马上注册，获得更多功能使用权限。
您需要 登录 才可以下载或查看，没有帐号？立即注册
x
李长春，罗丽华
处分原则最能体现和反映民事诉讼的本质属性,而处分原则的关键是如何理解和界定当事人的处分权以及当事人处分权与司法权的关系问题。由于受强职权主义诉讼模式的影响,我国的民诉立法和司法实践过分强调司法权而对当事人处分权并未给予足够的重视。在新形势下,尤其是民事诉讼法面临再次被修改的大背景下,反思我国民诉的处分原则是非常必要的。
一、现代民事诉讼处分原则一般内涵之分析
现代社会,几乎所有国家的民事诉讼制度都采用了处分原则。但总体模式有两种不同的选择,一种是完全的处分权主义,即在民诉中,当事人可以任意处分自己的实体权利和诉讼权利,几乎不受国家权力的任何干预。另一种是相对处分权主义,即承认当事人处分权的同时,国家给予一定范围的限制。就现代大多数国家和地区的立法来看,完全的处分权主义已不多见,大多采用相对处分权主义。据此,完整的现代处分原则,其一般内涵应该包括两个方面,即当事人的处分权和一定程度上的国家干预。
（一） 当事人的处分权
宏观的角度而言,处分原则所包含的当事人的处分权包括对实体权利和程序权利的处分两个方面,具体而言,民事诉讼中当事人的处分权至少应包括以下几个方面。
1. 诉讼程序的启动权
诉讼的开始由当事人决定,法院不能依职权启动诉讼程序。通俗而言就是“无起诉即无裁判”,它也是对古罗马法中的“没有告诉人就没有法官”的诉讼规则的延续。再简言之即是“不告不理”。可见,国家司法权具有消极被动性和中立性。而当事人发生私权争议时,其解决的手段有很多种,他既可以“以和为贵”,相互友好协商达成谅解或者和解,也可以申请仲裁,追求效率,当然,也可以撕破脸皮,“法庭上见”。可见,诉讼程序只是当事人解决其纠纷的一种手段而已。因此,是否起诉或反诉只能由当事人根据自己的意志决定,法院不能依职权主动去“排忧解难”而启动诉讼程序。另外,其后续程序,如是否上诉,是否启动再审程序和执行程序也由当事人自己决定,司法权不能依职权主动干预。
2. 诉讼请求的决定权
诉讼请求的内容、范围及诉讼请求的追加或变更由当事人决定,法院的判决应对应于当事人的请求,当事人没有请求的事项,法院不能“自作多情”而作出裁判,从而导致“落花有意,流水无情”的尴尬,如原告仅要求赔偿损失,法院就不能“法槌一敲”,判决恢复原状。法院也不能对一方当事人“宠爱有加”而超出其请求范围加以裁判,使法院成了一方当事人的“铁竿哥们”。如,原告仅要求赔偿2000 元,法院就不能“大笔一挥”,判决赔偿4000 元, 否则,就是对处分原则的严重违反,为法律明令禁止,对此,大陆法系国家都有明确规定。如,日本民诉法第l06 条“法院不可以就当事人没有申请的事项进行判决”,法国民诉法第5 条“法官应当对所有请求事项并且仅对所请求的事项为裁判宣告”,第464 条“如果法官对诉讼中没有提出请求的事项或者法官准许的请求超过诉讼提出的请求,允许当事人要求法院重新对此作出判决”。在以判例法为特征的英美法系国家也有两条重要的规则,即:“法院不得对未向其诉求的事项有所作为”,“法官不得判给原告比其要求更多者”。总之,法院之所以要受当事人诉讼请求的限制和约束,纯粹是因为对当事人处分权行使的尊重。
3. 攻防手段的选择权
这是指民事诉讼过程中,采取什么样的诉讼策略、手段,属于当事人自己的内政,由当事人自己决定,如在民诉过程中,如何举证,怎样辩论等具体诉讼策略由当事人或其诉讼代理人选择。法院不能去“指手画脚”、“说长道短”。这正如日本著名法学家兼之一所言:“当事者以什么样的事实作为请求的根据,又以什么样的证据来证明所主张的事实存在或者不存在,都属于当事人意思自治领域”。
