复问题笔录。任何一方得到主事法官的许可后,可以要求对方以宣誓答复问题。（4） 申请指示传票。
（二） 大陆法系
大陆法系相对于英美法系来讲,在调查取证方面法院的职权较大,一般不是直接把调查取证权赋予当事人,但当事人却可以通过向法院申请,通过法院行使职权来获得有关的证据。总体来看,大陆法系也存在审前准备程序,该程序给当事人提供了交换证据和总结争点的机会。
法国新民事诉讼法对当事人的调查取证权给予了充分的保障,主要表现在:第一,当事人之间有相互传递书证的义务,凡未在有效期件内传达的书证,法官就可以将其排除在辩论之外。第二,依据法国新民事诉讼法第138 条、139 条以及142 条的规定,当事人有权向法院申请请求对方当事人或第三人提交与本案有关的书证和其他书面文件。法官可以根据当事人的申请,发出命令要求对方当事人或第三人提交该证据,当事人或第三人必须遵守。第三,当当事人认为对方当事人手中的证据需要专家鉴定时,可以向法院提出申请,法院可以要求对方当事人交出鉴定所需要的书面文件,否则可对其采取强制措施。
日本1996 年修改后的日本新民事诉讼法,对当事人的调查取证权的保障方面,也有较大的改进。突出的表现在下面几个方面:第一,扩充和完善文书提出命令制度。所谓文书提出命令制度是指法院根据当事人向法院提出的请求法院向持有文书的对方当事人或第三人发出文书提出命令的申请,经审查发出的文书提出命令。日本新民事诉讼法把文书提出义务一般化,改变了旧法对文书提出义务限制过窄的弊端。此外,日本新民事诉讼法还规定了特定文书的程序。该程序是在对于对方当事人或第三人所持有的文书信息不足的情况下,也能实现其收集书证目的而规定的程序。日本新民事诉讼法第222 条第一款规定,当当事人对文书的标题及制作文书的目的不明时,只有当事人特定文书足以使对方当事人或第三人明了当事人所申请的文书即可。第二,新设当事人照会制度。当事人照会制度作为当事人收集证据的一种制度,具有下列特征:首先,当事人之间不经过法院,直接向对方收集证据；第二,当事人照会制度仅仅是一方当事人收集对方当事人所掌握的与案件有关的信息,为当事人进一步收集证据所进行的一种准备手段。从上我们不难看出,两大法系在当事人调查取证权的保障方面虽然因各自法律传统和诉讼模式等的不同而有所不同,但也有一些共同点。其一,都有一个审前程序为当事人及其律师获得有关证据提供便利。其二,对妨害当事人获得有关证据的行为都规定了较严格的制裁措施。其三,都规定了当事人广泛的获得证据的手段。此外,两大法系的主要国家在进行民事诉讼法改革时,都很注意吸收其他法系的一些优点来弥补自己的不足。在完善调查取证权时,我们当然也不能对国外的一些已经比较成熟的做法视而不见。
三、我国调查取证权制度的现状
我国《民事诉讼法》对当事人、律师参与诉讼的调查取证权,作了概括的规定。《民事诉讼法》第50 条第一款规定:当事人有权委托代理人,提出回避申请,收集、提供证据,进行辩论,请求调解,提起上诉,申请执行。第61条规定:“代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据,可以查阅材料”。我国《律师法》第30 条规定,“律师参加诉讼活动,依照法律的规定,可以查阅与本案有关的材料,同被限制人身自由的人会见和通信,出席法庭,参与诉讼,以及享有诉讼法律规定的其他权利。律师担任诉讼代理人或辩护人的,其辩论或辩护的权利应当依法保障。”《律师法》第31 条规定:“律师承办法律事务,经有关单位或者个人同意,可以向他们调查情况。”从上述规定我们可以看出,我国现行法律对当事人及其律师的调查取证权还是承认的,但也仅限于承认而已。
在司法实践中这种状况也没有什么改观。最高院作为总结民事司法改革阶段性成果的司法解释《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》中都几乎找不到关于证据调查权的规定。在民事司法改革实践中,各地高级法院或中级法院也相继制定了一些改革措施,但调查取证权仍被有意或无意的忽视了。由于缺乏相应的法律规定,当事人、诉讼代理人的调查取证权很难得到保障。因为当事人及其代理律师不享有强制调查取证权,当某些证据在对方当事人或第三人手中时,当事人能否最终获得这些证据,就很大程度上依靠非法律因素。这就很难保证其能够获得该证据。
