我国民事诉讼辩论原则与处分原则之辨析

毛玲  中南财经政法大学                  
自我国《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》） 第十二条和第十三条分别确立了辩论原则与处分原则为我国《民事诉讼法》的基本原则以来, 学理界通过对这两大原则的内涵、依据和起源进行了历史考察和分析研究, 从而发现这两项原则与英美法系和大陆法系国家民事诉讼法中所规定的辩论主义和处分权主义原则有着根本性的区别。辩论原则与处分原则最能反映当事人的诉讼行为与法院的审判行为之间的基本关系, 而我国民诉法就其本质上仅仅是规定了当事人享有辩论权和处分权, 以及人民法院对当事人的辩论权的认可, 而且是将当事人的处分权与国家干预并行, 甚至可以说当事人的处分权是受到较强的国家干预之下的处分权。因此, 重新认识辩论原则和处分原则的内涵及理论依据, 并对之进行改造具有积极意义。

一、辩论主义与辩论原则的基本含义之比较

在大陆法系国家, 辩论原则被称为辩论主义, 它直接界定了当事人和法院在诉讼中各自的地位和作用。辩论主义（V erhan lungsm ax im e） 的概念, 由德国普通法时期的法学家肯纳（N iko lau s Thaddau sGnner） 首创, 大陆法系国家民事诉讼理论均使用这一法律专用术语, 英美法系国家尽管也采取辩论主义的做法, 但没有使用这一概念。

依照大陆法系民事诉讼理论, 辩论主义是指认定案件事实的有关诉讼资料只能由当事人提出, 否则不能作为法院裁判的根据的一项诉讼制度或基本原则。在民事诉讼中, 作为审理对象的诉讼标的首先由原告提出, 原告同时还要以具体的事实主张和证据来进一步明确审理对象, 被告则通过否认、自认和反证、反诉等防御活动, 同时发挥着形成审理对象的作用。因此,“当事者以什么样的事实作为请求的根据, 又以什么样的证据来证明所主张的事实存在或不存在, 都属于当事人意思自治领域”, 法院应当受当事人主张和举证的约束。日本法学家兼子一认为辩论主义包含以下三个方面的基本内容: 第一, 直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现, 没有在当事人的辩论中出现的事实不能作为判决的基础和依据。法院不能以当事人没有主张过的事实作为判决的事实依据。第二, 法院应将当事人之间无争议的事实作为判决的事实依据。在这个意义上, 可以说法院直接受到了当事人诉讼行为的拘束。如当事人一方对另一方主张的事实自认时, 法院不得对其提出质疑。第三, 法院对证据的调查只限于当事人双方在辩论中所提出来的事实。即使法院可以依职权主动收集调查证据, 也只能限定在当事人主张的范围之内。对于当事人没有在言词辩论中主张的事实, 即使法院通过职权调查已得到心证, 仍然不得作为裁判的基础。辩论主义充分反映了以私权自治为基础的诉讼中的自由主义和个人主义, 基于这种思想, 法官在诉讼中的作用就只能是被动的和消极的。

苏联和东欧各国民诉法也规定了辩论原则,1923 年制定的《苏俄民事诉讼法典》中的许多条文规定了当事人行使辩论权以及人民法院保证当事人辩论权的行使, 并通过辩论查明案件真实情况的内容。与大陆法系国家的辩论主义不同, 苏联和东欧国家的辩论原则是一种针对当事人的抽象的权利性规范, 局限于对当事人的辩论权的认可。辩论权更主要地被看成是维护当事人合法权益的手段和体现社会主义民主的形式。辩论主义的核心是当事人的辩论内容对法院或法官裁判的制约, 法院或法官判断的依据被限制在言词辩论中当事人主张的范围内。苏联和东欧的诉讼法学者认为, 辩论主义原则是建立在资产阶级生产资料私有制之上的, 认为“资本主义国家的辩论原则体现者资产阶级的民主, 是为资产阶级的利益服务的”, 因而从社会主义国家民主原则出发, 在维护社会主义公有制的基础上确立了辩论原则。

