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周洪波 西南民族大学法学院 讲师
三、制度与治理：沉默权的双重基础
如果孤立地来看沉默权制度，犯罪嫌疑人、被告人确实可能更愿意选择行使沉默权，而当其行使沉默权时也确实更容易因此而使真正的罪犯逃脱了法网。但是，现代西方法治国家普遍有一套特殊的制度机制和社会治理机制，“诱使”或“迫使”犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中作出“自愿性”供述，从而降低了在被告不供述的情况下的定罪难度，以及为司法容忍罪犯漏网提供了必要的信心。
（一）对沉默权之“副作用”的制度性消解机制
在我看来，对于英美法系国家的沉默权来说，辩诉交易程序、自由心证制度（注：需要指出的是，从严格的法条主义来看，自由心证制度只是大陆法系的一种证据判断制度，英美法系的审判者受到的规则规限较多（这尤其体现在对证据资格的判断权上的限制），但是，从强调证据判断的主观性和对证明标准的界定来看，英美法系与大陆法系并无本质的差异，也可以算是一种自由心证制度。）是几个重要的配套制度。所谓“辩诉交易”，是指检察官与辩护律师在对抗式审判开始前对被告人的定罪和量刑问题所进行的协商和交易，它是英美式的简易程序。通过这种程序，被告人放弃获得对抗式普通程序审判的权利，检察官则降低对被告人所控罪行的严重程度或所要求的量刑幅度，从而使案件得到迅速的处理。辩诉交易程序除了起到弥补对抗式审判程序的效率缺陷的作用之外，我认为它更是一种通过法律利益悬赏引导被告人招供的重要机制。美国行使沉默权的人只占被讯问者的4.7%，英国大约只占4.5%（注：Paul G.Gassell and Bert S.Hayman,Police Interrogation in 1990s:Anempirical study of the Effects of Mirand,Part III.The Interrogation Process and Its Outcomes,Tabl 3,pp10.转引自汪建成、王敏远：《刑事诉讼法学研究述评》，《法学研究》2001年第1期。），应当说这种程序机制起到了重要的作用。我认为，辩诉交易之所以有这样高的“诱供”率，也离不开自由心证制度的“配合”。根据自由心证的原则，法律并不要求法官或陪审团在作出判决时所依据的证据要达到“客观真实”的程度，而只要求其根据“良心”和“理性”形成“内心确信”或是达到“排除合理怀疑”的程度，也就是说其证明标准并非绝对确定而是一种高度盖然性。因此，法官或陪审团的判决并不是完全“以事实（证据）说话”，也有根据经验所作的主观推理和情理判断，(P425-441)比如，诉讼中当事人、律师的社会地位和讲话方式等往往都会悄悄的左右最终的裁判结论，(P6-18)也就是说判决具有一定的主观随意性，尤其是陪审团因为不需要像法官那样说明判决理由所以其随意性更甚（注：需要指出的是，法官和陪审团的判决尽管具有一定的主观随意性，但也不是一种主观臆断，其裁判活动也有较为严格的程序控制。关于这方面的深刻论述，请参见王亚新：《刑事诉讼中发现案件真相与抑制主观随意性的问题——关于自由心证原则历史和现状的比较法研究》，《比较法研究》1993年第2期。），比如：在美国，即便法庭告诉陪审员们不能依据被告拒绝出庭作证的行为而得出任何有罪之推定，但他们还是经常据此推定被告有罪；(P149)在英国，近年来发生的严重的审判不公也都是由陪审团判被告有罪。(P34)在这种情况下，即使是检察官在没有口供时根据其所掌握的外部证据(exterior evidence)不能在控诉中稳操胜券，被告人也不能就此确信法官或陪审团会作出有利于自己的判决，因此也就不敢贸然选择进入对抗式的审判程序，而放弃沉默权进入辩诉交易程序往往就是一种较为明智的选择。需要指出的是，在英美法系国家，刑事辩诉交易也有一定的差异，比如，辩诉交易（特别是判刑交易）在英国的适用范围就远没有美国广泛；(P323)在总体上，传统英国刑事诉讼不会像美国那样对被告施加压力，迫使其表示认罪。(P243)在我看来，正是从这里，我们便能在一定程度上理解为什么英国会在1994年通过《刑事司法和公共秩序法》限制沉默权的使用，尽管促成这种立法的原因是多重的。
在大陆法系国家，一般没有辩诉交易程序，其简易程序的特征主要是受制于程序的整体结构，比如德国主要是因为常规非对抗式审判和强制控诉规则决定了简易程序的特点（注：关于大陆法系与英美法系简易程序的差异，请参见陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第378-384页。）。(P402-407)尽管如此，大陆法系国家也有应对沉默权的特殊策略。拿德国来说，主要就是在证据裁判规则中采用自由心证的同时，允许法官和检察官针对被告人的沉默发表不利于被告人的评论，而且，被告人的沉默态度在认定被告人有罪后还可以作为从重判刑的一个因素。从前述对自由心证的分析来看，对被告人沉默态度的评论尽管不是直接针对证据，但它并不是无足轻重的，往往对定罪量刑会起到至关重要的作用。在这种程序机制下，被告人放弃沉默权虽然不会像在英美法系国家中那样获得积极的“利益”，但其行使沉默权往往也容易使自己陷于不利的境地，因为，一切证据包括被告人的举止和态度，都由法官和陪审员本着“良心”和“理性”进行自由判断，所以，被告人在庭审中保持沉默或者拒绝回答有关提问通常会加强控方证据的说服力。需要指出的是，由于没有像英美法系刑事诉讼那样严格的证据规则，因此在一定意义上可以说，大陆法系的法官在刑事诉讼的裁判中有更大的自由裁量空间。正因为如此，在德国被告人没有行使沉默权的积极性，据统计，有近一半的被告人在法庭审判中供认罪行。(P408)另外值得注意的现象是，许多大陆法系国家已开始引进辩诉交易这种程序，其原因也正在于辩诉交易能够缓解定罪的难度。
（二）社会治理对沉默权之“副作用”的消解
一般认为，侦查技术的提高和司法资源的增长所带来的司法能力的提高，是促成传统司法的“罪从供定”向现代司法的沉默权制度变迁的主要动力。但是，从宏观的层面考察，则是社会生活的治理化为其提供了更为重要的基础性支持。