目前司法实践中在调查取证方面比较突出的问题主要表现为: （1） 没有一个科学完善的审前准备程序。通观英美法系和大陆法系主要国家的证据制度,几乎都无一例外的设有审前准备程序,这种程序的主要任务之一,就是给双方当事人提供一个交换证据的机会,在这个程序中,各方当事人需要按法律的要求在规定期限内各自向对方当事人提交有关的证据,否则就会失去效力。而我国民诉法规定的审前准备程序则没有这一功能,即使是最高院的《若干规定》对举证时限、当事人的证据交换等作出了规定,但由于缺乏配套措施,操作性较差,也只是使这种情况有所改善。（2） 当一些物证、书证处于对方当事人或第三人占有或控制下时,当事人因为只能在经有关持有人同意的情况下才能获得。实际上,作为有直接利益冲突的对方当事人何以自愿在没有外界约束的情况下把对己不利的证据交于对方用于攻击自己呢？ 即使是与该案无关的第三人似乎也没有理由在没有外界压力的情况下,甘冒遭到打击报复或遭受经济上损失的情况下予以协助。（3） 证人出庭率过低。我国《民诉法》第70 条虽然规定了凡是知道案情的单位和个人都有义务出庭作证,但由于缺乏相关的强制措施及物质补偿手段保障,加之我国传统上根深蒂固的“多一事不如少一事”的心理,所以证人往往不愿出庭作证。而对于当事人及其律师来讲,他们没有办法强制证人出庭为其作证。这就直接导致一些关键性的证据特别是一些除了人证没有其他可替代的证据时,当事人就只好瞪眼看着自己败诉。
我国立法以及最高院的司法解释之所以没有对当事人及其诉讼代理人的调查取证权给以足够的重视,有很深刻的原因。首先,我国根深蒂固的“官本位”思想的影响。我国从来就没有重视“私权利”传统,新中国成立后的很长时间里“, 个人利益服从国家利益、集体利益”还是一个政治口号广为流传,这就导致对老百姓的“私权利”的漠视。对于代理律师来讲也不例外,因为律师是“民间的”而不是“官方的”。具体到当事人的调查取证权,虽然现行有关法律和最高院的司法解释已经提到,但却没有进一步落实,成了一张“空头支票”。其次,法院和当事人调查取证权的范围没有科学划分。即使是最高院《若干规定》对法院调查收集证据的范围有了相对确定的限制,但这种标准仍具有相当大的弹性,总体上看,法院的权限仍然过大,导致两者的权限模糊化。第三,我国现实中当事人的法制意识和自身素质都不如人意,这多少也会影响到立法者以及最高院对当事人是否有能力实际享有有关权利的信心。
四、完善当事人、诉讼代理人调查取证权保障制度的构想
要改变目前当事人调查取证权得不到有效保障的这种现状,需要做大量的工作,决不是做一些修修补补的工作就可以的。既需要在民事诉讼制度的整个框架内设立一个审前准备程序以利于当事人之间交换证据,也要修改或设立一些具体的制度。具体来讲,我认为可以从以下几个方面来努力:
首先,设立审前准备程序。审前准备程序的主要目的在于让当事人能够相互交换证据,明确争点,为后面可能的开庭审理做准备。虽然两大法系国家在审前准备程序的具体做法上有所不同,如美国的审前准备程序进行往往由当事人主导,书记官、法官则以见证人的身份参加；而在德国,审前准备程序的进行过程中,法官的职权却大得多,但有一点却是相似的,那就是其主要的任务都是让双方当事人相互交换证据,并通过规定相应的证据失权制度,从而使得当事人能够通过审前准备程序获得对方当事人或第三人所占有或控制的有关证据。我国《民事诉讼法》在第113 条到119 条规定了法院和当事人在审理前要做的一些准备工作,但和外国的审前准备程序却截然不同。从某种程度来讲,我国的审前准备仅仅是为开庭审理做一些无关案情的准备工作,对当事人的调查取证权的实现并没有大的帮助。要改变这种状况也应借鉴国外的做法,设立一个可以保障当事人交换证据的真正的“审前准备程序”。当然,审前准备程序并不能解决当事人调查取证权的所有问题。因为,证据交换的前提是当事人能够获得有关的证据,所以审前准备程序中,要能实现真正的证据交换,必须要有相关的制度来保障当事人能够获得有关的证据。
其次,建立证据调查申请制度。在现有法律制度下,当有关证据处于对方当事人或第三人占有或控制时,当事人及其代理律师能否获得有关的证据几乎完全取决于有关单位或个人是否愿意配合,这样就导致很多与案件有关的证据因当事人的非主观原因而无法获得。为了改变这种状况,就需要设立证据调查申请制度。具体做法是,当有关的证据处于对方当事人或第三人占有或控制时,当事人可以直接向其调查取证,当该证据持有人拒绝提供该证据时,当事人有权向法院提出申请,由法院发布命令要求有关证据持有人提交该证据,违反该命令将承担相应的后果。如果是对方当事人持有该证据拒不提交,法院可以直接认定该证据所证明的事实,免去当事人的举证责任。如果有关证据为第三人所持有而拒不提交,法院可以以妨害民事诉讼为由对其采取强制措施,强制其提交。为了防止当事人滥用权利,法律不宜直接授权当事人强制向对方当事人或第三人调查取证。值得注意的是,在司法实践中已有一些法院制定了有关的证据调查令制度,其基本思路和国外的“文书提出命令制度”颇为相似,也取得了一定的积极效果。
