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标题: 张铮：O2O众包模式交通事故的责任承担 ——以车辆挂靠关系为类推｜法官说 [打印本页]

作者: 班华斌律师 时间: 2018-6-25 01:46
标题: 张铮：O2O众包模式交通事故的责任承担 ——以车辆挂靠关系为类推｜法官说
张铮：O2O众包模式交通事故的责任承担 ——以车辆挂靠关系为类推｜法官说
原创：张铮  天同诉讼圈
【内容提要】：近来，牵涉众包模式的侵权案件日趋增加，各地法院的裁判标准与尺度亦大相径庭，其主要观点主要有两种：一种是网络平台承担雇主责任，配送员等无责；另一种是网络平台只是居间人，不承担损害赔偿责任，受害者民事损失由配送员等自己承担。这两种观点在法律关系认定和法律适用上均有失公允。本文将网络平台与配送员、网约车司机的关系认定为既包含雇佣关系的要素，又有居间关系特点的二重有名合同关系，并将其责任承担方式类推为车辆挂靠关系中的连带责任，力图为审判工作找出既契合现有法律框架，又能扶持新生经济模式的最优路径。
【关键词】：O2O  众包  挂靠外卖连带责任
文/张铮  天津市第二中级人民法院刑二庭法官
注：本文发表于《山东法官培训学院学报》2018年第2期
本文共计9,097字，建议阅读时间18分钟
【引言】
O2O众包平台，即线上到线下（Online to Offline）平台，是指将传统的商务模式与互联网相结合，将传统商务模式中交易的平台由线下，转移到以互联网为载体的线上，[1]并与移动支付相结合，以手机APP为媒介，为消费者提供便捷的服务，也充分利用了社会零散劳动力，这使O2O模式成为了共享经济的重要实现方式。为我们所熟知的公共交通领域的滴滴出行、神州专车、易到用车，外卖速递领域的美团外卖、饿了么、百度外卖，还有专业的代驾软件“e代驾”等均属于典型的O2O商务模式。
外卖配送员、网约车司机在工作中，发生交通事故致人受伤和死亡的案件已呈多发之势。从司法角度，为赔偿责任合理分配的问题寻找审判路径已经迫在眉睫。同时，探寻审判路径的过程，也是在新生事物与传统生活的交错中寻找法律工具价值的过程，所有法律介入新生经济模式的方式和逻辑流程概莫如是，O2O众包模式交通事故案件也应遵循这个规律。
一、O2O众包模式的基本理念与特征
从逻辑学分析，众包模式是O2O商务模式的子集，只有明晰了O2O的基本特征，才能推导出众包模式的基本理念和特征，进而找到这种新型商务模式与法律应用的契合点。
（一）O2O的基本理念
1.服务为本的核心性
O2O模式侧重于在餐饮、观影、出行等领域提供服务性消费。服务的核心性体现在人——这一提供服务的载体上，所以人与人之间的关系也是涉众包模式案件的矛盾根源，争议较大的涉O2O众包平台交通事故案件就是这种互动的产物。
2.吸收劳动力渠道的广泛性
O2O商务模式较之传统商务模式最大的优点就是吸纳社会闲置劳动力，将其转化为有机的生产力，创造经济价值。
3.潜在的法律风险性
O2O模式在拉动消费和产业进步的同时，其潜在的法律风险亦是不能忽视的。[2]虽然O2O模式优势显著，但其亦因平台难以真正把控服务提供者的素质及服务过程，而存在潜在的法律风险。
（二）众包模式的概念和类型化区分
1.众包模式的概念
众包指的是一个公司或机构把过去由员工执行的工作任务，以自由自愿的形式外包给非特定的（而且通常是大型的）大众网络的做法，这一概念，在美国《连线》杂志2006年的6月刊上，由该杂志的记者Jeff Howe首次推提出。[3]
2.众包与其他模式的类型化区分
O2O平台除了众包模式以外，亦有自营和分包模式，所以将众包模式与其他模式区分开来，应是研究的逻辑起点。[4]为此，笔者选取了较为典型的外卖配送平台，以做类型化区分。（见表1）