现代理性主义的勃兴，使人类看到了自己的巨大潜能，而不再是过去所构想的那个“全知全能”的上帝之子民形象；在这种认识的驱动下，哈贝马斯所言的“现代性工程”就不仅是一个旨在建构“幸福的人间乐园”的期望，更是一个旨在扩大人类对空间、时间、自然、社会和人的控制的方案。在这个方案中，对人的控制基本上是一种最重要的规划。因为，正如涂尔干所说，在世界“祛魅”（席勒语）之后，社会取代了上帝的位置：在传统社会，神的魔法(en-chanting)是日常生活的逻辑；而在现代社会，秩序化、常规化、等级化则是知识关切的主题。按孔德的典型表述，知识不是去认识秩序，而是要“创造”秩序，知识就是用来控制。(P88)在现代法治社会，各种各样的司法、治安、教育和治疗机构相互衔接，权力构成了一套精细、连续的分化网络，个人陷入了处处受到监控的“全景敞视监狱”（福柯语）。现代社会的控制策略主要是以规范化为权力机制，尽可能地将人们整编到各种科层化的组织（学校、工厂、医院、军队、监狱）当中，以细致的规则、挑剔的检查、对生活和人身的吹毛求疵的监督，不断地对个人进行评价、诊断和预测，并通过文书档案和音像资料的记录将其行为“物化”，在这里，不但个人的行为受到控制，而且个人生活的最隐秘部分如健康状态、道德水平、工作能力、财产状况和生命周期等也受到了监视和调节，权力为个人设下了天罗地网。(P193-218)(P346-361)按福柯的说法，现代社会是一种治理社会。由于社会的治理化，现代国家对民众的控制范围和深度，已经远远超过了马克思富有创新性的资本主义学说的曾经预料；从治理模式来看，在一定程度上可以说，社会主义国家和资本主义国家的区分就没有太多的意义，它们差不多只是民族国家中对立的政治派别手中为方便设计而使用的政治辩词（注：需要指出的是，现代治理网络对人的控制并不是密不透风的，它仍然有不少断裂和缺口，典型的如近来报道的美国安然公司和安达信会计师事务所的财务造假事件；现代社会控制个人的范围和广度是和传统社会相比较而言。）。(P63-81)所以，现代人尽管获得了“法律自由”，但是韦伯还是埋怨社会成了“铁笼”，吉登斯也感叹理性成了“世界主宰者之辇”。
现代社会的治理化对沉默权制度的影响主要有两个方面。首先，它使侦查机关容易获得较多的客观实物证据，从而减少了刑事司法对口供的依赖。在治理化的现代社会，无论是社会行动者的大部分日常生活场所（如工厂、办公室、学校、医院），还是更具整体性的情景（如监狱和收容所），人们生活的绝大部分时期均能受到或多或少的持续性监控。(P35)其目的，就是要消解西美尔所言的“秘密社会”（注：现代社会因人的陌生化而成了秘密社会，而秘密让人产生焦虑和不确定感。所以社会控制的重要权力机制就是掌握秘密。参见〔德〕西美尔：《社会学：关于社会化形式的研究》，华夏出版社2002年版，第244-294页；成伯清：《格奥尔格·西美尔：现代性的诊断》，杭州大学出版社1999年版，第165-192页。）各种作息时间表、证件、档案、登记表、录像等是对人实施监视、训练、操纵、评判的基本手段，可以说，人的一生从出生到死亡都陷入了规范化的书面资料和电子信息的重重包围之中，尤其是儿童、病人、疯人、囚徒更容易成为被个别描述、仔细核查的对象。在权利话语的鼓动下，个人对社会治理常常也是积极配合。比如，学生为了“成才”自愿接受学校对其能力和德行的考评，消费者为了获得信用消费主动把个人资料提供给供货商，公民为获得福利国家的援助救济也要向国家公开个人资料。这样一来，许多法律意义上的“私人”信息实际上都变成了“公共”记录(P121)美国在诉讼中选任陪审员时要通过个人档案对候选人员进行严格审查，这在某种程度上就说明了现代社会治理个人的深度和广度（注：比如，在辛普森案的陪审员选任过程中，有一名女候选人曾经有过被丈夫虐待的经历，由于辛普森曾经打过他的前妻，所以，这名候选人的资格就被法官取消了。见林达：《历史深处的忧虑——近距离看美国》，（北京）三联书店1997年版，第209页。）。正是这种把生活变成文字和痕迹的做法，使得一个人一旦涉嫌犯罪就必然会有许多他本人难以“篡改”的实物证据呈现在国家追诉机关的面前（在这里，我们可以在一定程度上理解，为什么许多西方国家要将赌博、卖淫等所谓的“无受害人”行为相对合法化）。社会对个人的治理资料（典型的如马克斯·韦伯所指出的复式记帐薄），无疑为国家的犯罪侦查提供了大量的线索和证据，无形中增强了国家的刑事司法能力。因此，在大量物证的包围下，犯罪嫌疑人、被告人是否沉默往往就没有太大的意义，应当说这也是其放弃沉默权的重要原因之一。从这方面来看，我们在一定程度上也可以解释英国为什么要进行限制沉默权的改革，因为，其改革起因于对有组织犯罪、武装抢劫等职业性犯罪、商业欺诈等智能性严重经济犯罪的调查难度较大，(P417)外部证据的缺乏就是由于对这些犯罪无法进行日常治理。
其次，社会治理降低了国家对通过刑事司法实现社会控制的依赖，从而使司法对犯罪嫌疑人、被告人多了一些“宽容”和“人道”。这里，又表现为两方面：一方面，社会治理是对人们日常行为的连续矫正，它对违法犯罪具有较好的抑制作用。比如在美国，有100多项法律控制着牛奶生产过程；又比如在英国，求职时一个人必须出示一个“干净”的驾照，以证明自己是一个守法公民，而违章驾车使驾照沾上污点就意味着不是一个老板可以完全信任的人，所以，人们尽量不去干违规之事。(P206)需要指出的是，20世纪60年代在西方国家兴起的犯罪浪潮，其主要原因并不是因为社会治理的日常机制的缺陷，而是由于毒品的泛滥和各种亚文化的生长等。(P230)另一方面，一个“犯罪分子”如果在经过审判之后能够幸免制裁，他之后的生活要么是接受治理，在规范化的组织（学校、工厂、医院等）当中“老老实实做人”，失去再犯罪的可能；要么是在组织之外以犯罪为生，而这种“久走夜路”的生活必然避免不了“锒铛入狱”的命运，所以国家并不会为在一次审判中败下阵来而提心吊胆。从这两方面来看，社会治理已给人们提供了基本的安全（感），所以也就不太在乎刑事司法控制犯罪的效能有多少。因而从这一层面上说，受到刑事追诉的人行使沉默权逃脱法网对社会安全来说就可能不是一个特别要害的问题。
