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标题: 原被告四案对决，捷豹路虎为何在不正当竞争案中一审胜诉？ [打印本页]

作者: 班华斌律师 时间: 2019-4-1 09:18
标题: 原被告四案对决，捷豹路虎为何在不正当竞争案中一审胜诉？
原被告四案对决，捷豹路虎为何在不正当竞争案中一审胜诉？
【阅读指引】3月22日，捷豹路虎（Juguar Land Rover ）有限公司（下称“捷豹路虎”）在其官网发布了消息:北京市朝阳区人民法院判决认定江铃控股有限公司（下称“江铃控股”）的陆风X7车型抄袭路虎揽胜极光（Land Rover Evoque）五个独特外观特征，引起消费者混淆，判决江铃控股和北京达畅陆风汽车销售公司（下称“陆风销售公司”）立即停止制造和销售陆风X7越野车，江铃控股应当向捷豹路虎赔偿人民币150万元。朝阳区法院3月13日作出的一审判决是外国汽车公司在与中国车企关于涉嫌车型抄袭的众多诉讼案件中首个胜诉判决。此判决一经披露，国内外舆论反响很大。这个首例“山寨”车型外观一审败诉的案件，是我国加强知识产权保护和维护市场竞争秩序的必然要求，也是我国知识产权审判水平提升进步的必然结果。
前述两个汽车制造商捷豹路虎和江铃控股五年来的系列诉讼案件，涉及的前者主张后者的陆风X7车型外观侵犯前者的路虎揽胜极光Evoque（下称“路虎车型”）的合法权益。两个车型的外观设计均获得专利授权，但通过双方之间的诉讼均被宣告无效。捷豹路虎再次提起陆风X7车型侵犯其著作权诉讼，诉请被朝阳区法院驳回。但捷豹路虎却在陆风X7车型外观导致商业混淆属于不正当竞争行为的不正当竞争诉讼中而获得胜诉。捷豹路虎历经一波三折的五年诉讼而一审胜出，颇令法律人慨叹和深思。笔者撰文，首先对于原被告之前系列诉讼案件进行简单梳理，其次根据新修订的反不正当竞争法，对朝阳区法院判决捷豹路虎胜诉进行法理分析，最后提出我国应探索建立商业外观保护制度的法律建议，以期引起法律界更多的研究和探讨。
第一部分：路虎vs陆风系列案梳理
一、路虎和江铃各自车型的外观设计专利均被宣告无效
（一）路虎专利被宣告无效
中国专利法对申请外观设计专利不进行实质审查，国家专利机关经过受理、初步审查、对外公告、发出授权通知，申请人登记缴费后可获得外观设计专利权证书。有效的外观设计专利应具备五个实质条件：是适于工业应用的产品的外观设计；是外形、图案和色彩的组合；有不同于现有设计（申请日以前在国内外为公众所知）的新颖性；外观设计或外观技术特征的组合与现有外观设计相比具有明显区别（大致相当于创造性之于发明专利）；外观设计的非功能性。路虎车型的外观设计被宣告无效，主要原因是由于捷豹路虎的专利管理工作严重失误，导致其外观设计因丧失新颖性被宣告专利无效。《专利法》第二十四条规定。“申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：（一）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；（二）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；（三）他人未经申请人同意而泄露其内容的”。根据该条规定申请人必须在外观设计符合上述三种条件的首次公开日后六个月内提出专利申请。捷豹路虎在2010年12月20日至12月27日举行的广州国际车展上公开展览了“路虎Evoque双门版”越野车，捷豹路虎对该款车型在2011年11月24日向国知局提交专利申请。尽管前述的路虎车型外观经初步审查获得专利授权，但是由于江铃控股以丧失新颖性为由向专利复审委员会提出宣告无效请求，其专利权在2016年被专利复审委员会宣告无效是必然的。捷豹路虎的外观设计因自身原因丧失新颖性而成为现有设计，这个低级重大失误完全可以得到避免。但重大失误偏偏发生在国际大公司捷豹路虎身上，导致五年的漫漫诉讼之路，这说明要么捷豹路虎对专利管理工作重视不够，要么是捷豹路虎自身的知识产权团队非常业余。
（二）陆风X7的外观设计专利被宣告无效