笔者认为，仅在法律关系的领域，自营模式与加盟模式不具备特别探讨的意义，如邹军诉安乡县美团外卖安乡服务站、赵畔交通事故责任纠纷一案，[6]就是加盟模式的典型案件。
二、责任承担的路径偏差
对于涉众包模式交通事故案件，各地法院在做出裁判结果的同事，都有自身的法律与社会价值考量。波斯纳认为“对功利主义的主要批评之一就是它的领域不确定。”[7]但在新生经济模式与现存法律存在摩擦的情况下，以经济因素和社会价值取等“功利因素”引导审判路径选择亦不少见。在我国，众包模式仍处于蹒跚学步阶段，从司法实务角度观之，其与合同法并没有形成融洽的对接通道，所以，面对相似案情、相同案由的交通事故案件，不同人民法院选取不同审判路径也就不难理解了。
（一）判例中的不同路径选择
笔者在中国裁判文书网上以“网约车”、“滴滴”、“美团”等作为关键词搜索，选取了36件涉及众包平台的案件（见图1），可见因服务提供者履行工作过程中导致的交通事故案件比例超过了百分之五十。

在涉及交通事故的25个案件中，法院判定众包平台以雇主身份承担责任的有17件，认为平台仅是居间人，不承担责任的有8件。由数据分析可知，在认定平台与服务提供者之间关系时，各地法院的分歧较大。（见图2）

（二）路径的博弈——两个相反案例的分析
1.迥异的裁判结果
案例一：[8]宁某在达达平台注册成为配送员。某日，宁某在达达平台接到某商户发送的送餐订单后，在驾驶无牌照电动三轮车行驶在某路段时，由于低头看手机，未及时躲避骑自行车逆行而来的李某，两车相撞，导致李某死亡。交管部门认定，宁某负事故主要责任。检察机关以宁某犯交通肇事罪，向法院提起公诉，李某的近亲属亦向法院提起附带民事诉讼，要求宁某与达达平台、商户对事故损失承担连带责任。一审法院认为，宁某与达达平台之间形成雇佣关系，事故发生时系完成达达平台交给的工作任务期间，故达达平台在交强险、第三者强制险赔付范围之外，承担对李某死亡所产生的民事损失；商户系委托平台完成送餐任务，对李某死亡不负赔偿责任。达达平台不服，以其与宁某之间不存在雇佣关系为由提起上诉，二审法院维持了一审判决。
案例二：[9]周某在达达平台注册成为配送员。某日，周某在达达平台接到某商户的送餐订单后，驾驶电动自行车在赶往该商户处过程中，与行人高某相撞，造成高某受伤的交通事故。经交管部门认定，周某与高某负事故同等责任。高某提起民事诉讼，请求法院判决周某、达达平台和商户承担连带赔偿责任。法院认为，达达平台在商户与配送员之间起媒介作用，平台属居间人，对高某的损失不负赔偿责任，故法院判决周某承担高某独自承担因本次事故产生的损失。
2.裁判思路辨析
由上述案例可以看出，两个案件虽然有刑事附带民事案件和单纯的交通事故民事赔偿案件的区别，但案情的重合度较高，为什么两家法院作出截然相反的判决？我们通过下表通过分析两个案件的裁判思路。（见表2）

3.裁判的经济学分析
“在对各种教义的广泛分析中，经济学家和有经济头脑的法律人都已经发现，这些法律都很不寻常地遵循了经济学。”[10]所以从经济学对于社会管理的作用角度，两个法院选择了截然相反的审判路径：案例一的判决侧重于保护受害者的利益进行裁判，因为平台资金一般较为雄厚，结合商业第三者强制保险的赔偿额度，受害人能更好地得到赔偿；案例二则侧重于对新型经济模式的保护，从尊重契约精神的角度来裁判案件。
（二）裁判路径选择的瑕疵
笔者认为，无论是雇佣说，抑或居间说，都失于片面。审判实践中出现案情极度相似，裁判结果大相径庭的情况，是由于在审判中对众包模式法律关系的认识的片面性所致。
1.雇佣说的狭隘性
众包模式下平台与服务提供者的法律关系，并非单纯的雇佣关系。因为雇佣关系的两大要素：第一，雇员受雇主管理，这种管理本身有一种人身依附关系的意味，即使雇佣关系是暂时性的；第二，雇员完成自己角色的过程，是完成雇主所交给的工作任务。