需要指出的是，良好的社会治理是以法治为前提的。在非法治的或法治化有限的民族国家，其社会治理水平相对较低，实现秩序的机制具有更多的传统色彩（注：关于传统的社会控制机制，可参见周洪波、汪俊：《传统社会中的刑事司法：一种语境化的分析》，《西南民族学院学报》2002年第4期。）。当然，在西方法治国家，其治理状况也有差异，一般地说，与更崇尚自由价值的英美国家相比，大陆法系国家的社会治理要相对较好。比如，根据经验判断，美国的犯罪率要比德国高4倍。(P405)
（三）中国的制度与治理问题
与前述现代法治国家相比，中国既不具备相应的诉讼制度，在社会治理水平上也有较大的差距。
在制度层面。需要参照分析的是中国的简易程序、证据判断规则和与之相关的证明标准，以及“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策。就简易程序而言，根据中国《刑事诉讼法》第174条的规定，由公诉机关提起诉讼的案件只有在“事实清楚，证据充分”以及其他条件下才可适用该程序，所以，它并不是一种控方在面临外部证据“事实不清”时“摆平罪犯”的程序设置。在证据裁判方面，中国法律并没有赋予法官自由心证的权力，而是要求“以事实说话”，也就是说在证明标准上要达到“客观真实”的程度。这样一来，当外部证据无法足以达到“客观真实”的证明程度的时候，法官也无法根据被告人的“认罪态度不好”对其作出不利的主观推断，并据此作出有罪判决。在一定程度上可以说，被告人的口供最能说得清楚“客观事实”，所以，口供对于中国的刑事判决来说，其最重要的意义就在于对外部证据的“补强”。从表面上看，“坦白从宽，抗拒从严”似乎具有辩诉交易的利益诱惑和证据判断方面的不利推断所产生的“引供”功能，但在实践中常常造成这样一种司法“悖论”：国家法律鼓励坦白，但坦白后将被定罪并可能判以重刑；法律禁止奸滑不供，但那种“拒不交代”的犯罪人却可能因案件证据不足而逃脱法网，这也就是广为流传的“坦白从宽，牢底坐穿；抗拒从严，回家过年”的说法。造成这种现象的主要原因是“坦白从宽，抗拒从严”和辩诉交易、证据判断的不利推断在法律机制上不同。(P398-413)在我看来，这里最为关键的原因是证明标准的影响：在坦白之后，口供加上外部证据达到了“客观真实”，从而作出有罪判决，但其从宽的利益并没有辩诉交易的大；在“抗拒”之后，由于没有口供往往就无法达到“客观真实”的证明程度，这样就无从作出有罪判决，也就无所谓“从严”的结果。总之，在根本上是由于“客观真实”的证明标准，促成了中国的刑事司法对口供具有极强的需求力。
在社会治理层面，中国作为一个正在进行现代化建设的国家，其治理水平已非传统国家可及，但是与现代法治国家相比无论是在广度上还是在深度上都还有较大的差距。尽管中国已越来越重视社会治理，但是由于法治化水平不高，许多治理手段（纪律、法律）都难以得到有效落实。当前社会治理的问题主要表现在两方面：一是，在社会治理场所内部，规范性程序总是被有意识地加以拒绝或被无意地忽视；规则在表面上“神圣不可逾越”，但问题实际上常常是通过“幕后”私人方式来解决。这就必然使许多事情得不到有效治理，比如财经纪律的虚置造成资金的账外流动、证券市场上普遍存在的造假（财务、信息）行为等。二是，目前有很大一部分人在多数时候实质上是处在社会治理场所之外，其日常行为基本上得不到治理，这种现象在大量的无证经营、无业人员和流动人口中较为突出。正是因为治理水平的不足，国家在法律领地尽管具有较大的职权，但其实际控制社会的效果并不理想，由于信息的缺乏和扭曲使其并不能对日常的细节做出及时反应，所以往往只能对社会秩序进行一些宏观性的调控。
中国的社会治理现状，必然使刑事司法对口供具有极大的依赖性，其原因主要有两个方面。首先，由于社会治理信息的缺乏和扭曲，所以就可能造成没有实物证据作为刑事侦查的线索，即或是有物证，但因其规范性较差而使客观性较难判定（典型的如“伪造”的财务票据），这样往往就需要犯罪嫌疑人的口供作为破案的线索或是用来“补强”。比如，在许多经济犯罪当中，由于会计制度、行业纪律不健全，甚至是形同虚设，这样不但使犯罪容易得手，而且使得罪犯（无论是领导还是财务人员）有机会在资金帐面上进行有效的“伪造”掩饰甚至根本就不需要掩饰，进而使犯罪不易暴露，或是案发后的书面证据难以查找。相反，在许多西方现代国家，由于社会治理机制较为完备，使得这类犯罪较难实施，而且更为重要的是，这使得犯罪发生后的书面证据比较容易查找（比如在一些现代法治国家，以现金行贿受贿的犯罪较难发生，但这类犯罪在中国刑事司法中往往因证据问题而成了一种“疑难案件”）。又比如，在“流动人口”犯罪案件的侦查工作中，由于缺乏对这类犯罪人员的日常行为信息，罪犯的许多行为都处于一种不可知的状态，中国《刑事诉讼法》第128条规定“犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，身份不明的，侦查羁押期限自查清其身份之日起计算”，这在一定程度上可以说就是对这类犯罪的社会治理较差的一种反应，而且在司法实践中，也确实有案件因犯罪嫌疑人、被告人始终不开口说话（装聋作哑）而成了“疑难案件”。在这类案件中，犯罪口供基本上都是极为关键的，它不仅可以帮助查找物证，而且具有重要意义的是还有助于发现犯罪嫌疑人实施的案外案（在中国，有许多案件都是通过“案外案”的方式破获）。据有关统计，近几年北京某区的“流动人口”犯罪案件在该区的全部犯罪案件中所占的比率达50-60%，而其实施的严重刑事案件占全部严重刑事案件的比率达近80%以上。(P79)依此来看，犯罪嫌疑人、被告人不开口说话，在一定程度上可以说中国的刑事司法将举步维艰。其次，由于治理不力，社会的规范化程度较低，导致违法犯罪现象的大量存在，并且，如果国家不通过刑事司法在犯罪主体（罪犯）方面阻断犯罪之源，几乎就难以阻止犯罪的继续发生。比如，大量处于（合法的）社会组织之外的流窜作案的“三无人员”、“黑社会”等基本上是以犯罪为业（从这里，我们可以在一定程度上理解公安机关在侦查这类犯罪时经常出现的“限期破案”的工作逻辑），以及国家机构和社会组织缺乏有效的经济、安全监管制度使得贪污、偷税漏税等经济犯罪的屡屡得手和安全事故的一再发生，都说明了这一点。值得指出的是，尽管“社会治安综合治理”在中国“搞”了近20年，但对犯罪的治理基本上只是停留在通过刑事司法对（部分）已然犯罪的打击和严惩的层面。