我国民诉法第十二条规定:“在人民法院主持下, 当事人有权就案件事实和争议问题, 各自陈述自己的主张和根据, 互相进行反驳和答辩, 以维护自己的合法权益。”我国民诉法的辩论原则只规定了当事人有权对争议的问题进行辩论, 只强调法院保障当事人能够行使辩论权, 提出自己的主张, 反驳对方的主张, 从而达到维护其合法权益的目的。但是, 却没有规定相应的法律后果, 没有像大陆法系民事诉讼中的辩论主义那样规定当事人的诉讼活动对法院的裁判有法律拘束力, 没有使当事人的辩论结果形成对法院裁判的约束。法院可以在当事人辩论的内容以外自行认定事实、收集调查证据。虽然法院最终做出判决的“材料”都应当经过开庭审理并由当事人辩论质证, 但是这些材料的来源除了通过当事人的主张、反驳的辩论形式形成以外, 法院可以不受当事人辩论的内容限制, 自行调查其认为应当调查的有关案件事实, 以及收集其认为应当收集的证据, 从而与当事人自行辩论所形成的材料一并构成法院裁判的基础。因此, 我国民诉法所规定的辩论原则可称之为“非约束性辩论原则”。

二、处分权主义与处分原则的基本含义之比较

当事人的处分权对法院审判权的制约是现代法治国家民诉法普遍遵循的基本原则, 大陆法系民事诉讼理论称之为处分权主义。早在古罗马和雅典时代, 由于商品经济的发展, 民事诉讼中已出现了“处分原则”的萌芽。雅典的法律曾规定: 私人诉讼可以由本人直接提起； 当事人有中止私诉案件的权利。古罗马的法律规定: 私诉案件由原告提起； 审理时, 双方可以在庭上展开充分的辩论。同时又规定: 私诉判决不由原告执行, 由国家强制执行。民事诉讼主要是用于解决因私权关系而产生的纠纷, 与这种私权的性质相适应, 绝大多数国家的民事诉讼法均采处分权主义。处分权主义的确立, 不仅是基于贯彻私法自治原则的需要, 而且是尊重当事人的程序主体地位的必然要求。

根据大陆法系民事诉讼理论, 处分权主义是指“当事人有权决定诉讼的开始、诉讼的对象及终了诉讼的诉讼原则”。处分权主义是针对诉讼进程及审理对象而言的, 它包括三层含义: 一是诉讼只能根据当事人的申请开始, 法院不能依职权启动民事诉讼程序； 二是当事人决定审理对象的内容和范围, 而且对于诉讼标的变更, 当事人也有决定权； 三是诉讼可以基于当事人意思而终结。通常情况下, 诉讼因法院作出判决而终结, 但是当事人在诉讼中放弃或承认请求、撤回诉讼或进行和解时可终结诉讼。当事人对自己权利所为的处分行为, 对法院产生约束力。1923 年《苏俄民事诉讼法典》第2 条规定:“法院只有依据利害关系当事人的请求才能审理案件,检察长认为对保护国家或者劳动人民的利益有必要的时候, 可以提起诉讼或者随时参加诉讼。当事人在诉讼进行中, 可以随时变更诉讼理由, 增加或者减少诉讼请求的数额。当事人可以放弃自己的权利和放弃在诉讼上可以使用的保护自己权利的方法, 这种放弃是否允许, 应当由法院决定。”在苏联, 国家干预可以说是整个法律体系的原则。民事诉讼法中虽然规定当事人享有一系列的处分权, 但是,“诉讼的处分原则是由当事人处分他们的权利的自由与不受当事人要求和处分范围约束的法院的自由组成的”。因此, 国家干预对处分原则的限制体现在诉讼的各个方面。就起诉而言,“检察长、法院、公职人员和社会组织广泛的起诉权是苏维埃处分原则的特点在起诉阶段的表现之一”。在案件审理过程中,“原告人的放弃诉讼, 被告人的承认诉讼, 当事人所成立的和解对于法院都没有约束力； 法院可以根据案件的情况, 详细查明有无企图规避法律或者一方当事人利用另一方当事人处于依赖地位等情况, 来决定接受或不接受”。此外, 国家干预原则还体现在当事人对裁判声明不服的问题中。对于第一审裁判, 即使当事人未声明不服, 检察长也有权对其提出抗诉, 而且, 第三人与国家管理机关, 不问其是否实际参加了法庭的审理, 只要他们被允许或被吸收参加案件, 则都有权提出上诉； 对于上诉案件, 法院有权审理上诉的和没有上诉的部分； 对于已发生法律效力的裁判,检察长和法院都可以主动提起再审程序。