反观众包模式，其操作流程是用户上线接单，才开始配送的工作，如果不接单，则其不受平台约束；从用户接单的模式上分析，[11]用户在达达平台上所抢的订单，实际上是商户在平台上所发的订单，而非由平台指派的工作，且用户在完成配送任务之后，所得报酬也是商户给付的，尽管平台会从报酬中抽取一定的管理费用。[12]
可见，如将平台与用户的关系简单地认定为雇佣是有失偏颇的。审判实践中，亦有法院认为平台与服务提供者之间并非雇佣关系，而是存在“管理与被管理的属性”。由此，平台对服务提供者因交通事故致他人损害负连带赔偿责任。[13]
2.居间说的片面性
“合同正义要求较弱的合同一方当事人应当受到更多的保护。”[14]在众包模式下，平台与服务提供者的合同关系并不完全平等，服务提供者地位较弱。大多数平台在用户注册条款中加入了大量的对服务提供者的限制和管理性条款。这也背离了传统居间关系中三方关系平等的本质。
以达达平台为例，这种条款有两类，一类我们称之为“工作规范条款”，如《关于服务质量与阶梯奖励挂钩说明》中“服务态度要友好”、“配送时应身着达达平台的统一制服”。[15]另一类，我们称之为“工作奖惩条款”，如《达达平台注册协议》第5.1条包含了平台对服务提供者的信用评价权，而这种信用评价直接影响服务提供者今后所接订单的优劣。凡此种种，不一而足。
三、责任承担与法律关系
王利明先生认为，民法总则的基本框架应该以法律关系为中心来构建。[16]这也足见法律关系在民商事法律中的核心地位。笔者认为责任承担路径选择之所以会产生偏差，根本原因在于对于法律关系的认定。
（一）服务提供者和服务使用者的关系
服务提供者受服务使用者委托，双方依平台不同形成客运或货运合同关系。此种权利义务关系有如下特点。
1.基础的权利义务关系
从《合同法》总则的角度来看，关于权利义务的基础条款，如提供合同所需给付的义务，获得对方给付的权利，再如审慎履约的义务和获得违约赔偿的权利等均适用于双方。从《合同法》分则的角度看，双方之间的权利义务关系亦受分则运输合同等部分的约束，如商家不得将国家规定的违禁品，如毒品、枪支弹药等委托配送员运输，配送员在没有特定资质的情况下，亦不可承运易燃、易爆、有毒、有腐蚀性和放射性的物品。总之，双方的权利义务关系较为基础、简单。
权利义务关系的基础性，使其责任承担也比较简单。在客运，货运的运输途中，驾驶员、配送员交通事故致他人损害的，依据合同相对性原则，众包服务的使用者，即商户、乘客等不负担赔偿责任，这在相关判决中也有体现。
2.责任承担的例外
值得一提的是，在牵涉网约车的交通事故案件中，由于乘客是通过乘坐网约车来享受服务的。所以，如果交通事故的成因是由于乘客强迫司机违反交通规则行驶，或乘客本身的违法行为造成他人损害，那么依据《侵权责任法》的相关条文，乘客也需要承担相应的责任。
（二）平台与服务使用者的法律关系
众包平台与服务使用者之间是一种单纯的居间关系，即众包平台作为网络媒介的运营者，负责撮合委托人，即服务使用者与他人订立合同，如《合同法》第四百二十四条所述，为其报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务。
平台的谨慎审查义务，较之传统的居间人应更为严格。网络环境的特殊性，使O2O众包模式的居间过程缺少了传统居间，如房产中介的“三方坐下来谈”的过程。这就要求居间人——平台承担更为谨慎的审查义务。因为手机APP给人们带来便捷的同时，也会带来网络特有的隐患，这具体体现在众包服务的使用者与提供者，是在众包平台上签署的电子合同，众包平台的居间行为也是通过电子协议的方式完成的。
