司法考试卷四论述相关理论全攻略

　　理论一：由“可诉性”引发的相关理论
    　　（一）法的可诉性
    　　「解说」
    　　1.法律作为一种规范人们外部行为的规则（从广义而言，法律规范包括规则、原则和立法意图）可以被任何人（特别是公民和法人）在法律规定的机构中（特别是法院和仲裁机构中）通过争议解决程序（特别是诉讼程序）加以运用的可能性。
    　　2. 法的可诉性有两层含义：
    　　（1）可争讼性。即：任何人均可以将法律作为起诉和辩护的根据。法律必须是明确的、确定的规范，才能担当作为人们争讼标准的角色。
    　　（2）可裁判性（可适用性）。法律能否用于裁判作为法院适用的标准是判断法律有无生命力、有无存续价值的标志。依此，缺乏可裁判性（可适用性）的法律仅仅是一些具有象征意义、宣示意义或叙述意义的法律，其即使不是完全无用的法律或“死的法律”，至少也是不符合法律之形式完整性和功能健全性之要求的法律。我们径直可以把这样的法律称为“有缺损的、有瑕疵的法律”。它们减损甚至歪曲了法律的本性。
    　　（二）法治下的法律应该具备的特征
    　　作为行为的标准法律应该
    　　1.法律应该是前在的，法律应该在行为之前存在，今天的法只能用来要求人们明天的行为，而不能用来要求人们昨天的行为，故法（不溯及既往 ）。
    　　2.法律不能模糊不清，否则人们会无所适从，所以法律应该是（ 确定的）。
    　　3.前在的、确定标准，导致了行为的后果是（  可预测性 ）。
    　　4.法律不能朝令夕改，变动不居，否则人们会无所适从，故法律应该是（稳定的 ）。
    　　5.法律不能互相矛盾，故法律应该是（统一的）。
    　　6.法律是不特定的人的行为标准，所以法律不应该之关注人的行为的个别性，而要关注行为及条件的共性，故法律应该具备（ 一般性 ）。
    　　7.法律不能秘而不宣，法律应当是公开的，故法律应该具备（公开性）
    　　（三）法律自身的局限性
    　　1.法律应该是前在的，但是立法者的预见能力是有限的，故法律可能是（有空白或漏洞的）；
    　　2.法律应该是确定的，但大多数语言是多义的，故法律可能是（不确定的）；
    　　3.法律应该是稳定的，但社会关系式频繁变化的，故法律可能（滞后的）；
    　　4.法律应该是一般的，但是案件是个别的，故法律可能是（僵硬的），从而个案不正义。图示如下
    　　（四）法律局限性在法的要素中的体现
    　　解说：
    　　1.当法律规则空白漏洞的时候，法官不能以此为由拒绝裁判案件，故需要寻找裁判案件的标准，这时法官就可以用法律原则作为裁判案件的标准：“穷尽法律规则，方得适用法律原则。”
    　　2.当法律规则出现僵硬性的情况下，可能会出现个案不正义，为了实现个案正义，法官可以舍弃规则而适用法律原则：“除非为了实现个案正义，否则不得舍弃规则而是用原则。”
    　　（五）法的局限性在正式渊源中的体现
    　　「解说」
    　　1.正式渊源与非正式渊源
    　　（1）分类标准：是否具有国家制定的法明文规定的法律效力。
    　　（2）正式法源是指具有明文规定的法的效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。对于正式法源法律人有义务适用它们。
    　　（3）非正式的法的渊源则指不具有明文规定的法律效力、但具有法律说服力并能构成法律人的法律决定的前提的准则来源的那些资料，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、乡规民约、社团规章、权威性法学著作，还有外国法等。
    　　（4）在司法实践中，在法源的选取上遵循的原则是：“先正式渊源，后非正式渊源”。
    　　2.非正式渊源对正式渊源的弥补作用
