程国川 一、董事与债权人 根据传统的英美公司法理论，公司是独立于股东，拥有自己的财产和债务的实体，股东只对公司承担有限责任。公司不能清偿债务并不影响董事、股东的个人财产。董事作为公司的受托人（trustee），对公司，也即对由全体股东组成的整体负有义务。 在英美公司法上董事的义务的表述有一定的差别，但是实际内容相当。英国法上董事义务有两种：一、履行职责时行使合理的注意和技巧（duty of care and skill）。二、作为被新任者（fiduciary）的一系列义务。美国各州公司法把懂事的义务分为：信托注意义务（fiduciary duty of care）和信托忠实义务（fiduciary duty of loyalty）。英美两国法上的第一类义务都要求董事关注公司事务，出席董事会议（attention and attendance）；但是美国法还要求董事向专业人员咨询（duty of enquiry）。后者实际上是和商业判断规则（business judgment rule）联系在一起的。因为董事援引该规则自我保护时，必须证明其商业决策是在适度获取信息的前提下做出的。第二类义务要求董事对公司完全忠诚，避免从事可能导致利益冲突的交易。 但是董事并不是债权人的受托人，并不对债权人承担义务，债权人没有权利向董事追索公司拖欠的债务。债权人只被看作是依据合同主张权力的人（contractual claimant），他们的权利限于特定合同的约定。在Clark v. Lawrence一案中，美国法官采用了代理理论 (Agency Theory)。根据这一理论，公司董事是股东们的排它性的代理人（exclusive agent），而债权人的权利受制于单个合同。所以，如果董事为了债权人的利益而牺牲股东的利益，反而要承担个人责任。 不难理解，在工业化早期，立法政策的主要目标是保护投资者以鼓励投资，促进经济发展。产业革命完成以后，公司已经成为商业活动的主宰，在日趋复杂的现代商业关系中扮演着越来越重要的角色，涉及到的利益群体也越来越广泛。现代企业管理和商业伦理等学科都已经开始从更宽广的视角出发，观察思考公司的各种内外关系。传统的一切以股东(shareholders)利益为重的价值观，已经显得过于偏狭，人们开始关注公司利益相关者（stakeholders）的权益。法律在这方面的发展也符合相同的趋势。普通法系的判例表明，债权人已经被纳入利益相关者集团，给予保护。为了克服股东滥用有限责任，损害债权人利益的弊端而产生的撕破公司面纱的救济就是一个很好的例证。然而，经理阶层出现以后，公司的经营权与所有权分离。通常由董事负责公司的经营决策。在这种情况下，掩藏在公司人格之后的董事的责任就成为备受讨论的话题。1995英国Henry法官在Re Grayan Services Ltd案中做出了一段广为引用的判词：“有限责任的观念和我国公司法的复杂内容为以公司形式经商的投资者提供了极大的特权和机会。但是，公司环境的纪律要求利用这些特权的人必须接受规定的标准，遵守管制规则以保护债权人和股东的利益。虽然有些失败公司的董事管理行为并没有毛病；在太多太多的案例中，董事们严重违反了那些规则和纪律，如果他们遵守这些规则和纪律，就能够或至少可能防止或较小失败的规模，继而减少债权人和投资者的损失…国会为了雇员、债权人和投资者的长期利益，提高管理标准和改善防卫措施的意图是明显的。” 二、债权人的受托人 20世纪80年代以来，普通法系国家如：英国（英格兰）、澳大利亚、新西兰的判例表明，即便在公司出现不能清偿的情事之前，董事也对债权人负有某些义务，其内容类似于应该向股东承担的以一定注意和技能行事。但更为重要的发展是，濒临破产公司的董事对债权人的义务。 从财务上看，一旦公司不能清偿到期债务或者甚至是其清偿能力值得怀疑时，也就是濒临破产时，其每股净资产将体现为负值或可能为负值。在这种情况下，股东作为所有者的权益将不复存在或很值得怀疑。公司的利益实际上是债权人的利益。因而，董事对股东的义务顺理成章地转变为对债权人的义务。 1、英国法 英国法上，董事对债权人的义务是以其对公司义务的名义出现的。West Mercia Safetywear v. Dodd 案法官判决：当公司不能清偿到期债务时，债权人的利益就是和董事相关而需要注意的事项。