有学者认为“在媒介居间中，居间人应将有关订约的事项据实报告给各方当事人，无论居间人是接受双方当事人的委托，还是仅接受委托人一方委托的，居间人都负有向双方报告的义务。”[17]可见将订约事项如实告知订约双方是传统居间者的核心义务之一。然笔者认为，对众包服务提供者，即网约车司机、配送员的资质审查也应是众包平台作为居间人的核心义务。其原因就是众包服务的使用者和提供者，订立合同在手机APP上完成，而且部分APP为刺激双方订约，往往将服务使用者发布的要约以“抢单”的模式发布，即如果服务提供者没有对要约快速给予承诺，就会错失订约机会。这就使订约者缺乏传统居间模式下，对对方的审查过程，所以众包平台需进行把控，甚至从注册阶段，就把不适宜提供众包服务的人排除出去。
（三）平台与服务提供者的法律关系
众包平台与服务提供者之间的法律关系，可以定义为混合合同中的二重有名合同，他们之间的法律关系，兼具居间合同的部分特征和劳务合同的某些基本元素。
混合合同，是指一个合同所包含的内容是几个有名合同的综合的合同。[18]混合合同是几个有名合同的结合，但从表面特征或从合同文本数量来看，又是一个合同，这种合同往往以《某某协议》的形式呈现。例如甲公司为乙公司盖楼，乙公司为甲公司的工人提供免费住房。甲公司的给付义务是建设工程合同的一部分，乙公司的给付义务是借用合同的一部分，这种合同又被称为混合合同中的二重有名合同。[19]二重有名合同的基本特征是合同双方当事人互负的给付义务分属于不同的有名合同。笔者认为，众包平台与服务提供者之间的法律关系，既非单纯的居间合同关系，也不是《侵权责任法》意义上的雇佣关系。该二者之间的关系，乃是一种基于无名合同的法律关系，更具体地说，是基于无名合同中的混合合同的法律关系。这一结论，可由以下两个方面的论证得出。
1.媒介性和觅约性
首先，居间人作为媒介，为委托人提供订立合同的机会或为其作为订立合同的平台。众包平台与服务提供者在签署《某某平台注册协议》之时，这种居间的基础便产生了。如大多数平台，在与服务提供者签署的电子协议中都有“本平台并非食品外卖公司（或车辆租赁公司），只为您与商户之间订立合同提供媒介服务。”的条款。从实际操作上来看无论是外卖、网约车或者网约代驾平台，服务流程模式也都遵从了，服务提供者从注册，到上线抢单（订立合同），完成任务并获得报酬的过程。而众包平台发布订单信息的行为，即可视为其履行居间人职责的过程。
其次，传统居间合同下，委托人进行居间活动的最终目的就是为了获得订立合同的机会。众包服务的提供者也是如此，其最终目的就是“接单”或“抢单”，并完成送餐或搭载乘客的任务，并以此获得报酬。
综上，众包平台与服务提供者之间存在居间关系，其法律关系中包含居间关系的核心要素。
2.管理性和依附性
平台与服务提供者之间，除了居间关系的特性外，亦存在雇佣关系的管理性和一定程度的依附性。从外部特征来看，以外卖平台为例，通常平台都要求配送员身着公司的统一制服，佩戴表明公司身份的标志等，给他人以该公司员工的形象。从内部管理来看，平台对服务提供者又有着比较严格的工作标准和要求，这就具备了雇佣关系的管理性和依附性特征。
同时，完整的居间关系，是居间人提供居间服务，并收取居间费用，居间人以此营利。但在众包平台模式下，作为居间人的众包平台并不向服务提供者收取居间费用，如此看来，这种居间关系缺乏服务提供者向众包平台支付的对价，所以这两者之间的关系，并非完整的居间关系。但这并不说明对价就是不存在的，只不过服务提供者持续不断地接单、抢单过程，完成工作任务的过程，促使服务使用者一直使用众包平台，众包平台可以源源不断地从服务使用者支付给服务提供者的报酬中抽取一部分，作为居间费用，以此获利。这也说明这种对价的支付，是以服务提供者为众包平台保持用户粘性来支付的。
四、责任承担的类推适用