我国民诉法第十三条规定:“当事人在诉讼过程中, 对自己享有的民事权利和诉讼权利, 在法律规定的范围内有权自由支配。”在我国, 处分原则的含义一般是指, 当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利, 但立法者和司法解释又为权利的行使设置了重重障碍, 体现了处分原则与国家干预的紧密联系。从各国的诉讼理论及相关立法规定来看, 我国民事诉讼法所规定的处分原则, 与苏联的处分原则一样, 仅从当事人“权利”的角度来定义, 而且正如台湾诉讼法学者陈荣宗曾指出的:“此种规定的结果, 使法官是否遵守民事诉讼法之规定, 变成不重要。”而大陆法系国家的处分原则不仅从当事人权利的角度, 而且从该权利的行使效果之角度予以解读。换言之, 在我国, 当事人对自己的民事权利和诉讼权利虽然有“处分权”, 但这种处分权对法院却未必有拘束力, 也就是说, 我国民事诉讼法虽然规定了当事人的处分权, 但却没有规定相应的法律后果, 因而其处分行为对法院往往没有约束力, 人民法院完全可以置其于不顾并基于其他各种理由而对案件作出处理。因此, 我国民事诉讼法所规定的处分原则也被称为“非约束性的处分原则”。

三、辩论原则与处分原则与诉讼模式的关系

法院和当事人是民事诉讼中的一对矛盾, 二者同时作为民事诉讼法律关系的主体, 依法享有特定诉讼权利, 承担特定的诉讼义务。他们的权利和义务以及据此而实施的多种诉讼行为, 构成有机的矛盾统一体。民事诉讼的过程主要就是这对矛盾正在法律程序上的推进和展开的过程。关于法院与当事人之间诉讼权限的分配, 不同的时代和不同的国家, 采取了不同的态度, 因而形成了不同的诉讼模式。民事诉讼法学理论界通常认为存在注重法院职权的职权主义和注重当事人行为的当事人主义两种基本的诉讼模式。

所谓当事人主义（adversary system ） , 是英美法系国家赖以解决民事纠纷中的重要民事诉讼原则,它包含以下两方面的含义: 一是民事诉讼程序的启动、继续依赖于当事人, 法院或法官不能主动依职权启动和推进民事诉讼程序； 二是法院或法官裁判所依赖的证据资料只能依赖于当事人, 作为法院判断的对象的主张只能来源于当事人, 法院或法官不能在当事人指明的证据范围以外, 主动收集证据。

职权主义（off izialm ax im e） 的基本内容与当事人主义相对立, 是指法院在民事诉讼中拥有主导权。具体包含以下三方面的含义: 法院对程序的进行, 程序的开始、终了以及诉讼对象的决定, 诉讼资料的收集等方面有主导权。

根据前述的比较分析不难发现, 辩论主义原则和处分权主义原则是当事人主义的核心和基调。当事人主义强调了当事人在民事诉讼程序中的主体地位和主导地位, 法院或法官在民事诉讼程序中处于相对被动和消极的判断地位, 即法院或法官在民事纷争的解决过程中在理性上的绝对中立地位。