该案被告，一家公司的董事因为忽视了债权人的利益，而被判定违背了其对公司的信义义务（fiduciary duty）。在上议院审理的Winkworth v. Edward Baron Development Co Ltd案中，原告因为未能履行董事职责以保证公司业务适当实施，侵害了债权人的利益。公司有一项财产已经为个人按揭设立抵押。法官驳回了原告对该财产享有衡平法上的权利的主张，并说：“…公司对其现在或将来的债权人负有义务。公司并没有义务在每笔债务发生后立即偿还，也没有义务避免所有涉及风险的投资。但是公司对其债权人有义务，保持公司财产不受侵害并可用来偿还债务。公司及其管理层的良心应对债权人负责（confined to its creditors）。”最近的案例表明，英国法认为：公司董事对单个债权人并没有直接义务，个别债权人并没有权利因为董事违反其对公司的信义义务而起诉。（这项诉权由公司清算人行使，详见下文。） 2、美国法 在美国法上，公司董事对股东有义务是原则，对债权人负有义务是例外。不能偿债的公司；或虽可声辩有清偿能力，实际上财务困难的公司，其董事对债权人的首要注意义务是，在此期间，董事们的所有决策必须是从资产受到危险的债权人的立场出发。这项例外规则的基础是信托基金学说（trust fund doctrine）。早在1824年， wood v. Drummer案判决指出，破产公司的资产代表一种信托基金，必须为了债权人的利益而被持有。根据这一学说，破产公司董事不再代表股东，而将代表债权人的利益，管理公司的业务。此外，董事义务的性质也从追求长期的利益最大化转变化为最终在债权人之间分配而保持存在的资产。 当公司不能清偿债务时，债务人是唯一对其资产享有权益的人，是该公司资产衡平法上的所有人（equitable owners）。所以董事将不再代表股东的利益，而是为了债权人的利益，成为公司资产的受托人或准受托人（quasi-trustee）。美国最高法院在Commodity Futures Trading Commission v. Weintraub案中指出：“破产给公司各种关系的性质带来了根本性改变…破产所导致的痛苦事实之一是股东的利益要受制于债权人的利益。” 如果董事故意欺诈性地转移公司资产，导致公司不能偿债，特别是使董事或股东受益的转移，那么即便是杠杆收购，董事也会被判承担个人责任。 3、承担义务的时间和标准 对于董事们而言，公司在什么时候算作濒临破产是个至关重要的问题。这将决定他们从何时开始对债权人承担义务，知道或应该知道采取是适当的措施。美国法使用会计信息，即经过总结的财务比例来衡量公司是否处于破产边缘。这是一种客观方法。法庭和评论家经常使用一套称作Z—score系统的财务比例作为预测公司破产的工具。这套财务比例精确可靠，公司董事能够在履行职责时使用。 公司面临财务困难时，董事为履行其对债权人承担的减少损失的义务，可以有多种决策和行动方案。根据英国法，究竟董事应该如何行事，他们是否已经采取了在特定情形下的所有适当措施，这些问题由法庭自由裁量。然而、已有的判例并没有提供明确的指示。为此，作为一项积极措施，英国董事协会(Institute of Directors )建议董事在公司财务困难时征求意见，以弄清楚公司是否可能获得多数债权人的正式或非正式同意，以便用正式破产程序之外的其他方式解决财务困难。 如前所述，公司董事应该关注的利益全体已经扩大为所有的利益相关者（stakeholders），甚至是整个社会。因而，濒临破产公司的董事对债权人承担的义务可能与其他方面冲突。1990年的发生在英国的Welfab Engineers Ltd案就提出了这个问题。该公司的董事会为了维持营业，决定出售公司的主要资产，一项不动产。董事会接受了一个较低的报价，因为该买家准备接受该公司的全部资产并愿意继续雇用公司的所有员工。事后清算人起诉，主张董事会没有接受更高的报价，违反了其对债权人的信义义务。法庭驳回了清算人的请求。法官们认为，较高的报价时不确定的，而且继续雇用所有员工的条件也降低了高报价的价值。Hoffmann法官指出：董事没有权利为了保存自己和其他员工的工作将公司一卖了之，而将债权人置于比清算更糟处境；但是也不应该用严厉的标准来衡量试图挽救公司的诚实努力，特别是在经济衰退和广泛失业的时期。Hoffmann法官企图在承认濒临破产公司董事应该使债权人受益的前提下，赋予董事非常广泛的裁量权以考虑社会的利益。