4. 诉讼终结的选择权
在通常情况下,诉讼因法院作出判决而终结,但当事人在诉讼中放弃或承认诉讼请求,撤回诉讼或达成和解协议也可以终结诉讼。如果当事人已经想通过和解、撤诉等来终结诉讼,而法官却威严地说因为本案包含着重要的法律问题需要作出判决,这无异于“画蛇添足”。
值得注意的是,当事人对实体权利的处分往往是通过对程序权利的处分来实现的,同时处分原则的确立应该有具体的制度和程序与之配套,也即其效力应当体现在具体的制度和程序中。这些具体的制度和程序包括起诉、上诉、再审、执行、和解、协议管辖、撤诉、自认等。
（二） 对当事人处分权的限制
当事人的处分权是否应受到限制呢？ 在现代社会,任何一项权利都是有边界的权利。当事人的处分权也不例外。对此,世界各国都对处分权作了限制,但在限制的程度和范围上,各国有所不同,主要有两种模式,第一种模式是对普通民事权益争议的诉讼,由当事人行使完全的处分权,但对涉及公益及在人事等特殊诉讼程序中则不允许当事人对权利自由处分或限制其对某些权利的处分,如日本民诉法规定:一是对公益性很强的民事诉讼案件,当事人不能自由处分；二是对无效婚姻,检察官可作为原告向婚姻双方当事人起诉；三是法院认为必要时可依职权决定开始破产清算程序；四是当事人的处分行为必须在法律允许的范围内,不能违反法律和公序良俗,否则法院可以从程序上驳回诉讼,不作实体判决。第二种模式是原则上承认当事人对实体权利和诉讼权利的处分权,但总体上要求在法律规定的范围内行使,并不以涉及利益的属性差异及程序的特殊性来决定限制范围,如我国。笔者认为,第一种立法模式更切合现代市场经济和现代民事诉讼的要求,它对当事人处分权的划定较为明确,这既可以保证当事人处分权的充分行使,防止国家司法权对当事人处分权的不当侵犯,从而使当事人的处分权能够有效地制约司法权,又可以有效地对当事人的处分权进行合理而有限的限制。反观后者,当事人处分权的范围界定模糊,原则性的处分权往往会受到广义的法律规定的任意限制,这不但对当事人的处分权不能有效地制约司法权,而且还很容易造成国家司法权对当事人处分权的善意或恶意的蚕食,使当事人的处分权成了司法权的附庸。这在我国的民事诉讼中表现得非常明显。
二、我国民事诉讼处分原则之检讨
我国民诉法第13 条规定:“当事入有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”,这是我国民事诉讼处分原则的法律依据。可以说,我国民诉法肯定了当事人的处分权。但由此也可知,我国采取的是相对处分权主义规则下的第二种立法模式,也就必然存在第二种模式下的不足。同时,我国在设计处分权原则的具体制度和程序时,由于民事诉讼体制采取的是职权主义诉讼模式,没有正确地处理好处分原则和国家干预的关系,立法甚至司法解释都对当事人的处分权设置了重重限制,而且对处分权的行使也没有规定相应的法律后果,导致处分权对审判权并没有形成真正的制约关系,处分原则在某些方面表现“空洞化”而无实际意义。具体体现在:
1. 当事人没有完全的诉讼程序启动权
法院有权启动某些诉讼程序,依我国民诉法的有关规定,当事人可以申请启动财产保全程序、执行程序和再审程序,但同时又规定,法院可以在当事人没有申请的情况下依职权开始这些程序。而且人民检察院也可以主动依职权提起再审程序,这显然违反了处分原则的要求。
2. 原告的诉讼请求对法院的判决缺乏制约性