与两大法系所实行的当事人主义诉讼模式相比, 我国试行民诉法确立了法院的审判活动在诉讼过程中始终起着主导作用, 对诉讼的开始、发展和终结具有决定性的意义, 这是一种超职权主义的诉讼模式, 法院的权力被极端强化了。新民诉法在一定程度上弱化了法院职权, 当事人的诉讼行为受到了更多的重视, 但是从根本上看, 我国奉行的职权主义民事诉讼模式并未更改, 主要表现某些诉讼程序的发动, 法院仍有职权为之, 如财产保全程序、再审程序、执行程序等； 法院依旧享有较大的收集调查证据的权利； 充分体现当事人作用及其自由意志的辩论主义没有包含在“辩论原则”的内容之中； 当事人的处分权受到限制, 即必须“在法律规定的范围内”, 从而为法院干预甚至随意干预留下了缺口； 此外, 传统审判方式没有根本改变,“纠问式”的法官地位没有变化, 当事人由法官随传随到、随问随答, 仍完全处于消极、被动地位。

由此可见, 我国民事诉讼模式的职权主义特征集中体现在法院或法官在民事诉讼程序中起着主导作用的地位, 决定了我国民诉法中辩论原则和处分原则的“非约束性”, 并最终使其空洞化。因此, 改革和变革民事诉讼中的辩论原则和处分原则, 就意味着法官和当事人之间关系的重新塑造, 也就表明诉讼模式的重构。

四、辩论原则和处分原则的重塑及其与相关程序制度的整合

辩论原则和处分原则的设置, 理应确立整个民事诉讼程序的结构、法院和当事人在民事诉讼的地位和作用、当事人与法院之间的关系, 并确立当事人的辩论权和处分权对法院审判权的制约。因此, 欲确立辩论原则和处分原则在我国民诉法中的“基本原则”的地位, 必须将辩论主义与处分主义的合理内涵引入辩论原则和处分原则中, 并且对相关制度加以完善, 以使其与辩论原则和处分原则达到有机的整合。其实践意义在于: 其一, 由于要求法院必须以当事人在辩论过程中提出的事实作为裁判的依据, 就使作为整个民事诉讼核心的辩论程序真正得以实在化, 避免了目前诉讼活动和审判过程中裁判者的“暗箱操作”, 有效防止司法领域中的不正之风。其二, 使当事人对自己实体权利和诉讼权利的处分能够得到完整和充分的体现。实体权利和诉讼权利的自由支配包含了对案件诉讼资料（案件事实） 的处置。法院可以在当事人主张之外提出诉讼资料并作为裁判的依据, 不仅是违反不得“突袭裁判”的程序性公正的基本要求, 也是对当事人处分权的干涉。其三, 能够真正使法院置于中立的第三者的立场, 从而保证其公正地裁判民事案件, 并且能够使当事人的主体权（当事人权） 得到体现, 改变过去那种不自觉地将当事人客体化的非正常状态。确立以辩论主义和处分权主义为依据的辩论原则和处分原则, 还能进一步落实当事人的民事举证责任, 建立和完善我国民事证据规则, 并在此基础上重新评价和建构民事诉讼法体系。

对辩论原则的改造主要表现在引入辩论主义的核心内容, 即强化当事人的辩论内容对法院或法官裁判的制约, 法院或法官判断的依据须严格限制在当事人在言词辩论中所主张的范围之内。就案件的事实而言, 法官的裁判应以以下几个方面为基础:

（一） 法官的裁判应限于当事人的请求范围。具体而言, 法院裁判的具体事项应受当事人主张的质和量的限制。

（二） 关于争点的确定。确定争点既是当事人的权利, 也是当事人的责任, 应当在立法上明确规定当事人的争点整理权。

（三） 明确规定判决所依据的证据应是当庭经过双方当事人质证后所认定的证据, 原则上不允许法院依职权主动调查证据。一方面应强调法院在当事人主张的证据范围内加以认定； 另一方面应明确只有在法院不能通过当事人所声明的证据得到足够的心证时, 且经当事人的申请, 法院才能调查收集证据。