这种观点与正在发展的有关利益相关者的法律相一致，并且符合新型的现代商业关系的需要。 三、董事违反义务的责任 虽然英美两国都承认董事对债权人负有义务，但是两国制定法在这方面的详备程度却相差甚远。《英国1986年破产法》（the Insolvency Act 1986）、《1985年公司法》（the Companies Act 1985）和《1986年剥夺公司董事资格法》（the Company Directors Disqualification Act 1986），对董事对债权人的义务作了明确的规定。而美国不仅联邦法即《1978年破产法》（the Bankruptcy Code 1978）、《1933年证券法》（the Securities Act 1933）和《1934年证券交易法》（the Securities Exchange Act 1933）并没有涉及这一问题；各州制定法，如在公司法领域最具代表性的《特拉华州普通公司法》（Delaware General Corporation Law）也在这一问题上保持沉默。 本文主要介绍英国成文法为濒临破产公司董事责任提供了2种民事诉讼：欺诈性交易（fraudulent trading）和不正当交易（wrongful trading）。此外、还有不正当行为（Misfeasance），是指董事挪用、侵占公司财产及其他违反信义义务的行为。因限于篇幅，不能详述。 1、欺诈性交易 根据英国1986年破产法第213条的规定，如果在公司清算过程中发现某一笔业务是以欺诈公司债权或其他人的债权人为目的（fraudulent purpose），则法院可以因清算人的请求，判令知情参与该笔交易的人（knowing parties）向公司出资（contribution，《比较破产法初论》译作资助），数额由法庭决定。Re Patrick and Lyon Ltd案阐释了fraudulent purpose这个概念，该案法官认为该词语系指根据现行于商人之中的公平交易观念，涉及真正道德负疚的实际上的不诚实（actual dishonesty）。这里适用的是一种非常严格、狭隘的证明标准，即必须证明董事的不诚实。这是一种主观标准，董事们可以基于他们确实诚实地相信公司能够复兴而抗辩。1986年破产法根据Cork委员会报告的建议，降低了欺诈性交易的证明标准，使得应用此条文相对容易。 2、 不正当交易 鉴于主张欺诈性交易的诉讼很难成功，同时许多受害人遭受损失是因为公司不合理的经营行为，而不是欺诈性交易，Cork委员会建议设立一种不需要证明欺诈的纯粹民事救济，以赔偿受害人的损失。这一救济的政策目的是鼓励银行和其他有关方监视清偿能力可疑公司的行动。《1986年公司法》中关于不正当交易的立法接受了Cork委员会的建议的部分内容。根据214条的规定，适用不正当交易需要清算人提出请求。如果在清算程序开始前的某一时间，董事知道或因该知道清算不可避免，却未能为了使公司债权人可能遭受的损失减少到最低限度而适当行事（包括作为和不作为），除非他能证明法定的抗辩事由，法院可以判令该事向公司出资。在Re Produce Marketing Consortium Ltd案中,法官判决214条规定的向公司出资纯粹是赔偿性的，而且，该款项应该供全体债权人分配之用。如果董事在公司破产前的行为表明他不适合担任公司管理职务，他还可能被法庭根据《1986年剥夺公司董事资格法》剥夺其担任董事的资格。 美国的制定法没有规定破产公司董事对债权人的责任，但判例表明美国法如果董事违反了他们对债权人的信义义务，他们同样要承担责任。只是美国法没有英国法上的欺诈性交易和不正当交易概念和分类。 在Logue Mecbanical Contracting Corp案中，该公司根据美国破产法第11章程序申请重组。但是在提出申请后继续营业时，公司储备不断减少，并立即失去业务，在重整的9个月内没有业务；与此同时，公司的日常费用照常，而且以工资、租金等方式向董事们支付大量款项。债权人提出诉讼后，法庭驳回了董事们依据商业判断规则提出的抗辩，否认工资、租金是和其有价值的服务的公平交换。法庭认为，维持营业状态损害公司和债权人的利益，只对董事有利。证据明显显示，公司并无重组的希望。一个具备通常技能、注意和勤勉的通情达理的人在这种情况下会立即停止营业，进行清算以最大维护债权人的利益。