法院可以逾出诉讼请求的范围判决,甚至可以在判决中用法院选定的诉讼标的替代原告选定的诉讼标的。我国民诉法未规定在一审程序中法院判决的事项须与当事人所声明的事项相一致,也未规定法院有权超出或脱离当事人的声明而为裁判,从而造成了实践中一审法院超出或脱离原告的诉讼请求而为裁判的情形,这违反了处分原则的基本内容。最突出的情况是第二审程序,虽然现行民诉法151 条规定“二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”,在一定程度上尊重了当事人对上诉范围的处分。但根据民诉法适用意见第180 条关于“二审法院如果发现上诉请求以外原判决确有错误应予以纠正”的规定。实际上使二审法院有权超出上诉人的请求范围作出裁判,事实上也侵犯了当事人的处分权。在审判实务中也常有超出诉讼请求或脱离诉讼请求作出判决的情况。另外,按照现行民诉法的规定,无独立请求权的第三人可以自己申请参加诉讼,也可以由法院通知参加诉讼。如果由法院通知,实际上是强制其参加诉讼,主动追究其民事责任,显然有悖于处分原则,因为是否追究第三人责任应由原告或被告决定。
3. 在设定撤诉制度时,权利、权力的配置严重失当
我国现行民诉法在设定撤诉制度时,一方面限制了原告的撤诉权,原告只有申请的权利而决定权在法院,而我国民诉法没有规定在何种情形下应当准许,那些情形下应当驳回当事人的撤诉申请《, 意见》也没有对法院驳回撤诉的理由作出具体的规定,仅仅是抽象地规定为“有违反法律的行为”,这就成为法院随意解释、强行干预当事人撤诉权的上方宝剑。有学者从逻辑学的角度推论,认为“撤诉的结果如同不起诉,不存在不合法的可能性,如果说撤诉是不合法的,则表明原告不起诉是违法的。”这显然难合逻辑。尽管有些绝对,但也不无道理；另一方面撤诉制度只着眼于当事人与法院之间的关系,仅把它视为原告与法院之间的事,而由原告提出申请,法院对之进行审查后决定是否同意,被告与上述行为毫无关系,既无权参与又无权表达自己的意见。这等于完全忽视了处分权作用下的另一方当事人即被告的权利。而日、法等国的民诉法在处理撤诉问题时都考虑了被告的利益,甚至以取得被告的同意作为先决条件。
4. 当事人协议选择管辖受到严格的限制
当事人协议选择管辖仅仅适用于合同纠纷,而且对合同纠纷协议选择的范围确定在被告住所地。合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地,使当事人的处分权受到限制。
5. 自认制度的名存实亡
根据民诉法适用意见第75 条,一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求明确表示承认的,当事人无需举证。这是我国自认制度的法律依据。自认制度表达了这样的一种理念,即当事人已经自认的事实,法院不管其真实性如何都将排除对自认事实的怀疑。可见,自认也是当事人处分权的当然内容。但在我国的职权主义诉讼体制下,事实探知的绝对化理念始终凌驾于当事人的处分权之上,自认制度没有生存的基本条件,我国法律和法院不能容忍当事人对事实的左右,只允许法院对事实的自由裁量,所以在实践中当事人的自认往往受到诸多限制,自认对法院没有拘束力。
以上分析表明我国民诉法中的确在许多方面贯彻了处分原则,但契合于市场经济要求的现代处分原则并未真正确立,当事人处分权的原则性宣示与诉讼制度的具体规定也未得到有机的整合,导致当事人的处分权对法院行为的约束疲软。
三、我国民事诉讼处分原则之完善
要使有实际意义的处分原则在民事诉讼中确立和贯彻,必须确立当事人主义的诉讼模式。但是诉讼模式作为一种结构具有抽象性,因此不可能对诉讼体制直接进行调整,对诉讼体制的调整只能通过对一些具体的诉讼制度的调整来实现。同时,处分权的原则性宣示的效力应当体现在具体的制度和程序中。因此,处分原则的完善也只能通过具体制度和程序的改革来实现。
第一,在程序的启动方面,严格贯彻不告不理原则,民诉程序只能由当事人自己启动。废除法院依职权启动财产保全措施和执行程序的规定,完善当事人申请再审程序,改革法院和检察院主动提起再审的制度,只有在当事人不具备提起再审的条件而又提出申诉的情况下,法院和检察院才可以发动再审程序。