陆风X7车型在申请外观设计专利时被命名为陆风E32，陆风E32外观设计的专利申请日为2013年11月6日，授权公告日为2014年4月23日。捷豹路虎于2014年7月向专利复审委员会提出专利无效宣告申请，专利复审委员会审理后在2016年作出陆风E32专利无效的决定。江铃控股提起行政诉讼，北京知识产权法院一审判决撤销该无效宣告决定，北京市高级法院2018年11月二审判决撤销原审判决并维持专利无效决定。主要理由是，陆风车型的专利外观技术特征，与现有设计相比，仅存在局部细节的外观特征改进，局部的区别对整体视觉没有显著影响，按照一般消费者的知识水平和认知能力，根据整体观察综合判断原则，陆风外观设计与现有设计的技术特征进行对比，不具有明显区别。陆风车型外观的外观设计专利被宣告无效。
二、捷豹路虎在起诉陆风X7车型外观侵犯其著作权诉讼中败诉
捷豹路虎在其外观设计专利被宣告无效后2016年6月以侵犯其著作权为由在北京市朝阳区法院起诉江铃控股和陆风销售公司，该案件近日诉请被朝阳区法院驳回。捷豹路虎诉称，其车厢的下压式车顶、悬浮式车顶、上扬的特征线条、蚌壳式发动机盖、整车轮廓造型等五点设计均出于美学的考量而非功能性设计，该设计使汽车外观具有独创性、艺术性和审美意义，故该汽车外观可以作为实用艺术作品受到中国法律的保护。同时，该汽车外观是以线条、色彩及比例分割等形式体现的具有审美意义的立体造型艺术作品，也属于中国著作权法中的美术作品。朝阳区法院认为：一方面，该案证据尚不足以证明该汽车外观的五点独创性设计系基于功能性作用的实现，该汽车外观在线条、造型、色彩等方面的艺术性表达，可以与实用功能进行分离，其不属于因实用性与艺术性无法相互分离而不受著作权法保护的情形。另一方面，该汽车外观在线条、色彩、造型等方面虽一定程度上融入了设计者对美感的追求，但相比于普通的汽车外观，这些具体表达仍不足以达到美术作品独创性的最低要求，一般公众更多地将其视为工业产品而非艺术作品。因此，捷豹路虎该款汽车外观在整体上未达到美术作品所要求的艺术创作高度，不具有独创性，不属于美术作品，也不属于实用艺术作品。笔者认为，外观设计专利的保护客体与著作权法保护的“作品”十分接近，但有区别。著作权法强调创作者的自我实现和公众利益的最大化。著作权保护的对象仅是智力成果（思想）的表达形式，并不保护思想（包括抽象的解决方案）本身，当然在极端特定情况下思想和表达不易区分。作品的著作权自动产生，不需要申请授权。但作品必须是独立完成并具备最低限度的创造性。各国著作权法均不保护功能性要素（这是专利法的保护范围），但可保护艺术性要素。著作权法这样将大部分纯工业品排除在保护范围之外，其对工业品的著作权保护本质上需要保护客体有审美意义或审美目的。目前中国著作权法关于立体或造型构成的工业品仅规定建筑作品、美术作品（如以雕塑为载体的美术作品）和模型作品可以受到著作权法的保护。国务院在1992年为了落实伯尔尼公约发布的《实施国际著作权条约的规定》第6条规定了对外国实用艺术作品自完成之日起25年的著作权保护。笔者认为，实用艺术作品（work of applied art）是美术作品的下位概念。尽管对中国实用艺术作品的立法规定阙如，但司法审判实践亦予以同样保护。实用艺术作品应当具备三个条件，实用艺术品的实用功能和艺术美感应该互相独立（物理上或观念上可以独立，就是除去艺术性要素部分，不影响其实用功能）；能够独立存在的艺术设计必须具有独创性；应该达到较高水准的艺术创作高度。朝阳区法院认为路虎车型的局部具有美感，但不具有最低限度的艺术性，不属于著作权法规定的美术作品，也不属于著作权法规定的实用艺术作品，该车型外观不享有著作权，不受我国著作权法的保护。北京市朝阳区法院近日判决驳回捷豹路虎的诉讼请求是完全正确的。
第二部分：捷豹路虎在不正当竞争案中胜诉的法理分析
路虎车型的外观设计专利因丧失新颖性成为现有设计，其外观设计专利被专利复审委员会宣告无效。通常而言，如果外观设计未能取得专利权，不能受到专利法的保护，并不必然进入公有公用领域，如果其可以作为著作权法规定的作品或符合注册商标的授权条件，也可受到著作权法或商标法的多重保护。路虎车型外观已经不能取得专利法的保护，如果路虎车型外观不能被认定为著作权法规定的作品，也无法获得著作权法的保护。由于陆风X7的外观抄袭行为是明显的，捷豹路虎在2016年6月提起著作权侵权诉讼的同时也提起不正当竞争诉讼，终于在近期朝阳区法院一审判决中获胜。笔者根据公开的陆风外观专利无效判决书中查明的事实和媒体披露的不正当竞争案判决详情，结合法院归纳的主要争议焦点进行如下法理评析。