最后法庭判决董事违反了对公司和债权人的信义义务，进而命令他们赔偿一段时间内公司现金余额的减少量。在著名的Clarlson Co. Ltd. V. Shabeen中，一家破产公司的董事使该公司借款5千万美元给另一家与该董事有关联的公司，而且没有公平对价。该交易被判构成对债权人的欺诈，并违反了《纽约州债权人债务人法》（the New York Debtor and Creditor Law）。另外，同样在没有对价的情况下，该董事就在将破产公司转交债权人控制前，将一份其个人关联公司对破产公司签发的数额为4千5百万美元的见索即付本票（demand note）转换为长期本票，并将所有付款期推迟10年。法庭判决该董事违反了对债权人的信义义务，其行为构成欺诈交易。这两个案例中，法官的作法同英国法上的欺诈性交易很相似。 四、结论 英美两国的法律都承认濒临破产公司董事对债权人负有信义义务。英国制定法还就此做出了详细规定，判例与成文法相结合就衡量董事行为发展出很实用的标准和规则。而美国在这方面只有普通法上的先例，成文法保持沉默，完全取决于法官的考虑。破产公司董事义务的标准与正常情况下并没有显著差别。此外，美国法上董事还有商业判断规则等抗辩手段。可见从整体而言，英国法对公司董事的要求更严格，而美国法对董事保护更多。 注释: 本文所述英国法是指英格兰法，不包括苏格兰法。 Re D’Jan of London Ltd Copp v. D’Jan [1994] 1. B.C.L.C. 561. (1856) 5 F. Cas (C. C. D. Mass) 888 page 237，Introduction to Corporate and Personal Insolvency Law, by Fiona Tolmie, Sweet & Maxwell, 1998 （该书也事本文重要参考资料） A review of Directors’ Liabilities of an Insolvency Company in the U.S. and England, by Mohammad R. Pasban, [2001] Business Law, January Issue, Sweet & Maxwell，（以下简称参考资料之一），36页。 [1988] B.C.L.C. 250. [1986] 1 W.L.R. 1512. [1998] 2. B.C.L.C. 485 at 486 参考资料之一，40页 （1824） 30 F. Cas. 935. Hollins v. Brerfield Coal & Iron Co. (1893) 150 U.S. 371. (1985) 471 U.S. 343. 转引自参考资料之一，42页。Z-score系统由五个因素组成。Z=1.2*A+1.4*B+3.3*C+6*D+1*E。*代表乘号，A、B、C、D、E是五个财务比例。Z≤1.81时，认为公司处于破产边缘； Z≥2.99认为公司财务状况良好。 参考资料之一，42页。 欺诈性交易可能导致刑事制裁，本文不作讨论。 在Re a company No. 001418 of 1988案中，法官主张董事的责任是赔偿性的而不是惩罚性的，因而其最大限额应该是在欺诈性交易期间的交易损失。 [1933] 1 Ch. 786 at 790。英国1986年破产法是在以前立法基础上修订而成，并非横空出世，所以先前判例能够继续生效。 1977年，以Kenneth Cork 爵士为主席组成一个委员会，其目的是评估与破产有关的法律和执业活动，检测协调和统一各种已有破产程序的可能性，以便用较少的正式程序取代旧有的破产和清算程序。该委员会于1982年发布工作报告，准确认识英国对破产法改革的需要，并提出全面的建议。1986年英国破产法吸收了该报告的部分内容。 最低标准是一个通情达理的承担与董事相同职务的勤勉的人所能发现或做到的。见《比较破产法初论》 沈达明 郑淑君 对外经济贸易教育出版社 1993（以下简称参考资料之三），209页。 参考资料之三，208页。 （1989） 5 B.C.C. 569. （1989） 106 Banker. 436. 参考资料之一，48页。 出处:无出处