(P43)从治理水平的差距可以推断出，在西方法治国家，社会治理机制能够把大多数犯罪推人司法程序（注：犯罪能否受到司法追查，一般认为是由侦查能力决定，但在我看来更多的是由社会治理机制所左右。类似的精彩论述，请参见周光权：《权力场域中的个人命运——宋福祥如何成为犯罪者？》，《刑事法评论》（第3卷），中国政法大学出版社1998年版，第295-332页。）；比较而言，在中国，能够被卷进司法机器的犯罪只占实际犯罪的很小一部分（比如，因控告者提供的证据资料有限而无法立案等）（注：例如，据统计，1993年至1998年，每100名受党纪政纪处分的干部只有42.7人被立案侦查，最后被判刑的只有6.6人，这意味着一个人贪污受贿，只有6%概率被绳之以法，这几乎可以说是一个小概率事件。参见邓科：《胡鞍钢：腐败损失有多大每年1万亿》，《南方周末》2001年3月22日第2版。）。在这种情况下，国家对于能够被卷入司法程序的这一小部分犯罪就要尽可能地（以合法或非法的程序手段）将罪犯“从严法办”，以此（在表面上）证明国家对犯罪控制是有效的，从而达到以儆效尤的效果，公众也借此获得些许安全感，而口供的获取无疑会增加破案的可能性。
四、结语：问题的意义与局限
从以上分析来看，在沉默权的制度基础和社会治理基础两个方面，当前中国与西方法治国家都有较大的差异，如果当前在中国建立沉默权制度，其“副作用”无疑会特别突显。这里紧接着的问题就是：是否可以通过制度改革为沉默权创造应有的条件？依我的判断，中国在短期内几乎是无法成就的。且不说社会治理是一个庞大的系统工程，只能缓慢演进，就诉讼制度的改革而言，表面上看似容易，实际上也必须是一个逐步的过程。有学者提出应当在中国建立有限的辩诉交易程序，也有学者对自由心证原则表现出了心仪，(P24-86)尽管这些论述都有一定的道理，但应当指出的是，无论是辩诉交易程序还是自由心证原则都必须以刑事程序和司法制度的法治化的基本完善为前提。因为，辩诉交易程序和自由心证原则的基本特点是权力行使者具有一定的自由裁量权，在这种情况下，如果没有法治程序对权力进行有效的制约，那么权力行使者很可能并不会基于国家理性来行使自由裁量权，而是用权力来谋取私利（注：刑事程序中权力职权化的限度是必须使权力保持国家理性。相关论述，请参见拙作：《职权主义的限度：中国刑事程序改革的模式认识论反思》，《西南民族学院学报》2002年第12期。）。在当前，为犯罪提供“保护伞”等司法腐败现象比较普遍，“人情案”、“关系案”司空见惯，屡禁不止，(P45)在这种情势下，建立辩诉交易和自由心证制度无疑是无法让人放心的：它们可能不仅起不到应有的积极作用，反而为司法腐败和枉法裁判提供了一个合法的法律空间。尤其需要特别强调的是，与西方法治国家（即使是职权化倾向的大陆法系国家）相比，中国在刑事诉讼法典之外对刑事司法中的权力的制度化制约刚性要弱得多。应当说，加强对权力的规制是中国刑事程序改革的首要任务和长期过程，所以，辩诉交易和自由心证制度在短期内都不具有可行性。越来越多的人从认识论上对客观真实这种证明标准提出了批评，认为应当以法律真实或排除合理怀疑等取而代之。[38]这些批评没有认识到的是，证明标准不仅仅是一个认识论问题，更是一个法律技术问题，中国之所以以客观真实为证明标准，其原因不仅有意识形态作祟的因素，更是因为在法官职业“规训”(discipline)不足和诉讼规则不健全的情况下，不得不“以客观事实说话”：法官判决时应当“以事实说话”；法官判决的正当性没有可靠的保障，所以也应当允许人大（通过个案监督）、当事人（通过审判监督程序、上访）等“以事实说话”。可以说，如果没有法治化刑事诉讼程序和司法制度的保障，法律真实恐怕就难以达到接近客观真实的高度盖然性，可能也无法排除人们对法官判决之正当性的合理怀疑。[39]片面强调法律真实也是有害处的，因为，法律真实是一种程序事实，即是通过程序来保障事实，在普遍意义上实现正义的一种机制，可以说是通过程序来使法官避免不当信息影响的“正义的蒙眼布”，但是，如果没有妥当的程序保障，法律真实也会使程序成为法官无视正义的“蒙眼布”（注：“程序是正义的蒙眼布”，这句格言有正面和反面两种理解，即程序既可能是实现正义的手段，也可能会成为司法不公的一种合法理由。参见冯象：《正义的蒙眼布》，《读书》2002年第7期。）。因此，以客观真实作为刑事诉讼的证明标准尽管从法理上讲有不合理之处，但这种状况恐怕也是一时难以改变的。当然，在证明标准未改变的情况下，就不能通过对态度的“不利推断”来加强有罪判决的合理性。
由于确立沉默权制度的困难，那么，当前讨论沉默权问题的意义就有它的限度。这个学术争论，除了能够澄清一些理论疑惑以外，作为一种话语实践，它只是进一步突出犯罪嫌疑人、被告人的权利问题是中国刑事司法改革中的一个重要问题，我们并不能用自己的理论为在当前建立沉默权制度找到可行的即时方案。按马克思的见识，理论的根本意义在于改造世界而不是解释世界（在这之前，文艺复兴时的知识分子就有了这种思想萌动）；在我看来，理论改造现实的力量并不是无所不能的，在许多时候理论只能为方便人们理解现实提供一种解释框架。虽然在当前中国的刑事司法中违法收集口供的现象比较普遍，但是，却无法通过设置沉默权来遏制这种现象，尽管它具有较好的作用。作为学者，无疑不能仅仅成为“治（国）人”的技术专家，而是应当承担起（公共）知识分子的道德责任，对侵害公民权利的各种行为大加挞伐，但目前我们能做的，也许只能是通过对权利话语的鼓动，使“讯问犯罪嫌疑人、被告人”这种作法多一些如履薄冰之感。可以说，在相当长一段时间内，中国的刑事司法可能只能通过其他程序手段（比如律师参与、司法令状，以及有限的证据排除规则等）或非程序手段（当事人的抗争、媒体的监督等）来遏制违法获取口供的现象。而对于签署《公民权利与政治权利国际公约》的国际法义务来说，在狭义的层面上来理解反对自证其罪原则，也许就是中国法律的阿里阿德涅之线(Ariadnefaden)——摆脱困境的出路。 注释:
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出处:《法律科学（西北政法学院学报）》(西安)2003年05期 |