    　　任何国家的法的正式渊源都不可能是一个包罗万象的体系，也就是说，它不可能为法律实践中的每个法律问题都提供一个明确的答案，即总会有一些问题不可能从正式的法的渊源中寻找确定的大前提。这包括下列情况：
    　　第一。正式的法源完全不能为法律决定提供大前提；
    　　第二。使用某种正式的法的渊源会与公平正义的基本要求、强制性要求和占支配地位的要求发生冲突；
    　　第三。一项正式的法的渊源可能会产生两种解释的莫能两可性和不确定性。
    　　在以上三种情况下，法律人为了给法律问题提供一个合理的法律决定就要诉诸于法的非正式的渊源。
    　　3.习惯
    　　（1）习惯的特点
    　　①习惯的形成具有缓慢性和潜在性。一个社会的习惯是在长期的社会行动之中慢慢形成的，并且一开始不会表现出明显的社会约束力；
    　　②习惯并不仅仅是一种行为的聚合，很多时候还会取得一种规范力量，成为一个社会成员反思、批判其他社会成员的标准，这个时候习惯就成为习惯法，习惯发展为习惯法是一个普遍的规律。
    　　③习惯具有时代性与地域性。习惯总是随着社会生活的发展而变化，总是在不同的地区与族群中对解决相同或相似的问题采取不同的习惯做法；
    　　④现代社会习惯总是在边缘处发生作用，但实际效力往往巨大。
    　　（2）制定法对习惯的态度：
    　　①接受。又分为通过立法的明示接受与通过司法裁判法官援用的默示接受。前者如我国的婚姻继承法，有大量的习惯转化为了正式的法律，如赡养、抚养等；
    　　②反对。有些习惯在一定的社会观下具有落后性甚至反动性，在这样的情况下，制定法作为一定时代文明结晶，就需要对之进行明确的禁止与反对，如婚姻法里对一夫一妻的规定，就是对一夫多妻的否定。
    　　③并行不悖。有的习惯虽然没有取得制定法的肯定，但是它也没有被否定，而是作为一种默默起作用的活法在实际生活中发生作用。在我国的社会生活中，有大量的习惯是存在于民间，与法律并行。
    　　④改造。有的习惯，法律既不完全肯定与吸收，也不完全否定，也不是任由之存在于社会生活之中，而是要对其加以改造和限制，而不是完全让其发挥作用。
    　　（3）习惯在司法裁判中的作用。
    　　①作为正式渊源补充法律的漏洞。这种情况主要存在于大陆法系国家。当制定法没有明确规定的时候，法官可以援用习惯作为对正式渊源的补充。
    　　②作为判例的基础直接适用于法律。这种情况主要存在于判例法国家。很多先例本身就是在习惯的基础上论证和总结的，这个时候习惯本身就构成了正式法律渊源的依据。
    　　③适当的时候作为对制定法突破与背离的正当依据。在大陆法国家，法官在特定情况下，可以对制定法进行突破和背离，尤其是制定法的具体规定明显违背社会发展与出现极端不正义的情况时，法官可以在习惯、法理、法律原则等因素中来选择若干因素突破和背离制定法，这个时候习惯就有可能成为突破和发展法律的正当依据。
    　　（4）习惯成为正式法源的条件
    　　①客观要件：必须是一定区域内长期存在的、为民众一直遵守且反复适用的惯行；
    　　②主观要件：参与这一惯行的社会成员，对于该惯行的适法性产生确性；
    　　③形式要件：该习惯以法律的形式表现出来。
    　　4.判例：统一解释，限制法官的自由裁量。
    　　（六）成文法局限性之克服
    　　「解说」
    　　1.类比推理可以填补法律的漏洞或空白，但是由于其违背罪刑法定原则，故在刑法中一般情况下禁止类比，除非为了更好的保障人权。
    　　2.六种解释方法各有其功能：
    　　①文义解释和立法者的目的解释是使法律使用者在做法律决定时严格受制于制定法，相对于其他解释方法这两种解释方法使法律适用的确定性和可预测性得到最大可能的保证。
    　　②历史解释和比较解释容许法律适用者在做法律决定时可以参酌历史法律经验和其他国家或社会的法律经验。
    　　③体系解释有助于维护特定国家法律秩序的统一，从而保障法律适用的一致性。