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程国川
一、董事与债权人
根据传统的英美公司法理论，公司是独立于股东，拥有自己的财产和债务的实体，股东只对公司承担有限责任。公司不能清偿债务并不影响董事、股东的个人财产。董事作为公司的受托人（trustee），对公司，也即对由全体股东组成的整体负有义务。
在英美公司法上董事的义务的表述有一定的差别，但是实际内容相当。英国法上董事义务有两种：一、履行职责时行使合理的注意和技巧（duty of care and skill）。二、作为被新任者（fiduciary）的一系列义务。美国各州公司法把懂事的义务分为：信托注意义务（fiduciary duty of care）和信托忠实义务（fiduciary duty of loyalty）。英美两国法上的第一类义务都要求董事关注公司事务，出席董事会议（attention and attendance）；但是美国法还要求董事向专业人员咨询（duty of enquiry）。后者实际上是和商业判断规则（business judgment rule）联系在一起的。因为董事援引该规则自我保护时，必须证明其商业决策是在适度获取信息的前提下做出的。第二类义务要求董事对公司完全忠诚，避免从事可能导致利益冲突的交易。
但是董事并不是债权人的受托人，并不对债权人承担义务，债权人没有权利向董事追索公司拖欠的债务。债权人只被看作是依据合同主张权力的人（contractual claimant），他们的权利限于特定合同的约定。在Clark v. Lawrence一案中，美国法官采用了代理理论 (Agency Theory)。根据这一理论，公司董事是股东们的排它性的代理人（exclusive agent），而债权人的权利受制于单个合同。所以，如果董事为了债权人的利益而牺牲股东的利益，反而要承担个人责任。
不难理解，在工业化早期，立法政策的主要目标是保护投资者以鼓励投资，促进经济发展。产业革命完成以后，公司已经成为商业活动的主宰，在日趋复杂的现代商业关系中扮演着越来越重要的角色，涉及到的利益群体也越来越广泛。现代企业管理和商业伦理等学科都已经开始从更宽广的视角出发，观察思考公司的各种内外关系。传统的一切以股东(shareholders)利益为重的价值观，已经显得过于偏狭，人们开始关注公司利益相关者（stakeholders）的权益。法律在这方面的发展也符合相同的趋势。普通法系的判例表明，债权人已经被纳入利益相关者集团，给予保护。为了克服股东滥用有限责任，损害债权人利益的弊端而产生的撕破公司面纱的救济就是一个很好的例证。然而，经理阶层出现以后，公司的经营权与所有权分离。通常由董事负责公司的经营决策。在这种情况下，掩藏在公司人格之后的董事的责任就成为备受讨论的话题。1995英国Henry法官在Re Grayan Services Ltd案中做出了一段广为引用的判词：“有限责任的观念和我国公司法的复杂内容为以公司形式经商的投资者提供了极大的特权和机会。但是，公司环境的纪律要求利用这些特权的人必须接受规定的标准，遵守管制规则以保护债权人和股东的利益。虽然有些失败公司的董事管理行为并没有毛病；在太多太多的案例中，董事们严重违反了那些规则和纪律，如果他们遵守这些规则和纪律，就能够或至少可能防止或较小失败的规模，继而减少债权人和投资者的损失…国会为了雇员、债权人和投资者的长期利益，提高管理标准和改善防卫措施的意图是明显的。”
二、债权人的受托人
20世纪80年代以来，普通法系国家如：英国（英格兰）、澳大利亚、新西兰的判例表明，即便在公司出现不能清偿的情事之前，董事也对债权人负有某些义务，其内容类似于应该向股东承担的以一定注意和技能行事。但更为重要的发展是，濒临破产公司的董事对债权人的义务。
从财务上看，一旦公司不能清偿到期债务或者甚至是其清偿能力值得怀疑时，也就是濒临破产时，其每股净资产将体现为负值或可能为负值。在这种情况下，股东作为所有者的权益将不复存在或很值得怀疑。公司的利益实际上是债权人的利益。因而，董事对股东的义务顺理成章地转变为对债权人的义务。
1、英国法