第二,完善协议管辖制度,扩大当事人协议确定管辖法院的案件范围。如对非合同争议也允许当事人用协议方式确定向某一与案件有实际联系的法院起诉,使当事人能将民事纠纷提交双方都信赖或对双方都便利的法院审理。
第三,诉讼请求的范围及提出由当事人决定。首先,完善当事人制度,取消法院主动追加当事人的做法,在无独立请求权的第三人没有申请参加诉讼的情况下,应由原告或被告申请其参加诉讼,法院仅仅对能否追加进行要件审查,符合追加条件的,通知其参加诉讼。其次,有必要增设“法院不得就当事人没有申请的事项进行判决”的规定。再次,废止民诉法适用意见180 条关于“法院发现上诉请求以外原判决确有错误应于纠正”的规定,尊重当事人对二审程序的审理对象的处分权。
第四,取消对撤诉的许可制度,将撤诉的决定权交给原告,同时保护被告的利益。我国在民诉法修订时可借鉴德国的做法,规定原告在被告已为言词辩论后申请撤诉的应征得被告的同意,以保护被告的利益。
第五,确立自认制度,尊重当事人对事实的处分权。转变事实探知绝对化的理念,应真正承认并确立自认制度,当事人自认的事实,法院不管其真实性如何都排除对自认事实的怀疑,尊重当事人对事实主张的处分权。
注释:
贺卫方. 对抗制与中国法官. 法学研究,1995 （4） :86
江 伟. 中国民事诉讼法专论. 北京:中国政法大学出版社,1998.99
谷口平安著,王亚新,刘荣军译. 程序的正义与诉讼. 北京:中国政法大学出版社,1996. 107
兼之一,竹下守夫. 民事诉讼法. 北京:法律出版社,1995. 12 ,13
陈桂明. 诉讼公正与程序保障. 北京:中国法制出版社,1996. 76
出处:《广东工业大学学报》（社会科学版）2006年第4期 |
240331
李长春，罗丽华
处分原则最能体现和反映民事诉讼的本质属性,而处分原则的关键是如何理解和界定当事人的处分权以及当事人处分权与司法权的关系问题。由于受强职权主义诉讼模式的影响,我国的民诉立法和司法实践过分强调司法权而对当事人处分权并未给予足够的重视。在新形势下,尤其是民事诉讼法面临再次被修改的大背景下,反思我国民诉的处分原则是非常必要的。
一、现代民事诉讼处分原则一般内涵之分析
现代社会,几乎所有国家的民事诉讼制度都采用了处分原则。但总体模式有两种不同的选择,一种是完全的处分权主义,即在民诉中,当事人可以任意处分自己的实体权利和诉讼权利,几乎不受国家权力的任何干预。另一种是相对处分权主义,即承认当事人处分权的同时,国家给予一定范围的限制。就现代大多数国家和地区的立法来看,完全的处分权主义已不多见,大多采用相对处分权主义。据此,完整的现代处分原则,其一般内涵应该包括两个方面,即当事人的处分权和一定程度上的国家干预。
（一） 当事人的处分权
宏观的角度而言,处分原则所包含的当事人的处分权包括对实体权利和程序权利的处分两个方面,具体而言,民事诉讼中当事人的处分权至少应包括以下几个方面。
1. 诉讼程序的启动权
诉讼的开始由当事人决定,法院不能依职权启动诉讼程序。通俗而言就是“无起诉即无裁判”,它也是对古罗马法中的“没有告诉人就没有法官”的诉讼规则的延续。再简言之即是“不告不理”。可见,国家司法权具有消极被动性和中立性。而当事人发生私权争议时,其解决的手段有很多种,他既可以“以和为贵”,相互友好协商达成谅解或者和解,也可以申请仲裁,追求效率,当然,也可以撕破脸皮,“法庭上见”。可见,诉讼程序只是当事人解决其纠纷的一种手段而已。因此,是否起诉或反诉只能由当事人根据自己的意志决定,法院不能依职权主动去“排忧解难”而启动诉讼程序。另外,其后续程序,如是否上诉,是否启动再审程序和执行程序也由当事人自己决定,司法权不能依职权主动干预。