    　　④客观目的解释可以使法律决定与特定社会的伦理与道德要相一致，从而使法律决定具有最大可能的正当性。
    　　3.各种解释方法之位阶：
    　　（1） 各种解释方法之所以具有不同的功能，是因为他们各自指出了在法律解释中考虑的因素不同或提出问题的视角不同，而这就意味着在具体的情景下按照不同的法律解释方法对同一个法律规定进行解释可能会得出完全不同的解释结果，这种结果的出现导致了法律适用的不确定性。消除这种不确定性的方法是在各种法律解释之间确立一个位阶关系。
    　　（2）现在大部分法学家都认可下列位阶：
    　　文义解释 → 体系解释  → 立法者的目的解释  → 历史解释  →比较解释  → 客观目的解释
    　　（3）上述位阶关系是相对的不是绝对的，在具体案件中可能会有不同。但是法律人在推翻上述位阶所确定的各种方法之间优先性关系时，必须要予以充分论证，即只有存在更强理由的情况下，法律人才可以推翻那些有限性关系。
    　　理论之二：由“和谐社会”引发的相关理论
    　　「解说」
    　　（一）自由
    　　1.在法治社会，法律是自由的边界，对公民而言，“法无禁止即自由”。
    　　2.法治社会，法律——特别是公法——的主要功能是限制公家的公共权力，公共权力的形式必须有法律的授权，“法无授权即禁止。”
    　　3.法律限制自由的正当性论述
    　　（1）伤害原则
    　　在《论自由》一书中，密尔把人的行为分为自涉行为和涉它行为。前者只影响自己的利益或者仅仅伤害到自己，后则影响到别人或者伤害到别人。密尔认为只有伤害别人的行为才是法律检查和干涉的对象，未伤害任何人或仅仅伤害自己的行为不应受到法律的惩罚，简言之，社会干预个人行动自由唯一的目的是自我保护，只有为了阻止对别人和公共的伤害，法律对社会成员的限制才是合理的，可以证成的。
    　　（2）法律家长主义
    　　法律家长主义原则也称父爱主义，其基本思路是，禁止自我伤害的法律，即家长式的法律强制是合理的。家长式的法律强制是指为了别强制者自己的福利、幸福、需要、利益和价值，而由政府对一个人的自由进行的法律干涉。如禁止自杀、禁止决斗、强制戒毒等法律法规都是该原则体现。
    　　（3）冒犯原则（违背公序良俗）
    　　冒犯原则的基本思路是：法律禁止那些虽不伤害别人但却冒犯别人的行为是合理的。这里的冒犯行为是指使人愤怒、羞耻或惊恐的淫荡行为或放肆行为，如人们忌讳的性行为、虐待尸体、亵渎国旗。这种行为公然侮辱公众的道德信念、道德感情和社会风尚，因此必须受到刑事制裁。
    　　公序良俗：是公共秩序与善良风俗原则的合称。其中公共秩序，系指国家社会之一般利益；其中的善良风俗，系指社会的一半道德观念。换言之，公序良俗原则就是对民事活动当事人尊重国家社会之一般利益与一般道德要求，但事实上，两者的内容几乎完全一致，都以社会和国家的健全发展为目标，因而在理论与实务中往往不区分两者而合称为公序良俗
    　　（4）法律道德主义原则
    　　法律道德主义的基本思路是：一个人的行为只要违背了一个社群所接受的道德准则，就应该受到法律的禁止或者惩罚。
    　　（二）正义。
    　　1.正义的核心是平等。一个正义的社会必然要有两个原则：平等的对待和保护弱者。
    　　2.平等的反面是歧视。歧视可以分为立法的歧视和法律适用的歧视，前者又分为文字上明显的歧视和隐含的歧视。
    　　3.程序的正义的价值在于限制公共权力的运用，达到保护人权——特别是保护犯罪嫌疑人人权的目的。
    　　（三）法的安定性
    　　1.法律自身的安定性：明确性、稳定性、可操作性、可预测性
    　　2.通过法律所达到的社会秩序的安定性
    　　（四）法的价值冲突的解决原则
    　　1.价值位阶原则
    　　不同位阶的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值，即各种不同价值之间存在主次关系。具体而言：自由>正义>秩序。