一、根据被告江铃控股的抗辩，朝阳区法院归纳的第一项争议焦点，捷豹路虎是否有权提起不正当竞争诉讼，其提起本案是否属于权利滥用。
专利法、商标法、著作权法本质上是关于知识产权的财产保护法，而反不正当竞争法主要是行为规制法。某个侵权行为，如果专利法、商标法或著作权法对此有明文规定，应优先适用前述法律的规定，而不应适用反不正当竞争法。反不正当竞争法不是知识产权保护的兜底性法律，只对前述知识产权法起到有限的补充作用，侧重规制生产经营者的经营行为和维护市场竞争秩序，所以有学者认为严格来说反不正当竞争法不属于狭义的知识产权法。2018年1月1日实施的新修订的反不正当竞争法在第六条首次明文禁止经营者的“混淆行为”。捷豹路虎依据第六条规定作为请求权基础并提起诉讼，并不属于滥用诉权。
法院归纳的第二项争议焦点，捷豹路虎主张的其车型外观的五个独特装潢是否是“有一定影响的装潢”，陆风X7车型是否构成不正当竞争。
二、朝阳区法院认可了捷豹路虎关于路虎车型属于有一定影响的“形状装潢”的主张。
捷豹路虎诉称，路虎“揽胜极光” SUV车型于2010年12月10日在广州国际车展首次亮相，该款车于2011年进入中国市场，捷豹路虎投入巨大成本对该款越野车进行宣传推介，获得众多媒体大量报道，在华销售业绩突出，获得许多荣誉奖项，该款汽车在中国有相当的市场知名度，为相关公众所熟悉。该款汽车采用自身特有的外观（下压式车顶、悬浮式车顶、上扬的特征线条、蚌壳式发动机盖、整车轮廓造型）五大独特的形状装潢设计，已具有区分商品来源的作用，属于反不正当竞争法第六条所保护的“有一定影响的装潢”。陆风X7车型与路虎车型在外观视觉基本无差别，并具有路虎车型的五大独特装潢，属于擅自使用与捷豹路虎有一定影响的装潢相同或近似标识的不正当竞争行为。被告江铃控股及陆风销售公司应当停止生产、展示、预售和销售行为。江铃控股抗辩称捷豹路虎已经提起著作权侵权诉讼再次提起不正当竞争诉讼属于滥用诉权。陆风X7外观与路虎车型外观不构成实质性相似。
笔者认为，旧的反不正当竞争法第五条对于擅自使用知名商品“特有的名称、包装、装潢”的混淆行为予以禁止。最高法院2007年的关于审理不正当竞争民事案件的司法解释对“装潢”扩大解释，包括了经营场所和员工服饰等构成的营业“装潢”。但根据《新华词典》释义，与商品有关的“装潢”应该不包括“被装潢”的商品主体部分。国家工商行政管理令第33号（关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定）规定：本规定所称装潢，是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。这是国家行政机关层面关于“装潢”的定义，根据此定义，装潢的文义应不包含所谓的“形状装潢”。最高法院在上海中韩晨光文具制造有限公司诉宁波微亚达制笔有限公司不正当竞争案（案号：（2008）沪二中民五（知）初字第112号、（2008）沪高民三（知）终字第100号、（2010）民提字第16号）中认为：如果把装潢仅仅理解为附加、附着在商品本体上的文字、图案、色彩及其排列组合，就会把商品自身的外观构造排除在外，从而不恰当地限缩了装潢的范围。“装潢”还应包括形状构造类装潢，即内在于物品之中，属于物品本体但具有装饰作用的物品的整体或者局部外观构造，但仅由商品自身的性质所决定的形状、为实现某种技术效果所必需的形状以及使商品具有实质性价值的形状除外。
笔者认为，修改前的反不正当竞争法第五条的规定有“仿冒”或“相混淆”字词，但法条并未统一表述为“混淆行为”。修订后2018年1月1日实施的反不正当竞争法第六条首次统一规定为“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”。其次，新的反不正当竞争法第六条第一项在旧法“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢”穷尽列举表述的基础上增加了一个“等”字，并删除“知名商品特有的”，修改为“有一定影响的”并连接“商品名称、包装、装潢等”。这个开放式的表述应是立法机关的有意之举。这表明在判断混淆行为时，完全可以通过“等”字将商品的非功能性外形（形状）甚至声音、气味等其他商品标识也纳入考察范围。笔者认为，第六条“有一定影响”并非特指知名商品，也包括普通商品，但独特的商品名称、包装、装潢等在社会上有一定影响。由于“形状装潢”的准确界定不容易掌握，且最高法院个案对“装潢”文义扩大解释为包括“形状装潢””十分牵强，笔者认为人民法院以后在审理此类涉及商品形状案件可以直接引用反不正当竞争法第六条开放式的规定进行裁决，在说理时可以不必引用前述最高法院个案中对“装潢”的扩大解释，从是否构成商品混淆或有混淆的可能入手，侧重从商品外观的整体视觉判断，作出是否构成不正当竞争的正确判断。