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周洪波 西南民族大学法学院 讲师
三、制度与治理：沉默权的双重基础
如果孤立地来看沉默权制度，犯罪嫌疑人、被告人确实可能更愿意选择行使沉默权，而当其行使沉默权时也确实更容易因此而使真正的罪犯逃脱了法网。但是，现代西方法治国家普遍有一套特殊的制度机制和社会治理机制，“诱使”或“迫使”犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中作出“自愿性”供述，从而降低了在被告不供述的情况下的定罪难度，以及为司法容忍罪犯漏网提供了必要的信心。
（一）对沉默权之“副作用”的制度性消解机制
在我看来，对于英美法系国家的沉默权来说，辩诉交易程序、自由心证制度（注：需要指出的是，从严格的法条主义来看，自由心证制度只是大陆法系的一种证据判断制度，英美法系的审判者受到的规则规限较多（这尤其体现在对证据资格的判断权上的限制），但是，从强调证据判断的主观性和对证明标准的界定来看，英美法系与大陆法系并无本质的差异，也可以算是一种自由心证制度。）是几个重要的配套制度。所谓“辩诉交易”，是指检察官与辩护律师在对抗式审判开始前对被告人的定罪和量刑问题所进行的协商和交易，它是英美式的简易程序。通过这种程序，被告人放弃获得对抗式普通程序审判的权利，检察官则降低对被告人所控罪行的严重程度或所要求的量刑幅度，从而使案件得到迅速的处理。辩诉交易程序除了起到弥补对抗式审判程序的效率缺陷的作用之外，我认为它更是一种通过法律利益悬赏引导被告人招供的重要机制。美国行使沉默权的人只占被讯问者的4.7%，英国大约只占4.5%（注：Paul G.Gassell and Bert S.Hayman,Police Interrogation in 1990s:Anempirical study of the Effects of Mirand,Part III.The Interrogation Process and Its Outcomes,Tabl 3,pp10.转引自汪建成、王敏远：《刑事诉讼法学研究述评》，《法学研究》2001年第1期。），应当说这种程序机制起到了重要的作用。我认为，辩诉交易之所以有这样高的“诱供”率，也离不开自由心证制度的“配合”。根据自由心证的原则，法律并不要求法官或陪审团在作出判决时所依据的证据要达到“客观真实”的程度，而只要求其根据“良心”和“理性”形成“内心确信”或是达到“排除合理怀疑”的程度，也就是说其证明标准并非绝对确定而是一种高度盖然性。因此，法官或陪审团的判决并不是完全“以事实（证据）说话”，也有根据经验所作的主观推理和情理判断，(P425-441)比如，诉讼中当事人、律师的社会地位和讲话方式等往往都会悄悄的左右最终的裁判结论，(P6-18)也就是说判决具有一定的主观随意性，尤其是陪审团因为不需要像法官那样说明判决理由所以其随意性更甚（注：需要指出的是，法官和陪审团的判决尽管具有一定的主观随意性，但也不是一种主观臆断，其裁判活动也有较为严格的程序控制。关于这方面的深刻论述，请参见王亚新：《刑事诉讼中发现案件真相与抑制主观随意性的问题——关于自由心证原则历史和现状的比较法研究》，《比较法研究》1993年第2期。），比如：在美国，即便法庭告诉陪审员们不能依据被告拒绝出庭作证的行为而得出任何有罪之推定，但他们还是经常据此推定被告有罪；(P149)在英国，近年来发生的严重的审判不公也都是由陪审团判被告有罪。(P34)在这种情况下，即使是检察官在没有口供时根据其所掌握的外部证据(exterior evidence)不能在控诉中稳操胜券，被告人也不能就此确信法官或陪审团会作出有利于自己的判决，因此也就不敢贸然选择进入对抗式的审判程序，而放弃沉默权进入辩诉交易程序往往就是一种较为明智的选择。需要指出的是，在英美法系国家，刑事辩诉交易也有一定的差异，比如，辩诉交易（特别是判刑交易）在英国的适用范围就远没有美国广泛；(P323)在总体上，传统英国刑事诉讼不会像美国那样对被告施加压力，迫使其表示认罪。(P243)在我看来，正是从这里，我们便能在一定程度上理解为什么英国会在1994年通过《刑事司法和公共秩序法》限制沉默权的使用，尽管促成这种立法的原因是多重的。
在大陆法系国家，一般没有辩诉交易程序，其简易程序的特征主要是受制于程序的整体结构，比如德国主要是因为常规非对抗式审判和强制控诉规则决定了简易程序的特点（注：关于大陆法系与英美法系简易程序的差异，请参见陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第378-384页。）。(P402-407)尽管如此，大陆法系国家也有应对沉默权的特殊策略。拿德国来说，主要就是在证据裁判规则中采用自由心证的同时，允许法官和检察官针对被告人的沉默发表不利于被告人的评论，而且，被告人的沉默态度在认定被告人有罪后还可以作为从重判刑的一个因素。从前述对自由心证的分析来看，对被告人沉默态度的评论尽管不是直接针对证据，但它并不是无足轻重的，往往对定罪量刑会起到至关重要的作用。在这种程序机制下，被告人放弃沉默权虽然不会像在英美法系国家中那样获得积极的“利益”，但其行使沉默权往往也容易使自己陷于不利的境地，因为，一切证据包括被告人的举止和态度，都由法官和陪审员本着“良心”和“理性”进行自由判断，所以，被告人在庭审中保持沉默或者拒绝回答有关提问通常会加强控方证据的说服力。需要指出的是，由于没有像英美法系刑事诉讼那样严格的证据规则，因此在一定意义上可以说，大陆法系的法官在刑事诉讼的裁判中有更大的自由裁量空间。正因为如此，在德国被告人没有行使沉默权的积极性，据统计，有近一半的被告人在法庭审判中供认罪行。(P408)另外值得注意的现象是，许多大陆法系国家已开始引进辩诉交易这种程序，其原因也正在于辩诉交易能够缓解定罪的难度。
（二）社会治理对沉默权之“副作用”的消解
一般认为，侦查技术的提高和司法资源的增长所带来的司法能力的提高，是促成传统司法的“罪从供定”向现代司法的沉默权制度变迁的主要动力。但是，从宏观的层面考察，则是社会生活的治理化为其提供了更为重要的基础性支持。