    　　2.个案平衡原则
    　　处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。如民法中承担法律责任中的公平责任原则。简单的讲就是：兼顾各方利益。
    　　3.比例原则
    　　①适合性原则：限制人民权利之措施必须能够达到所预期的目的，又称“适当性原则”。
    　　②必要性原则：在适合达到目的的多种手段中，应该选择对人民权利侵害最小的手段，又称“最小侵害原则”。
    　　③狭义比例原则：对于人民权利之侵害程度与所达到的目的之间，必须处于一种合理且适度的关系，这项原则主要着重于权衡“受限制的法益”和“受保护的法益”之轻重，以达到利益之间的和谐，又称合理性原则。
    　　（五）法的概念的争议
    　　1.争议的焦点：法与道德之间的关系。
    　　2.法律实证主义
    　　（1）基本主张：在定义法的概念的时候，没有道德因素被包括在内，即法和道德是分离的。具体说来，实证主义认为，在法与道德之间，在法律命令什么与正义要求什么之间，即实然法和应然法之间，不存在概念上的必然联系。
    　　（2）法律实证主义关于法的概念的分类
    　　法律实证主义是以下列两个要素定义法的概念的：权威性制定与社会实效。
    　　①以社会实效为首要定义要素的法的概念，如法社会学和法现实主义
    　　②以权威性制定为首要定义因素的法的概念，如分析主义法学
    　　3.非实证主义理论
    　　（1）基本主张
    　　所有的非实证主义理论都主张，在定义法的概念时，道德因素被包括在内，即法与道德是相互联接的。
    　　（2）非实证主义关于法的概念的分类
    　　非实证主义者以内容的正确性作为法的概念的一个必要因素，同时也包括社会实效性要素和权威性制定要素。
    　　以这个三个要素的不同联接为标准，非实证主义的法的概念可以分为两类：
    　　①以内容的正确性作为法的概念的唯一定义要素，以传统的自然法理论为代表，
    　　②以三要素同时作为法的定义的要素，如阿列克西。
    　　（六）三大法学的基本主张
    　　1、实证主义法学
    　　分析实证主义法学首先强调的是对制定法或国家法的尊敬。要求法官在正常情况下要根据制定法裁判。分析实证主义法学在研究对象上侧重于对法律的形式方面进行研究，它强调不过问法律的实质内容，对它的基本体系、概念、规范逻辑等进行研究，以确保能够准确的指引法官进行裁判，为立法者提供准确和清晰的概念进行立法。法律实证主义强调在概念上，法律不必然包含正义与道德，法律更多是一种社会事实，在内容上与某一个道德没有必然联系；在效力根据上，强调法的效力来自于自身，比如通过一定的程序和权限进行的立法活动；法官的认可和创造活动等。
    　　2、自然法学
    　　自然法立场强调在概念上，法律必然包含正义与道德，法律在内容上受到道德的必然影响，要体现和维护一定的道德，否则就不是法律；在效力根据上，强调道德是法的根据，不符合道德的法没有效力；当法官没有明确的法律可以裁判的时候，他更需要援用事物一般之理或法理，来正当化他的裁判。只强调内容上法律与道德有必然联系的自然法学的核心观点是从抽象的法律这一现象看，它必须在内容上和普世伦理、流行道德观念一致，否则就是“恶法”，从而不具有法律效力。其代表者是古典自然法学派。
    　　3.社会法学
    　　社会学法学反对仅仅从形式上研究法律的效力，认为法的效力根据来自社会本身，主张研究活法，研究行动中的法，研究法律的实际效力和它的社会成本等等问题。习惯正是社会学法学研究的重要对象。社会学法学认为习惯实际上包含了相当合理的层面，习惯不是盲目的，也不是落后和非理性的，而是人们在交往活动中不断调整、不断适应所积累下来应对各种变异与突发情况的智慧结晶，因此习惯具有相当大的合理性。当没有制定法的时候，法官由于不得拒绝裁判，因此他可以借鉴习惯的合理内容，并把它作为判断案件的依据。