2. 诉讼请求的决定权
诉讼请求的内容、范围及诉讼请求的追加或变更由当事人决定,法院的判决应对应于当事人的请求,当事人没有请求的事项,法院不能“自作多情”而作出裁判,从而导致“落花有意,流水无情”的尴尬,如原告仅要求赔偿损失,法院就不能“法槌一敲”,判决恢复原状。法院也不能对一方当事人“宠爱有加”而超出其请求范围加以裁判,使法院成了一方当事人的“铁竿哥们”。如,原告仅要求赔偿2000 元,法院就不能“大笔一挥”,判决赔偿4000 元, 否则,就是对处分原则的严重违反,为法律明令禁止,对此,大陆法系国家都有明确规定。如,日本民诉法第l06 条“法院不可以就当事人没有申请的事项进行判决”,法国民诉法第5 条“法官应当对所有请求事项并且仅对所请求的事项为裁判宣告”,第464 条“如果法官对诉讼中没有提出请求的事项或者法官准许的请求超过诉讼提出的请求,允许当事人要求法院重新对此作出判决”。在以判例法为特征的英美法系国家也有两条重要的规则,即:“法院不得对未向其诉求的事项有所作为”,“法官不得判给原告比其要求更多者”。总之,法院之所以要受当事人诉讼请求的限制和约束,纯粹是因为对当事人处分权行使的尊重。
3. 攻防手段的选择权
这是指民事诉讼过程中,采取什么样的诉讼策略、手段,属于当事人自己的内政,由当事人自己决定,如在民诉过程中,如何举证,怎样辩论等具体诉讼策略由当事人或其诉讼代理人选择。法院不能去“指手画脚”、“说长道短”。这正如日本著名法学家兼之一所言:“当事者以什么样的事实作为请求的根据,又以什么样的证据来证明所主张的事实存在或者不存在,都属于当事人意思自治领域”。
4. 诉讼终结的选择权
在通常情况下,诉讼因法院作出判决而终结,但当事人在诉讼中放弃或承认诉讼请求,撤回诉讼或达成和解协议也可以终结诉讼。如果当事人已经想通过和解、撤诉等来终结诉讼,而法官却威严地说因为本案包含着重要的法律问题需要作出判决,这无异于“画蛇添足”。
值得注意的是,当事人对实体权利的处分往往是通过对程序权利的处分来实现的,同时处分原则的确立应该有具体的制度和程序与之配套,也即其效力应当体现在具体的制度和程序中。这些具体的制度和程序包括起诉、上诉、再审、执行、和解、协议管辖、撤诉、自认等。
（二） 对当事人处分权的限制
当事人的处分权是否应受到限制呢？ 在现代社会,任何一项权利都是有边界的权利。当事人的处分权也不例外。对此,世界各国都对处分权作了限制,但在限制的程度和范围上,各国有所不同,主要有两种模式,第一种模式是对普通民事权益争议的诉讼,由当事人行使完全的处分权,但对涉及公益及在人事等特殊诉讼程序中则不允许当事人对权利自由处分或限制其对某些权利的处分,如日本民诉法规定:一是对公益性很强的民事诉讼案件,当事人不能自由处分；二是对无效婚姻,检察官可作为原告向婚姻双方当事人起诉；三是法院认为必要时可依职权决定开始破产清算程序；四是当事人的处分行为必须在法律允许的范围内,不能违反法律和公序良俗,否则法院可以从程序上驳回诉讼,不作实体判决。第二种模式是原则上承认当事人对实体权利和诉讼权利的处分权,但总体上要求在法律规定的范围内行使,并不以涉及利益的属性差异及程序的特殊性来决定限制范围,如我国。笔者认为,第一种立法模式更切合现代市场经济和现代民事诉讼的要求,它对当事人处分权的划定较为明确,这既可以保证当事人处分权的充分行使,防止国家司法权对当事人处分权的不当侵犯,从而使当事人的处分权能够有效地制约司法权,又可以有效地对当事人的处分权进行合理而有限的限制。反观后者,当事人处分权的范围界定模糊,原则性的处分权往往会受到广义的法律规定的任意限制,这不但对当事人的处分权不能有效地制约司法权,而且还很容易造成国家司法权对当事人处分权的善意或恶意的蚕食,使当事人的处分权成了司法权的附庸。这在我国的民事诉讼中表现得非常明显。