现代理性主义的勃兴，使人类看到了自己的巨大潜能，而不再是过去所构想的那个“全知全能”的上帝之子民形象；在这种认识的驱动下，哈贝马斯所言的“现代性工程”就不仅是一个旨在建构“幸福的人间乐园”的期望，更是一个旨在扩大人类对空间、时间、自然、社会和人的控制的方案。在这个方案中，对人的控制基本上是一种最重要的规划。因为，正如涂尔干所说，在世界“祛魅”（席勒语）之后，社会取代了上帝的位置：在传统社会，神的魔法(en-chanting)是日常生活的逻辑；而在现代社会，秩序化、常规化、等级化则是知识关切的主题。按孔德的典型表述，知识不是去认识秩序，而是要“创造”秩序，知识就是用来控制。(P88)在现代法治社会，各种各样的司法、治安、教育和治疗机构相互衔接，权力构成了一套精细、连续的分化网络，个人陷入了处处受到监控的“全景敞视监狱”（福柯语）。现代社会的控制策略主要是以规范化为权力机制，尽可能地将人们整编到各种科层化的组织（学校、工厂、医院、军队、监狱）当中，以细致的规则、挑剔的检查、对生活和人身的吹毛求疵的监督，不断地对个人进行评价、诊断和预测，并通过文书档案和音像资料的记录将其行为“物化”，在这里，不但个人的行为受到控制，而且个人生活的最隐秘部分如健康状态、道德水平、工作能力、财产状况和生命周期等也受到了监视和调节，权力为个人设下了天罗地网。(P193-218)(P346-361)按福柯的说法，现代社会是一种治理社会。由于社会的治理化，现代国家对民众的控制范围和深度，已经远远超过了马克思富有创新性的资本主义学说的曾经预料；从治理模式来看，在一定程度上可以说，社会主义国家和资本主义国家的区分就没有太多的意义，它们差不多只是民族国家中对立的政治派别手中为方便设计而使用的政治辩词（注：需要指出的是，现代治理网络对人的控制并不是密不透风的，它仍然有不少断裂和缺口，典型的如近来报道的美国安然公司和安达信会计师事务所的财务造假事件；现代社会控制个人的范围和广度是和传统社会相比较而言。）。(P63-81)所以，现代人尽管获得了“法律自由”，但是韦伯还是埋怨社会成了“铁笼”，吉登斯也感叹理性成了“世界主宰者之辇”。
现代社会的治理化对沉默权制度的影响主要有两个方面。首先，它使侦查机关容易获得较多的客观实物证据，从而减少了刑事司法对口供的依赖。在治理化的现代社会，无论是社会行动者的大部分日常生活场所（如工厂、办公室、学校、医院），还是更具整体性的情景（如监狱和收容所），人们生活的绝大部分时期均能受到或多或少的持续性监控。(P35)其目的，就是要消解西美尔所言的“秘密社会”（注：现代社会因人的陌生化而成了秘密社会，而秘密让人产生焦虑和不确定感。所以社会控制的重要权力机制就是掌握秘密。参见〔德〕西美尔：《社会学：关于社会化形式的研究》，华夏出版社2002年版，第244-294页；成伯清：《格奥尔格·西美尔：现代性的诊断》，杭州大学出版社1999年版，第165-192页。）各种作息时间表、证件、档案、登记表、录像等是对人实施监视、训练、操纵、评判的基本手段，可以说，人的一生从出生到死亡都陷入了规范化的书面资料和电子信息的重重包围之中，尤其是儿童、病人、疯人、囚徒更容易成为被个别描述、仔细核查的对象。在权利话语的鼓动下，个人对社会治理常常也是积极配合。比如，学生为了“成才”自愿接受学校对其能力和德行的考评，消费者为了获得信用消费主动把个人资料提供给供货商，公民为获得福利国家的援助救济也要向国家公开个人资料。这样一来，许多法律意义上的“私人”信息实际上都变成了“公共”记录(P121)美国在诉讼中选任陪审员时要通过个人档案对候选人员进行严格审查，这在某种程度上就说明了现代社会治理个人的深度和广度（注：比如，在辛普森案的陪审员选任过程中，有一名女候选人曾经有过被丈夫虐待的经历，由于辛普森曾经打过他的前妻，所以，这名候选人的资格就被法官取消了。见林达：《历史深处的忧虑——近距离看美国》，（北京）三联书店1997年版，第209页。）。正是这种把生活变成文字和痕迹的做法，使得一个人一旦涉嫌犯罪就必然会有许多他本人难以“篡改”的实物证据呈现在国家追诉机关的面前（在这里，我们可以在一定程度上理解，为什么许多西方国家要将赌博、卖淫等所谓的“无受害人”行为相对合法化）。社会对个人的治理资料（典型的如马克斯·韦伯所指出的复式记帐薄），无疑为国家的犯罪侦查提供了大量的线索和证据，无形中增强了国家的刑事司法能力。因此，在大量物证的包围下，犯罪嫌疑人、被告人是否沉默往往就没有太大的意义，应当说这也是其放弃沉默权的重要原因之一。从这方面来看，我们在一定程度上也可以解释英国为什么要进行限制沉默权的改革，因为，其改革起因于对有组织犯罪、武装抢劫等职业性犯罪、商业欺诈等智能性严重经济犯罪的调查难度较大，(P417)外部证据的缺乏就是由于对这些犯罪无法进行日常治理。
其次，社会治理降低了国家对通过刑事司法实现社会控制的依赖，从而使司法对犯罪嫌疑人、被告人多了一些“宽容”和“人道”。这里，又表现为两方面：一方面，社会治理是对人们日常行为的连续矫正，它对违法犯罪具有较好的抑制作用。比如在美国，有100多项法律控制着牛奶生产过程；又比如在英国，求职时一个人必须出示一个“干净”的驾照，以证明自己是一个守法公民，而违章驾车使驾照沾上污点就意味着不是一个老板可以完全信任的人，所以，人们尽量不去干违规之事。(P206)需要指出的是，20世纪60年代在西方国家兴起的犯罪浪潮，其主要原因并不是因为社会治理的日常机制的缺陷，而是由于毒品的泛滥和各种亚文化的生长等。(P230)另一方面，一个“犯罪分子”如果在经过审判之后能够幸免制裁，他之后的生活要么是接受治理，在规范化的组织（学校、工厂、医院等）当中“老老实实做人”，失去再犯罪的可能；要么是在组织之外以犯罪为生，而这种“久走夜路”的生活必然避免不了“锒铛入狱”的命运，所以国家并不会为在一次审判中败下阵来而提心吊胆。从这两方面来看，社会治理已给人们提供了基本的安全（感），所以也就不太在乎刑事司法控制犯罪的效能有多少。因而从这一层面上说，受到刑事追诉的人行使沉默权逃脱法网对社会安全来说就可能不是一个特别要害的问题。