    　　（七）法与道德之间的关系
    　　1.道德是法律的基础
    　　（1）道德是法律的内容来源之一。人类社会的相当多法律本身都来自于道德典籍或道德理论与观点；
    　　（2）道德是法律的效力来源之一。人类历史上，道德成为判断某一个裁判或某一个立法是否具有法律效力的标准之一。极端邪恶的法律或裁判会由于无法经受住道德的检验而遭到人们的放弃与批判；
    　　（3）道德是法律发展的动力之一。人们总是根据特定时代与社会的道德标准来要求法律向前发展，要求法律体现特定时代的道德要求与道德标准。
    　　2.能否用法律的手段——特别是刑法的手段——强制推行某些道德？
    　　（1）道德可以分为普遍道德和特殊道德。普遍道德指的是绝大多数人都信仰的，维系一个社会存在所必不可少的道德规范，如尊重他人的财产和生命、礼貌待人等。而特殊的道德指的是仅为特定的群体所信仰而不一定为其他群体所信仰的道德观念。
    　　（2）对于普遍的道德观念，当然可以用法律——特别的手段——强制推行。
    　　（3）对于特殊的道德观念，则不可用法律强制推行，因为在一个价值多元、民主开放的社会中，如果用法律的手段强制推行某种道德观念，势必会造成对其他道德观念的压制，这本身就是一种专制。故，在民主法治社会中，一个人只要不违反法律、不伤害他人，就应该有做在某些主体看来不道德的事情的权利。
    　　（4）法律不强人所难。有些道德规范给人们的行为提出了更高的要求，如见义勇为、见死要救等，这些道德规范以纯粹的利他主义做基础，大多数人事做不到的。因此，也不宜以法律强制推行。
    　　3.恶法是不是法？
    　　（1）分析法学：恶法非法，法的安定性优先
    　　（2）自然法学：恶法亦法，法的合目的性优先。
    　　（八）信赖保护
    　　信赖保护原则，系指受国家权力支配之人民，如信赖公权力措施之存续而有所规划或举措者，其信赖利益应受保护。此原则植根于法治国家之法之安定性要求。信赖保护原则之运用，应该考虑下列因素：
    　　（1）信赖基础：行政机关须有表现于外治行为措施，构成人民信赖之基础。
    　　（2）信赖表现：人民须因信赖行政行为而又客观上表现信赖的行为，如安排生活处置财产。
    　　（3）信赖值得保护：人民之信赖须值得保护，换言之，人民之信赖若有瑕疵而不得保护时，即无信赖保护原则之适用。如以欺诈、胁迫或者贿赂方法，使行政机关做成行政处分者。
    　　（九）诚信原则
    　　诚信原则，民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人与社会利益平衡的立法意志。一方面，这种意志要求主体有良好的行为，谓之客观诚信。另一方面，要求主体不要有害他人的内心意识，谓之主观诚信。概言之，诚信原则就是立法者对实现上述三方利益平衡的要求，目的在于社会稳定与和谐发展。三方利益平衡是这一原则实现的结果，当事人以诚实、善意的心理和行为行使权利，履行义务，法官根据公平正义进行创造性的司法活动室达到这一结果的手段。
    　　理论之三：由“法治”引发的相关理论
    　　「解说」
    　　（一）依法行政原则
    　　1.合法行政。行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。
    　　2.合理行政。行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则。要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。
    　　3.程序正当。行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。
    　　4.高效便民。行政机关实施行政管理，应当遵守法定时限，积极履行法定职责，提高办事效率，提供优质服务，方便公民、法人和其他组织。
