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标题: 你不能不知的15个工程变更与签证问题 [打印本页]

作者: 班华斌律师 时间: 2018-10-1 09:59
标题: 你不能不知的15个工程变更与签证问题
你不能不知的15个工程变更与签证问题
原创：林仁聪
来源：工程地产法律营
工程项目施工过程中，几乎都会发生变更、签证。变更与签证涉及到工程价款结算、费用和工期索赔等重大事项。最后导致对簿公堂的，也往往是变更和签证问题。
先看一个小案例：某公司承接一个市政道路和管道工程，土石方开挖工程的清单报价是200多万元，按夹砂石土每立方2.2元的综合单价计算。实施过程中，发现地下土石方比例和类别与原来的勘察报告有重大出入，施工单位报告了监理人和发包人，经发包人委托勘察单位进一步详勘，设计单位作出设计变更，要求施工单位继续施工。这时候，施工单位提出要增加500多万元的价款。发包人口头表示同意，并上报上级部门（管委会），但是上级一直没有批复。施工单位得到增加价款确认之前，当然是停工待批。由于这是一个政府投资项目，按照招标文件和合同约定，重大变更与签证要经过财政评审同意，最后结算也要经过财政评审，没有上级的审批，发包人做不了主。后来，市领导发话：这个工程是某某典礼的重要工程，要求必须在2013年10月1日前竣工。这时候，施工单位扛不住了（担心得罪领导今后在本市无法投标承揽工程），不得不恢复施工。现在工程完工了，也验收合格了，结算的时候，财政评审不同意增加那500多万元的价款，理由是当时未经申报和审批。如果这增加的价款拿不到，本来赚钱的工程就亏损了。可见，不严格按照合同约定和工程施工惯例办理变更和签证，是很被动的,很可能要蒙受巨大损失。当然，这个案例中，若有专业律师协助索赔，也许还有希望。
工程变更，是指在工程项目实施过程中，由于发包人的原因、地质条件或施工环境的变化，或者其他客观上不能克服的、或者第三方原因造成的相比于原批准的施工方案在材料、工艺、功能、功效、尺寸、技术指标、工程数量及施工方法等任一方面的改变。简单地说，就是合同工作内容发生了变化：增加或减少，或者工程量发生变化，或者施工工艺、质量要求等发生了改变。
工程签证，按承包合同约定，一般由承发包双方代表及监理就施工过程中涉及超出合同约定之外的责任事件所作的签认证明。通俗的解释工程签证是指在施工合同履行过程中，承发包双方根据合同的约定，就合同价款之外的费用补偿、工期顺延以及因各种原因造成的损失赔偿达成的补充协议。工程签证通常包括现场经济签证与工期签证。工程签证发生在合同约定价款之外，也是承包方向发包方进行索赔的一种方式。
如果做好变更和签证工作，涉及到合同的顺利履行，涉及到承、发包方各方的利益，涉及到实际施工人或者分包人的利益，必须高度重视。笔者从事建设工程和房地产法律服务20多年，发现能够很好处理这些问题的客户并不多。下面，给大家提一些建议，相信会对大家有帮助。

一、完善合同中的变更与签证具体约定
工程的变更与签证的具体要求和程序，在各种建设工程施工合同示范文本中，都没有详细的约定。因此，协商签订承包合同时，最好根据项目的特点和双方的具体管理要求，在专用条款或补充协议中予以明确。
二、规范变更和签证的流程
规范流程，规范各种变更和签证需要的审批、通知和送达环节，所需资料及附件，文书格式，以及违反的后果。
三、授权变更和签证的代表和权限