需要指出的是，良好的社会治理是以法治为前提的。在非法治的或法治化有限的民族国家，其社会治理水平相对较低，实现秩序的机制具有更多的传统色彩（注：关于传统的社会控制机制，可参见周洪波、汪俊：《传统社会中的刑事司法：一种语境化的分析》，《西南民族学院学报》2002年第4期。）。当然，在西方法治国家，其治理状况也有差异，一般地说，与更崇尚自由价值的英美国家相比，大陆法系国家的社会治理要相对较好。比如，根据经验判断，美国的犯罪率要比德国高4倍。(P405)
（三）中国的制度与治理问题
与前述现代法治国家相比，中国既不具备相应的诉讼制度，在社会治理水平上也有较大的差距。
在制度层面。需要参照分析的是中国的简易程序、证据判断规则和与之相关的证明标准，以及“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策。就简易程序而言，根据中国《刑事诉讼法》第174条的规定，由公诉机关提起诉讼的案件只有在“事实清楚，证据充分”以及其他条件下才可适用该程序，所以，它并不是一种控方在面临外部证据“事实不清”时“摆平罪犯”的程序设置。在证据裁判方面，中国法律并没有赋予法官自由心证的权力，而是要求“以事实说话”，也就是说在证明标准上要达到“客观真实”的程度。这样一来，当外部证据无法足以达到“客观真实”的证明程度的时候，法官也无法根据被告人的“认罪态度不好”对其作出不利的主观推断，并据此作出有罪判决。在一定程度上可以说，被告人的口供最能说得清楚“客观事实”，所以，口供对于中国的刑事判决来说，其最重要的意义就在于对外部证据的“补强”。从表面上看，“坦白从宽，抗拒从严”似乎具有辩诉交易的利益诱惑和证据判断方面的不利推断所产生的“引供”功能，但在实践中常常造成这样一种司法“悖论”：国家法律鼓励坦白，但坦白后将被定罪并可能判以重刑；法律禁止奸滑不供，但那种“拒不交代”的犯罪人却可能因案件证据不足而逃脱法网，这也就是广为流传的“坦白从宽，牢底坐穿；抗拒从严，回家过年”的说法。造成这种现象的主要原因是“坦白从宽，抗拒从严”和辩诉交易、证据判断的不利推断在法律机制上不同。(P398-413)在我看来，这里最为关键的原因是证明标准的影响：在坦白之后，口供加上外部证据达到了“客观真实”，从而作出有罪判决，但其从宽的利益并没有辩诉交易的大；在“抗拒”之后，由于没有口供往往就无法达到“客观真实”的证明程度，这样就无从作出有罪判决，也就无所谓“从严”的结果。总之，在根本上是由于“客观真实”的证明标准，促成了中国的刑事司法对口供具有极强的需求力。
在社会治理层面，中国作为一个正在进行现代化建设的国家，其治理水平已非传统国家可及，但是与现代法治国家相比无论是在广度上还是在深度上都还有较大的差距。尽管中国已越来越重视社会治理，但是由于法治化水平不高，许多治理手段（纪律、法律）都难以得到有效落实。当前社会治理的问题主要表现在两方面：一是，在社会治理场所内部，规范性程序总是被有意识地加以拒绝或被无意地忽视；规则在表面上“神圣不可逾越”，但问题实际上常常是通过“幕后”私人方式来解决。这就必然使许多事情得不到有效治理，比如财经纪律的虚置造成资金的账外流动、证券市场上普遍存在的造假（财务、信息）行为等。二是，目前有很大一部分人在多数时候实质上是处在社会治理场所之外，其日常行为基本上得不到治理，这种现象在大量的无证经营、无业人员和流动人口中较为突出。正是因为治理水平的不足，国家在法律领地尽管具有较大的职权，但其实际控制社会的效果并不理想，由于信息的缺乏和扭曲使其并不能对日常的细节做出及时反应，所以往往只能对社会秩序进行一些宏观性的调控。
中国的社会治理现状，必然使刑事司法对口供具有极大的依赖性，其原因主要有两个方面。首先，由于社会治理信息的缺乏和扭曲，所以就可能造成没有实物证据作为刑事侦查的线索，即或是有物证，但因其规范性较差而使客观性较难判定（典型的如“伪造”的财务票据），这样往往就需要犯罪嫌疑人的口供作为破案的线索或是用来“补强”。比如，在许多经济犯罪当中，由于会计制度、行业纪律不健全，甚至是形同虚设，这样不但使犯罪容易得手，而且使得罪犯（无论是领导还是财务人员）有机会在资金帐面上进行有效的“伪造”掩饰甚至根本就不需要掩饰，进而使犯罪不易暴露，或是案发后的书面证据难以查找。相反，在许多西方现代国家，由于社会治理机制较为完备，使得这类犯罪较难实施，而且更为重要的是，这使得犯罪发生后的书面证据比较容易查找（比如在一些现代法治国家，以现金行贿受贿的犯罪较难发生，但这类犯罪在中国刑事司法中往往因证据问题而成了一种“疑难案件”）。又比如，在“流动人口”犯罪案件的侦查工作中，由于缺乏对这类犯罪人员的日常行为信息，罪犯的许多行为都处于一种不可知的状态，中国《刑事诉讼法》第128条规定“犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，身份不明的，侦查羁押期限自查清其身份之日起计算”，这在一定程度上可以说就是对这类犯罪的社会治理较差的一种反应，而且在司法实践中，也确实有案件因犯罪嫌疑人、被告人始终不开口说话（装聋作哑）而成了“疑难案件”。在这类案件中，犯罪口供基本上都是极为关键的，它不仅可以帮助查找物证，而且具有重要意义的是还有助于发现犯罪嫌疑人实施的案外案（在中国，有许多案件都是通过“案外案”的方式破获）。据有关统计，近几年北京某区的“流动人口”犯罪案件在该区的全部犯罪案件中所占的比率达50-60%，而其实施的严重刑事案件占全部严重刑事案件的比率达近80%以上。(P79)依此来看，犯罪嫌疑人、被告人不开口说话，在一定程度上可以说中国的刑事司法将举步维艰。其次，由于治理不力，社会的规范化程度较低，导致违法犯罪现象的大量存在，并且，如果国家不通过刑事司法在犯罪主体（罪犯）方面阻断犯罪之源，几乎就难以阻止犯罪的继续发生。比如，大量处于（合法的）社会组织之外的流窜作案的“三无人员”、“黑社会”等基本上是以犯罪为业（从这里，我们可以在一定程度上理解公安机关在侦查这类犯罪时经常出现的“限期破案”的工作逻辑），以及国家机构和社会组织缺乏有效的经济、安全监管制度使得贪污、偷税漏税等经济犯罪的屡屡得手和安全事故的一再发生，都说明了这一点。值得指出的是，尽管“社会治安综合治理”在中国“搞”了近20年，但对犯罪的治理基本上只是停留在通过刑事司法对（部分）已然犯罪的打击和严惩的层面。