对我国民诉法处分原则的改造, 首先应针对现有立法规定中所存在的三个方面的缺陷加以改进和完善: 首先, 当事人没有完全的诉讼程序的启动权,民诉法第三条、第一百零八条和第一百一十一条赋予了当事人的起诉权, 即对符合起诉条件的起诉, 人民法院应当受理, 从而确定了只有与案件的事实有争议或有直接利害关系的公民、法人或其他组织才具有民事诉讼中当事人的主体地位。简言之, 只有当事人才享有起诉权, 起诉是当事人通过诉讼预设的对实体权利的处分。法院一方面应当保障当事人的起诉权的充分行使, 对符合起诉条件的案件应及时受理。另一方面, 法院也不能依职权去寻找纠纷而主动启动诉讼程序。在诉讼程序的启动上, 违反处分原则的另一个现象是, 民诉法规定法院（一百七十七条） 和检察院（一百八十五条） 可以主动提起再审程序, 这不符合“司法自治”的理念。对于已发生法律效力的判决、裁定是否发动再审, 应当充分尊重当事人的意愿, 即使生效裁判有可能存在错误而当事人不申请再审, 这也是当事人行使其处分权的正常结果。

法院或检察院依据自己的职权强行提起再审, 是对当事人处分权的一种侵犯。因此, 从处分原则观之,法院和检察院对民事案件主动提起再审的制度有必要加以废止, 完善当事人申请再审的程序, 以保障当事人享有充分、完全的程序启动权。

处分原则的缺陷之二是, 原告的诉讼请求对法院的判决缺乏制约性, 法院可以逾出诉讼请求的范围判决, 甚至可以在判决中用法院选定的诉讼标的替代原告选定的诉讼标的。我国民诉法未规定在一审程序中法院判决的事项须与当事人所声明的事项相一致, 也未规定法院有权超出或脱离当事人的声明而为裁判, 从而造成了实践中一审法院超出或脱离原告的诉讼请求而为裁判的情形, 这不仅违反了处分原则的基本内容, 而且还直接违背了程序公正的起码要求。最突出的情况是第二审程序, 民诉法第一百五十一条明确规定了二审法院仅对上诉请求的有关事实和适用法进行审查, 而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百八十条却规定“第二审人民法院依照民事诉讼法第一百五十一条的规定, 对上诉人请求的有关事实和适用法律进行审查时, 如发现在上诉请求以外原判决确有错误的, 也应予以纠正”。这不仅违背了处分原则, 更有甚者是司法解释突破了法律的规定。因此, 应落实民诉法第一百五十一条的规定,同时废止《适用意见》第一百八十条的规定。另外, 民事诉讼法第一百一十九条规定:“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的, 人民法院应当通知其参加诉讼。”这表明法院可以不受起诉范围的拘束而依职权通知原告或被告参加诉讼。这也是违反处分原则的。

缺陷之三是在设定处分权时, 民诉法只着眼于当事人与法院之间的关系, 而未考虑到处分权作用下的另一方当事人的利益。无论从我国民诉法关于变更诉讼请求（第五十二条） 的规定看, 还是从关于撤诉（第一百三十一条、一百五十六条） 的规定看, 均把这两种行为看做是行使处分权的原告和法院之间的事, 由原告提出申请, 法院对之进行审查后决定是否同意, 被告与上述行为毫无关系, 既无权参与又无权表达自己的意见。因此, 一方面应尊重原告对变更诉讼请求和撤回起诉的决定权, 同时也应考虑保护被告的利益。