二、我国民事诉讼处分原则之检讨
我国民诉法第13 条规定:“当事入有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”,这是我国民事诉讼处分原则的法律依据。可以说,我国民诉法肯定了当事人的处分权。但由此也可知,我国采取的是相对处分权主义规则下的第二种立法模式,也就必然存在第二种模式下的不足。同时,我国在设计处分权原则的具体制度和程序时,由于民事诉讼体制采取的是职权主义诉讼模式,没有正确地处理好处分原则和国家干预的关系,立法甚至司法解释都对当事人的处分权设置了重重限制,而且对处分权的行使也没有规定相应的法律后果,导致处分权对审判权并没有形成真正的制约关系,处分原则在某些方面表现“空洞化”而无实际意义。具体体现在:
1. 当事人没有完全的诉讼程序启动权
法院有权启动某些诉讼程序,依我国民诉法的有关规定,当事人可以申请启动财产保全程序、执行程序和再审程序,但同时又规定,法院可以在当事人没有申请的情况下依职权开始这些程序。而且人民检察院也可以主动依职权提起再审程序,这显然违反了处分原则的要求。
2. 原告的诉讼请求对法院的判决缺乏制约性
法院可以逾出诉讼请求的范围判决,甚至可以在判决中用法院选定的诉讼标的替代原告选定的诉讼标的。我国民诉法未规定在一审程序中法院判决的事项须与当事人所声明的事项相一致,也未规定法院有权超出或脱离当事人的声明而为裁判,从而造成了实践中一审法院超出或脱离原告的诉讼请求而为裁判的情形,这违反了处分原则的基本内容。最突出的情况是第二审程序,虽然现行民诉法151 条规定“二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”,在一定程度上尊重了当事人对上诉范围的处分。但根据民诉法适用意见第180 条关于“二审法院如果发现上诉请求以外原判决确有错误应予以纠正”的规定。实际上使二审法院有权超出上诉人的请求范围作出裁判,事实上也侵犯了当事人的处分权。在审判实务中也常有超出诉讼请求或脱离诉讼请求作出判决的情况。另外,按照现行民诉法的规定,无独立请求权的第三人可以自己申请参加诉讼,也可以由法院通知参加诉讼。如果由法院通知,实际上是强制其参加诉讼,主动追究其民事责任,显然有悖于处分原则,因为是否追究第三人责任应由原告或被告决定。
3. 在设定撤诉制度时,权利、权力的配置严重失当
我国现行民诉法在设定撤诉制度时,一方面限制了原告的撤诉权,原告只有申请的权利而决定权在法院,而我国民诉法没有规定在何种情形下应当准许,那些情形下应当驳回当事人的撤诉申请《, 意见》也没有对法院驳回撤诉的理由作出具体的规定,仅仅是抽象地规定为“有违反法律的行为”,这就成为法院随意解释、强行干预当事人撤诉权的上方宝剑。有学者从逻辑学的角度推论,认为“撤诉的结果如同不起诉,不存在不合法的可能性,如果说撤诉是不合法的,则表明原告不起诉是违法的。”这显然难合逻辑。尽管有些绝对,但也不无道理；另一方面撤诉制度只着眼于当事人与法院之间的关系,仅把它视为原告与法院之间的事,而由原告提出申请,法院对之进行审查后决定是否同意,被告与上述行为毫无关系,既无权参与又无权表达自己的意见。这等于完全忽视了处分权作用下的另一方当事人即被告的权利。而日、法等国的民诉法在处理撤诉问题时都考虑了被告的利益,甚至以取得被告的同意作为先决条件。
4. 当事人协议选择管辖受到严格的限制