英国法上，董事对债权人的义务是以其对公司义务的名义出现的。West Mercia Safetywear v. Dodd 案法官判决：当公司不能清偿到期债务时，债权人的利益就是和董事相关而需要注意的事项。该案被告，一家公司的董事因为忽视了债权人的利益，而被判定违背了其对公司的信义义务（fiduciary duty）。在上议院审理的Winkworth v. Edward Baron Development Co Ltd案中，原告因为未能履行董事职责以保证公司业务适当实施，侵害了债权人的利益。公司有一项财产已经为个人按揭设立抵押。法官驳回了原告对该财产享有衡平法上的权利的主张，并说：“…公司对其现在或将来的债权人负有义务。公司并没有义务在每笔债务发生后立即偿还，也没有义务避免所有涉及风险的投资。但是公司对其债权人有义务，保持公司财产不受侵害并可用来偿还债务。公司及其管理层的良心应对债权人负责（confined to its creditors）。”最近的案例表明，英国法认为：公司董事对单个债权人并没有直接义务，个别债权人并没有权利因为董事违反其对公司的信义义务而起诉。（这项诉权由公司清算人行使，详见下文。）
2、美国法
在美国法上，公司董事对股东有义务是原则，对债权人负有义务是例外。不能偿债的公司；或虽可声辩有清偿能力，实际上财务困难的公司，其董事对债权人的首要注意义务是，在此期间，董事们的所有决策必须是从资产受到危险的债权人的立场出发。这项例外规则的基础是信托基金学说（trust fund doctrine）。早在1824年， wood v. Drummer案判决指出，破产公司的资产代表一种信托基金，必须为了债权人的利益而被持有。根据这一学说，破产公司董事不再代表股东，而将代表债权人的利益，管理公司的业务。此外，董事义务的性质也从追求长期的利益最大化转变化为最终在债权人之间分配而保持存在的资产。
当公司不能清偿债务时，债务人是唯一对其资产享有权益的人，是该公司资产衡平法上的所有人（equitable owners）。所以董事将不再代表股东的利益，而是为了债权人的利益，成为公司资产的受托人或准受托人（quasi-trustee）。美国最高法院在Commodity Futures Trading Commission v. Weintraub案中指出：“破产给公司各种关系的性质带来了根本性改变…破产所导致的痛苦事实之一是股东的利益要受制于债权人的利益。” 如果董事故意欺诈性地转移公司资产，导致公司不能偿债，特别是使董事或股东受益的转移，那么即便是杠杆收购，董事也会被判承担个人责任。
3、承担义务的时间和标准
对于董事们而言，公司在什么时候算作濒临破产是个至关重要的问题。这将决定他们从何时开始对债权人承担义务，知道或应该知道采取是适当的措施。美国法使用会计信息，即经过总结的财务比例来衡量公司是否处于破产边缘。这是一种客观方法。法庭和评论家经常使用一套称作Z—score系统的财务比例作为预测公司破产的工具。这套财务比例精确可靠，公司董事能够在履行职责时使用。
公司面临财务困难时，董事为履行其对债权人承担的减少损失的义务，可以有多种决策和行动方案。根据英国法，究竟董事应该如何行事，他们是否已经采取了在特定情形下的所有适当措施，这些问题由法庭自由裁量。然而、已有的判例并没有提供明确的指示。为此，作为一项积极措施，英国董事协会(Institute of Directors )建议董事在公司财务困难时征求意见，以弄清楚公司是否可能获得多数债权人的正式或非正式同意，以便用正式破产程序之外的其他方式解决财务困难。
如前所述，公司董事应该关注的利益全体已经扩大为所有的利益相关者（stakeholders），甚至是整个社会。因而，濒临破产公司的董事对债权人承担的义务可能与其他方面冲突。1990年的发生在英国的Welfab Engineers Ltd案就提出了这个问题。该公司的董事会为了维持营业，决定出售公司的主要资产，一项不动产。董事会接受了一个较低的报价，因为该买家准备接受该公司的全部资产并愿意继续雇用公司的所有员工。事后清算人起诉，主张董事会没有接受更高的报价，违反了其对债权人的信义义务。法庭驳回了清算人的请求。法官们认为，较高的报价时不确定的，而且继续雇用所有员工的条件也降低了高报价的价值。Hoffmann法官指出：董事没有权利为了保存自己和其他员工的工作将公司一卖了之，而将债权人置于比清算更糟处境；但是也不应该用严厉的标准来衡量试图挽救公司的诚实努力，特别是在经济衰退和广泛失业的时期。Hoffmann法官企图在承认濒临破产公司董事应该使债权人受益的前提下，赋予董事非常广泛的裁量权以考虑社会的利益。这种观点与正在发展的有关利益相关者的法律相一致，并且符合新型的现代商业关系的需要。
