刑九修正和嫖幼罪存废之争

刑九修正和嫖幼罪存废之争


宋公明


日前，刑法修正案(九)(草案)(二次审议稿)公布，向社会征求意见，再次引发了嫖幼罪存废之争。


对于刑法的修正，首先要有一个统一的指导思想。思想不统一，认识当然就不一致，在具体问题也就争论不休。


刑法修正的指导思想是什么呢？


第一，   是要明确刑法的目的和任务。


我国刑法第一条 为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。


　　第二条 中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。

这两条对刑法的目的和任务讲得很清楚，刑法的修正不能脱离这两条规定。如果脱离了刑法的目的任务去谈什么刑法的谦抑性，谈什么人权人性，谈什么国外法律，那就必然会把我国刑法引入自相矛盾的歧途。


第二，     是要明确什么犯罪。


我国刑法第十三条 一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪。

　　但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。


很显然而，我国刑法对犯罪认定的根本标准是社会危害性。然而不同的国家和不同社会群体，对什么是社会危害性的认识是大不相同的。为了小集团利益或者个人利益是否可以侵犯社会利益，这是我国刑法和古今中外法律的根本不同点。

由此说到嫖宿幼女罪存废之争。对于幼女要加以保护，这是不会有人反对的。问题在于有人认为嫖幼罪比奸幼罪判罚要轻，会让奸淫幼女的犯罪得不到应有惩罚。2009年贵州省习水县5名公职人员涉嫌嫖宿幼女一案引起了社会的广泛关注。由此引发了对嫖幼罪功过是非的大争论。特别是因为犯罪嫌疑人是公职人员，因此有人大做文章说嫖幼罪是为不法官员开脱罪责的恶法。

那么嫖幼罪是不是比奸幼罪判罚要轻？构成嫖宿幼女罪，是不是就不再构成强奸幼女罪了？一般人搞不清楚不足为怪，一些业内人士和专家学者也故意曲解混淆视听，就让人不可理解了。

下面试对强奸幼女罪和嫖宿幼女罪的构成及相互关系进行一些简单的分析。

刑法第四章　侵犯公民人身权利、民主权利罪
第二百三十六条规定：
以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
　　
奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。

其中＂奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。＂就是通常所说的奸幼罪。

请注意，奸淫幼女罪于属于侵犯公民人身权利、民主权利罪，所侵犯的客体是幼女的身心健康，主观方面有奸淫的故意，在客观方面必须有奸淫幼女的行为，而且只要生殖器发生接触，就构成既遂。也就是说，行为人不论是否明知被害人为幼女，幼女是否自愿，也不论是用金钱物质引诱还是使用强迫威吓手段，只要与不满十四周岁的幼女发生了生殖器官的接触，便已经触犯了该条法律。由于该行为的社会危害性之严重和性质之恶劣，必须予以制裁，故以强奸罪论并且从重处罚。所谓从重处罚，就是在法定处罚种类和幅度内对行为人适用较重种类或者较高幅度的处罚。但是从重未必就必须在罪刑单位的量刑幅度的中间线以上处罚。例如强奸妇女处三年以上十年以下有期徒刑，奸淫幼女以强奸论，从重处罚，但未必是从处六年以上起算。


而嫖宿幼女罪的规定是在刑法第六章妨害社会管理秩序罪

第八节组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪中的第三百六十条第二款：

嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

请注意，该项罪名属于妨害社会管理秩序罪，和强奸罪的性质不同，所侵犯的客体是是社会风气和社会公共秩序，主观方面有嫖宿的故意，客观方面有嫖宿幼女的行为，包括结识、谈价、支付、发生手淫、口淫等与此有关行为的整体过程，行为人在嫖宿主观犯意的支配下，从事了上述过程中任一环节的，都应视为嫖宿而构成本罪。

由此可见，嫖幼罪和奸幼罪所侵犯的客体是不同的。嫖幼罪所侵犯的客体是社会风气和社会公共秩序，而奸幼罪所侵犯的客体是幼女的身心健康。那么嫖宿幼女的行为会不会也同时也侵犯了幼女的身心健康呢？当然完全有可能。那么怎么处罚呢？很简单，数罪并罚。嫖幼罪和奸幼罪并不互相排斥，也不能互相代替，而是各有各的作用。根据犯罪行为侵犯了哪个客体，就适用哪个法律，如果两个客体都受到侵犯。就一起适用，即数罪并罚。

很显然，虽然是嫖宿，但也不一定就发生性器官接触行为，法无明文不为罪，如果没嫖幼罪，对这样的行为就不能定罪量刑，如果对这样的行为不加以惩处，岂不是放纵了犯罪吗？但是如果发生了性行为，就是罪上加罪，既构成嫖宿幼女罪，又构成了奸幼罪，应数罪并罚。这不是简单的道理吗？不能因为是嫖宿，是给了钱的，奸淫幼女罪就不成立了。否则岂不是与刑法第二百三十六条强奸罪的规定相矛盾吗？该条的规定是只要与不满十四周岁的幼女发生了生殖器官的接触就构成奸淫幼女罪，而不论采用什么手段，当然也包括了嫖宿手段。如果对嫖宿幼女只追究其侵犯社会管理秩序方面的危害性，而不追究对幼女人身权利的危害性，显然是与立法原意相违背的。如果是在执法中有人将此两个罪名互相对立或者互相代替，那是执法的问题。刑九修正中应当加以明确的是，两个罪名不能互相排拆也不应互相代替，如果侵犯了两个客体，必须数罪并罚。

在数罪并罚中，有个以重并轻，采取重罪吸收轻罪或重刑吸收轻刑的原则。即从一重处罚。例如故意杀人罪可以吸收私藏枪支罪。但嫖幼罪和奸幼罪不存在谁重谁轻，当然也应没有谁吸收谁的问题。

最后要说的是，我国刑法中嫖娼不构成犯罪，通奸也不是犯罪。刑法只保护14周岁以下的幼女，也就是说，如果嫖宿或者奸淫14周岁以上18周岁以下的少女，是不构成犯罪的。从社会危害性来说，这倒是很值得研究的。从根本上说，刑法是保护人民的，决不允许任何有利于犯罪的放纵，决不应成为犯罪分子的保护伞。

2015，7，13