当事人协议选择管辖仅仅适用于合同纠纷,而且对合同纠纷协议选择的范围确定在被告住所地。合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地,使当事人的处分权受到限制。
5. 自认制度的名存实亡
根据民诉法适用意见第75 条,一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求明确表示承认的,当事人无需举证。这是我国自认制度的法律依据。自认制度表达了这样的一种理念,即当事人已经自认的事实,法院不管其真实性如何都将排除对自认事实的怀疑。可见,自认也是当事人处分权的当然内容。但在我国的职权主义诉讼体制下,事实探知的绝对化理念始终凌驾于当事人的处分权之上,自认制度没有生存的基本条件,我国法律和法院不能容忍当事人对事实的左右,只允许法院对事实的自由裁量,所以在实践中当事人的自认往往受到诸多限制,自认对法院没有拘束力。
以上分析表明我国民诉法中的确在许多方面贯彻了处分原则,但契合于市场经济要求的现代处分原则并未真正确立,当事人处分权的原则性宣示与诉讼制度的具体规定也未得到有机的整合,导致当事人的处分权对法院行为的约束疲软。
三、我国民事诉讼处分原则之完善
要使有实际意义的处分原则在民事诉讼中确立和贯彻,必须确立当事人主义的诉讼模式。但是诉讼模式作为一种结构具有抽象性,因此不可能对诉讼体制直接进行调整,对诉讼体制的调整只能通过对一些具体的诉讼制度的调整来实现。同时,处分权的原则性宣示的效力应当体现在具体的制度和程序中。因此,处分原则的完善也只能通过具体制度和程序的改革来实现。
第一,在程序的启动方面,严格贯彻不告不理原则,民诉程序只能由当事人自己启动。废除法院依职权启动财产保全措施和执行程序的规定,完善当事人申请再审程序,改革法院和检察院主动提起再审的制度,只有在当事人不具备提起再审的条件而又提出申诉的情况下,法院和检察院才可以发动再审程序。
第二,完善协议管辖制度,扩大当事人协议确定管辖法院的案件范围。如对非合同争议也允许当事人用协议方式确定向某一与案件有实际联系的法院起诉,使当事人能将民事纠纷提交双方都信赖或对双方都便利的法院审理。
第三,诉讼请求的范围及提出由当事人决定。首先,完善当事人制度,取消法院主动追加当事人的做法,在无独立请求权的第三人没有申请参加诉讼的情况下,应由原告或被告申请其参加诉讼,法院仅仅对能否追加进行要件审查,符合追加条件的,通知其参加诉讼。其次,有必要增设“法院不得就当事人没有申请的事项进行判决”的规定。再次,废止民诉法适用意见180 条关于“法院发现上诉请求以外原判决确有错误应于纠正”的规定,尊重当事人对二审程序的审理对象的处分权。
第四,取消对撤诉的许可制度,将撤诉的决定权交给原告,同时保护被告的利益。我国在民诉法修订时可借鉴德国的做法,规定原告在被告已为言词辩论后申请撤诉的应征得被告的同意,以保护被告的利益。
第五,确立自认制度,尊重当事人对事实的处分权。转变事实探知绝对化的理念,应真正承认并确立自认制度,当事人自认的事实,法院不管其真实性如何都排除对自认事实的怀疑,尊重当事人对事实主张的处分权。
注释:
贺卫方. 对抗制与中国法官. 法学研究,1995 （4） :86
江 伟. 中国民事诉讼法专论. 北京:中国政法大学出版社,1998.99
谷口平安著,王亚新,刘荣军译. 程序的正义与诉讼. 北京:中国政法大学出版社,1996. 107
兼之一,竹下守夫. 民事诉讼法. 北京:法律出版社,1995. 12 ,13
陈桂明. 诉讼公正与程序保障. 北京:中国法制出版社,1996. 76
出处:《广东工业大学学报》（社会科学版）2006年第4期
|