监理通知变更之前需要经过什么审批？作为发包人的甲方，谁、经过什么程序可以同意监理人的变更通知？有没有甲方代表直接通知变更的？尤其是有些项目，监理只是配合办理报建和验收，实际上基本不到场的，更加混乱。有很多案件，提交给法院、仲裁庭的签证式样不同，签字人也不同，甚至一边打官司一边冒出新的签证，这就是授权和管理紊乱造成的。涉及到增加减少工程款及工期的签证，一定要区分金额和时间长短，详细规定由什么人签字确认、是否需要加盖公章或者合同专用章。如果仅凭签字就可以办理，则应预先预留签字人的笔迹式样，应选择十分可信任的人员。现实中，约定一定的审批程序、两人以上共同监督办理或加盖公章，是比较好的办法。另外，由于签证或者起到签证作用的文件，除了签证单之外，还有很多表现形式：工作联系函、通知书、确认书、协议书等，所以，内部管理规范、部门与人员的职责清晰，也是很重要的。否则，就会出现多头签证的乱象。
四、统一规范变更和签证单的文书格式
尤其是发包人，要规定使用统一格式的表格、式样，并且印制同意的连贯的编号，这样可以有效避免时候倒签日期伪造签证。
五、定期清理汇编和确认
双方可以约定每个月清理核对一次，并予确认。当月未列入目录的签证单，今后一概不予承认（这样是对于发包人有利，承包人一般不要主动提出或接受）。同时，进行信息化管理，做到可检索，随时可调阅。
六、加强工程管理部门与财务、造价管理部门的联动
工程变更和签证，即便没有得到明确的书面手续或确认，甚至已经被对方否决，但是如果对方实施了，你没有异议，默认了，或者这个月申报的签证增加费用你不同意，但是对方下个月申报进度款时一并将上月索赔款项一并申报，包含了你不同意的签证款项，财务部门没有认真审核，支付了，也可能构成表见代理被理解为实际上同意了。
七、做好合同交底，严格按照合同约定办理
不同的项目，往往使用不同的示范文本，比如房屋和市政工程的施工总承包，一般使用住建部、国家工商总局的文本（先后有1999、2013、2017版），公路桥梁的，使用九部委的通用条款和交通部标准招标文件的专用条款和项目专用条款，使用世界银行、亚洲开发银行和外国政府贷款的，使用财政部的文本，等等。还要注意合同的专用条款或者补充协议、已经确认的会议纪要、往来函件中关于变更的具体规定，涉及工程变更与签证的工程联系函、变更通知单、签证申请、签证单等文件，应当注意按照合同的约定程序，向有权限签收的人提交，收到对方文件要及时回复，明确表示确认或者有什么异议。要做好这些工作，需要对每一个工程项目的合同进行详细交底，避免犯错。比如：收到变更通知后，需要增加工期或者费用的，要在期限内提出，否则可能会丧失权利，视为不需要增加；收到索赔文件后要及时回复，否则可能会视为默认。

八、变更和签证必须书面形式
接到监理或甲方的变更通知，如果是口头的，要对方出具书面文件，紧急情况下实施后要及时补办书面手续；涉及设计变更的，还应附有设计部门的设计变更文件，需要有关部门审批的重大设计变更，应有审批文件附后。需要索赔和确认的事实，要书面提出，口头的东西无法形成有效证据。向监理或者甲方送达签证文件，要一并做好送达回证，找授权的人员当面签字，或者加盖公章。在实践当中，就有因工作人员是否具有签收资格以及相应函件是否确已送达而产生关于工程联系函、变更通知单、签证单等是否有效的纠纷。当然，因现场管理具有一定的随机性，为了便于现场管理，应当在建设工程施工合同中对工程函件来往的程序及签收人员进行详细的约定。如遇到人员变更的，应当做好人员变更的书面通知及书面的手续交接，减少纠纷的产生。
另一方面，工程签证作为承包方向发包方进行索赔的一种依据，应当注意按照建设工程施工合同中关于索赔的条款按时依约向发包方或者监理方提出。比如在2017版建设工程施工合同示范文本的通用条款中，已经约定了承包方在索赔时，先向监理提出，再由监理将签证提交发包方。但在工程实践当中，重大的变更签证，我们认为最好同时向发包方和监理提出，除非在专用条款中的约定已经十分完善，也可直接向监理提出。但为以防监理忘记提交发包方，应当及时通知发包方，以减少纠纷的产生。