(P43)从治理水平的差距可以推断出，在西方法治国家，社会治理机制能够把大多数犯罪推人司法程序（注：犯罪能否受到司法追查，一般认为是由侦查能力决定，但在我看来更多的是由社会治理机制所左右。类似的精彩论述，请参见周光权：《权力场域中的个人命运——宋福祥如何成为犯罪者？》，《刑事法评论》（第3卷），中国政法大学出版社1998年版，第295-332页。）；比较而言，在中国，能够被卷进司法机器的犯罪只占实际犯罪的很小一部分（比如，因控告者提供的证据资料有限而无法立案等）（注：例如，据统计，1993年至1998年，每100名受党纪政纪处分的干部只有42.7人被立案侦查，最后被判刑的只有6.6人，这意味着一个人贪污受贿，只有6%概率被绳之以法，这几乎可以说是一个小概率事件。参见邓科：《胡鞍钢：腐败损失有多大每年1万亿》，《南方周末》2001年3月22日第2版。）。在这种情况下，国家对于能够被卷入司法程序的这一小部分犯罪就要尽可能地（以合法或非法的程序手段）将罪犯“从严法办”，以此（在表面上）证明国家对犯罪控制是有效的，从而达到以儆效尤的效果，公众也借此获得些许安全感，而口供的获取无疑会增加破案的可能性。
四、结语：问题的意义与局限
从以上分析来看，在沉默权的制度基础和社会治理基础两个方面，当前中国与西方法治国家都有较大的差异，如果当前在中国建立沉默权制度，其“副作用”无疑会特别突显。这里紧接着的问题就是：是否可以通过制度改革为沉默权创造应有的条件？依我的判断，中国在短期内几乎是无法成就的。且不说社会治理是一个庞大的系统工程，只能缓慢演进，就诉讼制度的改革而言，表面上看似容易，实际上也必须是一个逐步的过程。有学者提出应当在中国建立有限的辩诉交易程序，也有学者对自由心证原则表现出了心仪，(P24-86)尽管这些论述都有一定的道理，但应当指出的是，无论是辩诉交易程序还是自由心证原则都必须以刑事程序和司法制度的法治化的基本完善为前提。因为，辩诉交易程序和自由心证原则的基本特点是权力行使者具有一定的自由裁量权，在这种情况下，如果没有法治程序对权力进行有效的制约，那么权力行使者很可能并不会基于国家理性来行使自由裁量权，而是用权力来谋取私利（注：刑事程序中权力职权化的限度是必须使权力保持国家理性。相关论述，请参见拙作：《职权主义的限度：中国刑事程序改革的模式认识论反思》，《西南民族学院学报》2002年第12期。）。在当前，为犯罪提供“保护伞”等司法腐败现象比较普遍，“人情案”、“关系案”司空见惯，屡禁不止，(P45)在这种情势下，建立辩诉交易和自由心证制度无疑是无法让人放心的：它们可能不仅起不到应有的积极作用，反而为司法腐败和枉法裁判提供了一个合法的法律空间。尤其需要特别强调的是，与西方法治国家（即使是职权化倾向的大陆法系国家）相比，中国在刑事诉讼法典之外对刑事司法中的权力的制度化制约刚性要弱得多。应当说，加强对权力的规制是中国刑事程序改革的首要任务和长期过程，所以，辩诉交易和自由心证制度在短期内都不具有可行性。越来越多的人从认识论上对客观真实这种证明标准提出了批评，认为应当以法律真实或排除合理怀疑等取而代之。[38]这些批评没有认识到的是，证明标准不仅仅是一个认识论问题，更是一个法律技术问题，中国之所以以客观真实为证明标准，其原因不仅有意识形态作祟的因素，更是因为在法官职业“规训”(discipline)不足和诉讼规则不健全的情况下，不得不“以客观事实说话”：法官判决时应当“以事实说话”；法官判决的正当性没有可靠的保障，所以也应当允许人大（通过个案监督）、当事人（通过审判监督程序、上访）等“以事实说话”。可以说，如果没有法治化刑事诉讼程序和司法制度的保障，法律真实恐怕就难以达到接近客观真实的高度盖然性，可能也无法排除人们对法官判决之正当性的合理怀疑。[39]片面强调法律真实也是有害处的，因为，法律真实是一种程序事实，即是通过程序来保障事实，在普遍意义上实现正义的一种机制，可以说是通过程序来使法官避免不当信息影响的“正义的蒙眼布”，但是，如果没有妥当的程序保障，法律真实也会使程序成为法官无视正义的“蒙眼布”（注：“程序是正义的蒙眼布”，这句格言有正面和反面两种理解，即程序既可能是实现正义的手段，也可能会成为司法不公的一种合法理由。参见冯象：《正义的蒙眼布》，《读书》2002年第7期。）。因此，以客观真实作为刑事诉讼的证明标准尽管从法理上讲有不合理之处，但这种状况恐怕也是一时难以改变的。当然，在证明标准未改变的情况下，就不能通过对态度的“不利推断”来加强有罪判决的合理性。
由于确立沉默权制度的困难，那么，当前讨论沉默权问题的意义就有它的限度。这个学术争论，除了能够澄清一些理论疑惑以外，作为一种话语实践，它只是进一步突出犯罪嫌疑人、被告人的权利问题是中国刑事司法改革中的一个重要问题，我们并不能用自己的理论为在当前建立沉默权制度找到可行的即时方案。按马克思的见识，理论的根本意义在于改造世界而不是解释世界（在这之前，文艺复兴时的知识分子就有了这种思想萌动）；在我看来，理论改造现实的力量并不是无所不能的，在许多时候理论只能为方便人们理解现实提供一种解释框架。虽然在当前中国的刑事司法中违法收集口供的现象比较普遍，但是，却无法通过设置沉默权来遏制这种现象，尽管它具有较好的作用。作为学者，无疑不能仅仅成为“治（国）人”的技术专家，而是应当承担起（公共）知识分子的道德责任，对侵害公民权利的各种行为大加挞伐，但目前我们能做的，也许只能是通过对权利话语的鼓动，使“讯问犯罪嫌疑人、被告人”这种作法多一些如履薄冰之感。可以说，在相当长一段时间内，中国的刑事司法可能只能通过其他程序手段（比如律师参与、司法令状，以及有限的证据排除规则等）或非程序手段（当事人的抗争、媒体的监督等）来遏制违法获取口供的现象。而对于签署《公民权利与政治权利国际公约》的国际法义务来说，在狭义的层面上来理解反对自证其罪原则，也许就是中国法律的阿里阿德涅之线(Ariadnefaden)——摆脱困境的出路。 注释:
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出处:《法律科学（西北政法学院学报）》(西安)2003年05期
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