第三,建立证人出庭作证保障机制。证人出庭率过低一直是我国司法实践中比较头疼的问题,造成这种状况的原因有多种,主要为:第一,缺乏相应的惩罚措施强迫证人出庭作证。我国现行法律虽然规定每个知道案件真实情况的公民都有依法作证的义务,但却没有相应的保障程序和手段。第二,缺乏对证人相应的物质和人身安全保障。证人出庭作证需要耽误一定的时间,如作证地点不在居住地,还要花费差旅费,在物质上会遭受损失。特别是有些案件拖的时间比较长,证人也许还要多次出庭,也直接影响到其正常生活。此外,证人出庭作证大多会对某一方当事人有利,而对方当事人则因此怀恨在心,轻者造成与对方当事人关系紧张,重者甚至受到报复伤害。而我国现行的法律对这些都没有令人满意的保障措施。最高院《若干规定》第五十四条第3 款规定:“证人因出庭作证而支出的合理费用,由提供证人的一方当事人先行支付,由败诉一方承担。”这种规定过于原则,在司法实践中难以操作。第三,缺乏针对特定关系下证人的拒绝作证权利的规定。我国现行法律笼统的要求每个知道案情的公民都有出庭作证的义务,而没有考虑到有时候为了保护某种特定的社会关系的稳定更为重要,这也直接影响到证人出庭作证制度的有效实施。
要完善证人出庭保障机制,就需要解决上述困扰证人出庭作证制度有效实施的几个问题,具体来讲主要可采取以下措施:首先,设立证人强制出庭作证制度。基于出庭作证是每个符合证人资格的公民的法定义务,如果有关证人拒不出庭,就应承担相应的法律后果。比较可行的做法是以其妨害民事诉讼对其采取民事诉讼强制措施,可以由当事人向法院提出申请,由法院对其进行传唤。如果有关证人仍然拒绝出庭,可对其采取更严厉的强制措施。这种做法在国外并不鲜见。其次,完善对证人的物质和人身安全方面的保障。在物质保障方面,应该在《若干规定》的原则性基础上具体规定补偿的标准、补偿的程序等内容。当然,由于现实中民事案件千差万别,具体花费的费用也各不相同,由法律或最法院的司法解释来作统一规定的详细具体的规定也不大可能。可采取的方式是,全国性法律或最高院的司法解释作原则性规定,证人作证的补偿标准应与其因作证所造成的损失相一致,由提供证人的一方先行支付,法院把证人作证的费用写人判决书,由败诉方依据法院的判决承担。在人身安全保障方面,应完善民法和刑法中的有关制度,对证人加大保护力度,切实保障证人的人身安全。第三,设立具有某些特殊关系的证人享有拒绝作证权制度。这些特殊关系一般包括夫妻关系、医生和病人的关系、近亲属关系等。因为这些特殊关系的稳定对证人来讲是极为重要的,实际上这些特殊关系如果因为证人必须出庭作证而遭到破坏的话,对整个社会的稳定都会有重要的影响。无论在国外,还是在我国古代法律中,都存在法律规定某些具有特殊关系的证人拥有拒绝作证的权利。可喜的是,目前正在讨论的《民事证据法》（草案） 中已对夫妻之间的拒绝作证权作了规定,但范围仍然过窄。
当然,如前所述,证据制度是一个有机的整体,一种具有制度能否发挥有效的作用,往往离不开相关制度的配合使用。所以,对当事人、诉讼代理人调查取证权的保障,应放在整个民事诉讼证据制度的框架内去综合加以考虑,这样才会收到事半功倍的效果。
注释:
常怡,唐力. 诉讼中证据收集调查问题探析[J ] . 诉讼理论与实践——民事行政诉讼卷. 北京:人民法院出版社,2001. 270.
王景琦. 欧美民事诉讼程序[M] . 北京:法律出版社,1998. 212 - 215. [美]哈泽德等. 美国民事诉讼法导论[M] . 北京:中国政法大学出版社,1999. 120.
沈达明. 比较民事诉讼法初论（上） [M] . 北京:中信出版社,1991. 47 - 52.
罗结珍译. 法国新民事诉讼法典[M] . 北京:中国法制出版社,1999. 34.
白绿铉编译. 日本新民事诉讼法[M] . 北京:中国法制出版社,2000. 14 - 18.
王建平. 关于实施调查令制度的几点思考[J ] . 人民法院报,2000. 8. 8.
出处:《南京经济学院学报》2003年第2期，总第120期
|