    　　5.诚实守信。行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定；因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿。
    　　6.权责统一。行政机关依法履行经济、社会和文化事务管理职责，要由法律、法规赋予其相应的执法手段。行政机关违法或者不当行使职权，应当依法承担法律责任，实现权力和责任的统一。依法做到执法有保障、有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。
    　　（二）罪刑法定原则
    　　1.思想渊源
    　　罪刑法定的思想渊源，最早可以追溯到一二一五年英王约翰签署的大宪章第三十九条的规定，即“凡是自由民除经贵族依法判决或尊照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收财产、剥夺法律保护权，或另以放逐、伤害、搜索或者逮捕。”这里就蕴含着罪刑法定，的思想。在近代启蒙运动到来以后，配合资本主义制度的建立，西方越来越多的学者鼓吹罪刑法定原则，并且在若干重要的宣言（如法国人权宣言、美国独立宣言）中都有所肯定与吸收。可以说罪刑法定原则已经成为当代文明社会最为重要的法律原则。我国刑法也采用了这样一种原则
    　　2.基本含义
    　　罪刑法定原则概括表达就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。它的基本含义就是罪名的明确规定与刑罚的明确规定。更具体说来，国家对公民的追诉权必须建立在明确的刑法规定基础之上，什么样的行为触犯什么样的罪名，获得什么样的刑罚，获得多重的刑罚，都必须由刑法所明确记录与表达，这里还涉及到立法保留原则，即也只有法律才能对罪刑作出规定，其他法律规范性文件都没有权力规定之。同时，司法者在裁判的时候不得类推，靠增设罪名与扩大刑罚来追究公民的责任。
    　　3.理论基础
    　　（1）人权保障原则。罪刑法定原则消除了国家对公民追究刑事责任的不确定性和随意性，这是建立在对公民基本人权的保障与尊重基础之上。每一个公民只在法律明确规定的范围之内才对他的行为承担一定的刑事责任，这体现了国家对他的基本尊严与权利、自由的保障与尊重；不遵守此原则的国家就必然会陷入到司法擅断、蔑视人权的境地中；
    　　（2）法律安定性原则。法律本身还要追求安定与统一。如果刑法秩序可以被随意的修改与突破，则人们对于刑法将没有预期，对于自己的行为是否符合法律的要求也将没有把握，如此一来不仅仅威胁人权，更使得整个法律秩序无法适用与被有效的遵守
    　　4.理论价值
    　　法无明文规定不为罪是现代法律发展过程中最大的成就之一，也是政治文明的重要表现。法无明文规定不为罪的基本含义是必须是法律明确规定的犯罪与刑罚才能适用于被追诉人，否则就不得追究任何人的刑事责任。法无明文规定不为罪是资产阶级在反对封建主义司法擅断过程中所首先要追求的。因为司法权擅断首先就是表现在司法可以随意追究一个人的刑事责任，一个人是否要受到法律的追诉不是依据明确的法律规定，而是来自个人的主观意志或政治力量，由于资产阶级本身对封建主义的专制力量的反对，所以它首先要集中反对封建主义的典型代表，比如司法擅断。法官在文明社会里首先要严格依照法律本身的明确规定来追究某一个人的刑事责任，而不能随意突破，另一方面，我们也要准确理解法无明文规定不为罪的正确含义，德国战后基本法规定：法官有义务遵守法与法律。也就是说，法不等于成文法律，在成文法之外还有符合事物一般之本质的法存在，在这样的情况下，法无明文规定不为罪中的法就不仅仅是白纸黑字的成文法律，还必须要求法官运用一定的智慧来实现正义的法。
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