九、国有投资建设项目特别要注意审批和财政评审程序问题
国有投资建设项目，过去一般在招标文件和合同中都会规定或约定有内部审批和财政评审环节，往往规定一定规模的变更需要办理审批程序，否则结算时不予计算，同时，约定以财政评审结论作为竣工结算的依据。2017年6月，全国人大法工委就此问题给中国建筑业协会作出复函，认为以审计结果（很多地方是财政评审）作为竣工结算的依据不符合法律规定，同时下文要求各地清理相关地方性立法。随后，从国务院法制办到地方省、直辖市和自治区纷纷发文，大部分地方取消了相关规定，招标文件和合同中不再规定、约定以审计结果或财政评审作为结算依据，但是有些地方还是没有修改，或者改得不彻底。因此，承揽国有投资建设项目的，要注意这个内部审批程序。过往，很多项目的变更实施了，也办理了甲方签证，但是由于没有经过审批，结算被卡住了，甚至打官司也打不赢。关于这个问题，司法实践中的裁判规则原则上是原来约定了的，遵照执行。但是今后会有变化，在此不展开。总之，正在进行的国有投资建设项目，以及项目建设已经完工，但是正在结算的，一般都涉及这个问题，最好聘请专业的律师协助审查合同和完善证据。原则上，经过甲方（发包人）或依合同授权监理同意的变更，只要实施了，一般要据实结算。
十、变更手续不等同于签证，有变更无签证可能拿不到钱
变更手续完善，承包人可能也实施了，但是没有就变更实施情况办理签证，很可能到头来因无法确定是否实施了变更、变更涉及的量及价款是多少而无法获得支持。尤其是一些临时设施工程的增加，工程完工后可能已经无法核查。笔者处理过的案件中，就有这种情形，承包人还是一个央企，虽然主张合同履行中有变更，往来文件中也有关于变更的一些证据，但是因为没有现场收方，结算时发包人无法确认，后来打了官司，主张800多万元的变更增加价款，还请造价鉴定人员到现场勘查，终因无法核实而得不到支持。

十一、承包人对挂靠项目工程的变更与签证必须加强管理
在当前国内的建筑施工市场环境下，施工企业不可避免的会遇到项目联营、项目分包，甚至是违法转包、分包的问题。那么工程变更以及工程签证的办理，需要在联营合同、转包、分包协议或挂靠协议中作出相应的约定，同时，承包人不能只管收取管理费，当甩手掌柜。在现有的法律法规之下，承包方（总承包方）或多或少均需派驻管理人员，对工程项目进行管理。由于只有承包人才有资格直接与发包人和监理人发生关系，因此作为承包方，办理工程变更与签证就是不可推卸的合同义务。有些建筑企业会有这样的误区：反正项目盈亏是实际施工人的，我只管收取管理费和税金，工程管理，变更签证，都是实际施工人（工头）的事。而事实上，如果实际施工人管理不善，质量、工期、成本控制不好，做亏了，做不下去了，到头来还是承包人必须兜底。因此，承包人要明确约定是实际施工人在办理工程变更和签证过程中的具体职责，办事流程，同时主动提醒、催促实际施工人依法依约办理，减少成本管理风险，避免出了问题责任不清。
十二、实际施工人要聘请有经验的人员管理工程，处理好变更与签证工作
作为实际施工人，很多人没有足够的工程项目管理经验，也缺乏工程技术、造价和法律专业人才，因此，不依托专业人才的辅助，不严格规范管理，往往容易吃亏。我接待过很多工头老板，发生纠纷要协商或者打官司时，手上基本没什么资料，十分被动（当然，有经验的律师有时在工头缺乏资料的情况下也懂得找哪些单位和部门调取材料，进行弥补）。所以，实际施工人要在承接工程签订协议时就有专业律师介入，详细约定承包人在办理工程变更和签证的权限、程序和协助义务，以及不协助的后果，明确各自责任，便于操作执行。实际施工人在按照程序及时办理这些工作的同时，要注意留存有关资料，承包人只有一份而实际施工人不能保管原件的，应及时复印由承包人加盖印章予以确认。承包人未经实际施工人同意接受变更、不及时履行申办签证工作时，要及时书面提出要求和主张。不要过分被动地依赖承包人，从而丧失自己应有的权利。