三、董事违反义务的责任
虽然英美两国都承认董事对债权人负有义务，但是两国制定法在这方面的详备程度却相差甚远。《英国1986年破产法》（the Insolvency Act 1986）、《1985年公司法》（the Companies Act 1985）和《1986年剥夺公司董事资格法》（the Company Directors Disqualification Act 1986），对董事对债权人的义务作了明确的规定。而美国不仅联邦法即《1978年破产法》（the Bankruptcy Code 1978）、《1933年证券法》（the Securities Act 1933）和《1934年证券交易法》（the Securities Exchange Act 1933）并没有涉及这一问题；各州制定法，如在公司法领域最具代表性的《特拉华州普通公司法》（Delaware General Corporation Law）也在这一问题上保持沉默。
本文主要介绍英国成文法为濒临破产公司董事责任提供了2种民事诉讼：欺诈性交易（fraudulent trading）和不正当交易（wrongful trading）。此外、还有不正当行为（Misfeasance），是指董事挪用、侵占公司财产及其他违反信义义务的行为。因限于篇幅，不能详述。
1、欺诈性交易
根据英国1986年破产法第213条的规定，如果在公司清算过程中发现某一笔业务是以欺诈公司债权或其他人的债权人为目的（fraudulent purpose），则法院可以因清算人的请求，判令知情参与该笔交易的人（knowing parties）向公司出资（contribution，《比较破产法初论》译作资助），数额由法庭决定。Re Patrick and Lyon Ltd案阐释了fraudulent purpose这个概念，该案法官认为该词语系指根据现行于商人之中的公平交易观念，涉及真正道德负疚的实际上的不诚实（actual dishonesty）。这里适用的是一种非常严格、狭隘的证明标准，即必须证明董事的不诚实。这是一种主观标准，董事们可以基于他们确实诚实地相信公司能够复兴而抗辩。1986年破产法根据Cork委员会报告的建议，降低了欺诈性交易的证明标准，使得应用此条文相对容易。
2、 不正当交易
鉴于主张欺诈性交易的诉讼很难成功，同时许多受害人遭受损失是因为公司不合理的经营行为，而不是欺诈性交易，Cork委员会建议设立一种不需要证明欺诈的纯粹民事救济，以赔偿受害人的损失。这一救济的政策目的是鼓励银行和其他有关方监视清偿能力可疑公司的行动。《1986年公司法》中关于不正当交易的立法接受了Cork委员会的建议的部分内容。根据214条的规定，适用不正当交易需要清算人提出请求。如果在清算程序开始前的某一时间，董事知道或因该知道清算不可避免，却未能为了使公司债权人可能遭受的损失减少到最低限度而适当行事（包括作为和不作为），除非他能证明法定的抗辩事由，法院可以判令该事向公司出资。在Re Produce Marketing Consortium Ltd案中,法官判决214条规定的向公司出资纯粹是赔偿性的，而且，该款项应该供全体债权人分配之用。如果董事在公司破产前的行为表明他不适合担任公司管理职务，他还可能被法庭根据《1986年剥夺公司董事资格法》剥夺其担任董事的资格。
美国的制定法没有规定破产公司董事对债权人的责任，但判例表明美国法如果董事违反了他们对债权人的信义义务，他们同样要承担责任。只是美国法没有英国法上的欺诈性交易和不正当交易概念和分类。