三、混淆行为不应以是否存在竞争关系作为判断条件。
有的法律人士认为，该案不存在“混淆行为”，谈不上不正当竞争的问题。其理由是路虎越野车与陆风X7越野车的价格相差悬殊，后者售价可能是前者售价的四分之一，不会导致消费者的购买错误。普通消费者不可能将十几万元的陆风X7与八九十万或近百万元的捷豹路虎相混淆，买主也不会愚蠢到付出百万元买辆陆风X7，以为是在驾驶路虎到处兜风。所以陆风X7的外观抄袭行为，实际上不会损害经营者捷豹路虎的经济利益，更难以损害消费者的经济利益。笔者认为，新的《反不正当竞争法》第二条做了重大修改，反不正当竞争法的首要法律调整目的已经转变为维护市场竞争秩序，其次才是维护其他经营者和消费者权益。新的《反不正当竞争法》第二条规定：经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。旧法第二条关于“扰乱市场竞争秩序”字句是放在“损害其他经营者利益….”之后的。可见，与专利法、商标法、著作权法侧重知识产权赋权的权利保护宗旨不同，新修订的《反不正当竞争法》重点规制的是破坏市场竞争秩序行为和不诚信的商业行为。笔者认为，陆风X7车型尽管不构成外观设计专利侵权，中国著作权法对路虎车型也不给予著作权法的保护，但陆风X7为了搭乘知名豪车的便车，局部外观抄袭是明显的，有可能导致少数消费者误认为陆风X7与捷豹路虎公司有特定联系，有引起商业混淆的可能，淡化捷豹路虎的良好商誉，这是不诚信的违背商业道德的经营行为，可以认定为不正当竞争行为。至于捷豹路虎和相关汽车消费者是否受到实际经济损失，不应成为江铃控股的正当抗辩理由。朝阳法院的判决在这点上是完全正确的。
第三部分：我国建立对商品设计的商业外观保护制度的必要性
未取得注册商标的商业标识或装潢，即商业外观，在我国是纳入反不正当竞争法进行规制保护的。如果本案是在美国法院审理，美国法官可以直接依据商业外观（trade dress）制度判决捷豹路虎胜诉。在美国，商业外观指商品或营业的整体形象、包装，当然包括商品外观设计或标识要素等。符合条件的商品外观如同注册商标一样，发挥着标示商品来源的作用，也起到吸引消费者眼球的功效。美国通过判例建立商品设计的商业外观侵权赔偿制度，并进而纳入商标法（兰哈姆法）加以保护规制。商业外观可以根据持续使用获得无限期的保护。商业外观侵权有三个要件，一是寻求保护的商业外观必须具有显著性，即能区分厂商来源，由于商品外观设计本身通常不具有显著性，必须获得第二含义才具有显著性；二是商业外观的非功能性，功能性要素不能获得保护；三是被告模仿原告的商业外观会引起消费者误认或有无混淆的可能（likelihood of confusion ）。实践证明，由于商业外观以拥有显著性为前提，其保护门槛明显低于外观设计专利授权条件和著作权法中的实用艺术作品的认定标准，权利保护的范围和力度有所扩大。美国的商业外观保护制度在规制市场公平竞争中起到了重要作用，有利于保护经营者的竞争利益，禁止搭便车现象和不诚信的商业混淆行为。
我国通过反不正当竞争法对商业外观进行保护有其局限性。结合本案，第一，我国的现行立法没有明确规定商业外观的概念。最高法院个案提出“形状装潢”的概念比较模糊，概念不够科学，容易引起争议；第二，外观设计专利或实用艺术作品著作权两者保护对象范围有部分重叠。虽然能提供很强的权利保护，但是由于外观设计专利和著作权的保护对象有限且保护的期限性，加上商业外观的内涵和外延的开放性，其保护力度不如美国的商业外观保护制度。因此，笔者建议我国对商品设计建立商业外观保护制度。

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