十三、申请签证受阻时的对策
签证实际上是承包方向发包方进行索赔的一种形式，因此在签证的提出时间问题上，应当注意签订的建设工程施工合同中的索赔条款，需严格在约定的时间内向发包方进行索赔。关于在工程实践当中需要办理签证时的处理，承包人可以分步、并同时向监理和发包人提出办理签证的要求。比如先发工程联系函，再发签证申请，签写签证核实的工作记录，最后提交签证单等。遇到发包方或监理拖延、拒绝办理签证，要继续发送书面文件予以催促；如遇拒收文件，必要时可通过邮寄送达、当面送达并形成视频、音频等方式固化证据。通过这些手段，也能有相应的证据证明承包方已经依约向发包方进行索赔，激活例如2013版以及2017版建设工程施工示范合同中的“承包人应在收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后28天内，将索赔处理结果答复发包人。如果承包人未在上述期限内作出答复的，则视为对发包人索赔要求的认可；”之类的条款，保护自己的合法权利。
十四、索赔包括费用、利润和工期
我们必须知道，所有非因承包人原因造成的变更或者停窝工，承包人都有权索赔。而索赔包括费用、合理利润，也包括工期。申请签证，往往就是要解决索赔问题。在施工实践当中，工程的变更往往涉及到工期的顺延问题，办理工程经济签证的同时，应考虑是否需要一并办理工期延长签证。在实践当中，就有承包方因疏忽，在办理经济签证后，没有一并办理工期签证，在最后发生结算纠纷时，承包人向发包人索赔费用，而发包方就以工期延误提出反索赔。这种情况下，承包人即便有证据证明发包人原因引起变更，甚至有不按时支付进度款的违约行为，但是由于承包人没有及时提出工期索赔，难以确定变更或对方的违约究竟导致了多少工期延误（有些情况下可以进行工期鉴定），最后难以得到充分的支持。
十五、发包人要规范变更程序、防范虚假签证
规范的管理，对于发包人同样很重要。作为项目业主的发包人，既有比较专业的有经验的企业，比如城投公司、房地产公司；也有头一次结婚没经验的普通单位，比如机关和事业单位、一般的企业。前文所述的很多问题，都涉及了发包人，或者同样适合发包人换位思考。在这里，重点站在发包人角度提点建议。
发包人要管好项目，如果自己没有专业队伍，要么组建相应部门、聘请专业人才，要么委托咨询管理公司。当然，监理公司大部分职责，也是代表发包人监督管理工程承包合同的履行，但是发包人自己管理不到位，风险也很大。签订合同时，必须明确变更签证的权限和流程，不可以领导一拍脑袋，就口头通知别人变更施工，不能张三李四王五都可以签字。有些发包人，习惯自己单方向监理公司和承包人发通知，要求这样做那样做，如果做成一份协议，各方签字确认，不就没有争议了吗？对于签证，一定要做到：
1、严格权限和流程，不符合的一律不予确认；
2、使用统一印制的格式，带有连续编号，不符合条件又未作特别约定的，不得作为结算和索赔依据；
3、定期汇总、编制签证目录，双方确认除此之外无其他签证，并放弃以其他未列入的签证索赔的权利。
4、明确签证管理人员责任，告知虚假签证可能涉及诈骗或者贪污等形式犯罪，劳动合同中约定一定的过失或故意行为导致虚假签证的赔偿责任。
5、加强签证档案管理，把签证当作支票管，避免签证遗失，发生诉讼后对方可以单方改动虚增金额。
做好工程变更与签证管理，对于减少纠纷，顺利推进工程项目建设，十分重要，希望本文对大家有所帮助。

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