在Logue Mecbanical Contracting Corp案中，该公司根据美国破产法第11章程序申请重组。但是在提出申请后继续营业时，公司储备不断减少，并立即失去业务，在重整的9个月内没有业务；与此同时，公司的日常费用照常，而且以工资、租金等方式向董事们支付大量款项。债权人提出诉讼后，法庭驳回了董事们依据商业判断规则提出的抗辩，否认工资、租金是和其有价值的服务的公平交换。法庭认为，维持营业状态损害公司和债权人的利益，只对董事有利。证据明显显示，公司并无重组的希望。一个具备通常技能、注意和勤勉的通情达理的人在这种情况下会立即停止营业，进行清算以最大维护债权人的利益。最后法庭判决董事违反了对公司和债权人的信义义务，进而命令他们赔偿一段时间内公司现金余额的减少量。在著名的Clarlson Co. Ltd. V. Shabeen中，一家破产公司的董事使该公司借款5千万美元给另一家与该董事有关联的公司，而且没有公平对价。该交易被判构成对债权人的欺诈，并违反了《纽约州债权人债务人法》（the New York Debtor and Creditor Law）。另外，同样在没有对价的情况下，该董事就在将破产公司转交债权人控制前，将一份其个人关联公司对破产公司签发的数额为4千5百万美元的见索即付本票（demand note）转换为长期本票，并将所有付款期推迟10年。法庭判决该董事违反了对债权人的信义义务，其行为构成欺诈交易。这两个案例中，法官的作法同英国法上的欺诈性交易很相似。
四、结论
英美两国的法律都承认濒临破产公司董事对债权人负有信义义务。英国制定法还就此做出了详细规定，判例与成文法相结合就衡量董事行为发展出很实用的标准和规则。而美国在这方面只有普通法上的先例，成文法保持沉默，完全取决于法官的考虑。破产公司董事义务的标准与正常情况下并没有显著差别。此外，美国法上董事还有商业判断规则等抗辩手段。可见从整体而言，英国法对公司董事的要求更严格，而美国法对董事保护更多。 注释:
本文所述英国法是指英格兰法，不包括苏格兰法。
Re D’Jan of London Ltd Copp v. D’Jan [1994] 1. B.C.L.C. 561.
(1856) 5 F. Cas (C. C. D. Mass) 888
page 237，Introduction to Corporate and Personal Insolvency Law, by Fiona Tolmie, Sweet & Maxwell, 1998 （该书也事本文重要参考资料）
A review of Directors’ Liabilities of an Insolvency Company in the U.S. and England, by Mohammad R. Pasban, [2001] Business Law, January Issue, Sweet & Maxwell，（以下简称参考资料之一），36页。
[1988] B.C.L.C. 250.
[1986] 1 W.L.R. 1512.
[1998] 2. B.C.L.C. 485 at 486
参考资料之一，40页
（1824） 30 F. Cas. 935.
Hollins v. Brerfield Coal & Iron Co. (1893) 150 U.S. 371.
(1985) 471 U.S. 343.
转引自参考资料之一，42页。Z-score系统由五个因素组成。Z=1.2*A+1.4*B+3.3*C+6*D+1*E。*代表乘号，A、B、C、D、E是五个财务比例。Z≤1.81时，认为公司处于破产边缘； Z≥2.99认为公司财务状况良好。
参考资料之一，42页。
欺诈性交易可能导致刑事制裁，本文不作讨论。
在Re a company No. 001418 of 1988案中，法官主张董事的责任是赔偿性的而不是惩罚性的，因而其最大限额应该是在欺诈性交易期间的交易损失。
[1933] 1 Ch. 786 at 790。英国1986年破产法是在以前立法基础上修订而成，并非横空出世，所以先前判例能够继续生效。
1977年，以Kenneth Cork 爵士为主席组成一个委员会，其目的是评估与破产有关的法律和执业活动，检测协调和统一各种已有破产程序的可能性，以便用较少的正式程序取代旧有的破产和清算程序。该委员会于1982年发布工作报告，准确认识英国对破产法改革的需要，并提出全面的建议。1986年英国破产法吸收了该报告的部分内容。
最低标准是一个通情达理的承担与董事相同职务的勤勉的人所能发现或做到的。见《比较破产法初论》 沈达明 郑淑君 对外经济贸易教育出版社 1993（以下简称参考资料之三），209页。
参考资料之三，208页。
（1989） 5 B.C.C. 569.
（1989） 106 Banker. 436.
参考资料之一，48页。 出处:无出处