除此之外, 对处分原则的完善还应该强化当事人的程序选择权。一方面应建立和解制度。我国民诉法第五十一条规定:“双方当事人可以自行和解。”这只是一个原则性的规定, 实践中, 和解只是作为撤诉的一种理由, 当事人达成的和解协议也不具有法律约束力。和解充分体现了当事人对自己享有的民事实体权利以及民事诉讼权利的处分, 法律应赋予和解协议以强制执行力。另一方面, 赋予当事人简易程序的选择权。我国民事诉讼法对适用简易程序和普通程序的案件作了划分, 当法院根据具体情况为案件适用何种程序作定位, 当事人不介入简易程序和普通程序的选择。赋予当事人简易程序的选择权,不仅充分体现了当事人的处分权, 而且有利于提高诉讼效率。
                                                                                                                                 注释:
             [日]谷口安平. 程序的正义与诉讼[M ]. 王亚新, 刘荣军译, 北京: 中国政法大学出版社, 1996. 107.
张卫平. 诉讼构架与程式[M ]. 北京: 清华大学出版社, 2000. 155.
克列曼. 苏维埃民事诉讼法[A ]. 北京: 法律出版社, 1957. 84- 87. 陈桂明. 诉讼公正与程序保障[C ]. 北京: 中国法制出版社, 1996. 69.
柴发邦. 民事诉讼法[M ]. 北京: 法律出版社, 1987. 89.
王福华. 民事诉讼基本结构[M ]. 北京: 中国检察出版社, 2002. 158.
温晓莉. 论民事诉讼法的处分原则[J ]. 法学研究, 1985.
[台]邱联恭. 程序选择权之法理. 民事诉讼法之研讨（四） [M ]. 台北: 三民书局, 1993. 579.
章武生. 司法现代化与民事诉讼制度的建构[M ]. 北京: 法律出版社, 2000. 192.
[苏]克列曼. 苏维埃民事诉讼的民主原则[M ]. 民事诉讼法参考资料. 西南政法学院教研室编, 1982. 50.
[苏]克列曼. 苏维埃民事诉讼的民主原则[M ]. 民事诉讼法参考资料. 西南政法学院教研室编, 1982. 45.
[苏]克列曼. 苏维埃民事诉讼的民主原则[M ]. 民事诉讼法参考资料. 西南政法学院教研室编, 1982. 46.
[苏]多勃罗沃里斯基. 苏维埃民事诉讼[M ]. 北京: 法律出版社, 1985. 25- 26.
[台]民事诉讼法研究基金会. 民事诉讼法之研讨（四） [M ]. 台北: 三民书局, 1993. 278.
王锡三. 资产阶级民事诉讼法要论. 西南政法学院印行, 1986. 29. 陈桂明. 诉讼公正与程序保障[M ]. 北京: 中国法制出版社, 1996.158.
张卫平. 诉讼构架与程式[M ]. 北京: 清华大学出版社, 2000. 11.
笔者赞同张卫平先生的将英美法系民事诉讼体制和大陆法系民事诉讼体制归入同一基本模式——当事人主义的主张, 因为两大法系的民事诉讼体制完全符合当事人主义的特征。尽管两种程序之间有很大的差异, 法官在诉讼中的职权和当事人的权利义务也不尽相同, 但两大法系民事诉讼体制在法院（法官） 或陪审团裁决所依据的诉讼资料是由当事人提出, 判断者必须受当事人主张的约束这一点上是完全相同的,即两大法系都奉行辩论主义和处分权主义原则。
陈桂明. 诉讼公正与程序保障——民事诉讼程序之优化[M ]. 北京: 中国法制出版社, 1996. 182- 183.
张卫平. 我国民事诉讼法辩论原则重述[J ]. 法学研究, 1996, （6）.
从2001 年12 月6 日最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》的内容看, 大多数规则的制定反映了当事人主义诉讼模式的精神内核。
李浩. 民诉制度的改革与处分原则的强化和完善[M ]. 诉讼法论丛（第1 卷）. 北京: 法律出版社, 1998. 292.
                                                                                                                    出处:《河南省政法管理干部学院学报》2003年第2期（总第77期）