“在法律存在漏洞而法官不得拒绝审判的前提下，法官必须发挥其造法之功能，对法律无明文规定之事项或案件，应援引相类似之法律规定的超越法律规定文义的漏洞补充，而类推适用即为此漏洞补充方法和法律续造活动。”[20]如上文所述，平台与服务提供者之间的混合合同关系，并无现存规定可资借鉴。但依据《合同法》第一百二十四条的规定，[21]并结合众包法律关系的特点，我们可以对这种关系做一次法律上的续造。
（一）类推结论——车辆挂靠关系
我国台湾地区著名法学家李宜琛认为：“类推适用者，就法律所未规定之事项，适用类似事项之规定者也”。[22]平台与服务提供者之间的关系，非常类似于个体司机与被挂靠公司或运输车队之间的关系。这种相似性为法律上的续造工作打下了良好的基础，也为连带责任的承担提供了法律上的支持。
1.运作架构的相似性
从分析众包模式与车辆挂靠关系在运作架构角度上的相似性，可以从实务角度给类推适用的论证方式以支持。在此我们仍以图示法来说明众包模式和车辆挂靠的具体运作流程。（见图3、图4）

图3 众包模式运作流程

图4 车辆挂靠运作流程
由以上两图可以看出，众包模式与车辆挂靠的运作模式存在一定的竞合，即其三方关系虽然没有达到完全重合的地步，但是被挂靠单位与个体司机，平台与服务提供者之间的工作运行方式具备了一定的相似性，所以这种运作方式上的相似性也是法律上的类推的基础所在。
2.主体的可类比性
个体司机之于服务提供者，被挂靠单位之于平台，在主体上就有先天的可类比优势。个体司机依附于被挂靠单位。挂靠司机常以某某运输队或运输公司的名义对外经营。因其在形式上具备了正规公司的名义，故其相较于普通个体司机，在订立运输合同时，更为他人所信任。众包法律关系中，服务提供者也在对外活动中，以某平台“雇员”的身份对外承接客货运或代驾业务。如经常可以看到身着“达达速递”、“蜂鸟速递”制服的速递员。
此情况就类似于车辆挂靠中的个体司机，个体司机从外观上来看，是某运输公司或运输队的成员，实则“公司”只是提供运输证的被挂靠单位，双方之间的管理与被管理关系，实质上也仅限于被挂靠单位向个体司机收取的运输证使用费，即管理费；反观众包模式，服务提供者亦看似是平台的“雇员”，但实质是其本人与服务使用者之间形成合同关系，平台对合同的干涉余地也较小。
3.法律地位的相似性
平台与服务提供者之间，个体司机与被挂靠单位之间，都形成了较弱的管理与被管理关系，这也给法律续造提供了可能性。个体司机向被挂靠单位交纳一定的管理费用，被挂靠单位履行一定的管理职责。这种较弱的管理与被管理关系，与平台和服务提供者的关系有一定的相似之处。所不同的是在众包法律关系中，交纳管理费被为平台提供商机所取代。总之，双方均需依附于一个更为强大的经济个体，以此来实现自己获得经营利益的目的。
（二）类推的法律适用性
依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件司法解释》第三条的规定“ 以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任,当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”笔者认为，在服务提供者履行工作期间，造成他人损害的损害的，在原告要求平台承担连带责任的前提下，法院应判决平台与服务提供者承担连带责任。
首先，本着获得利益，就应承担相应责任的原则，平台通过管理服务提供者来增加用户粘性，获得商业利益，而非仅仅以独立居间人来为服务提供者和服务使用者提供订约机会，其必须对服务提供者在履行工作期间致人损害的情形承担一定责任。这不仅是法律公平的体现，同时也是平台在经营过程中承担社会责任的要求。
其次，连带责任的承担方式具有一定的公平性。这种公平性分为内部公平和社会公平两个部分。从内部公平来说，承担连带责任的方式给予平台一定的追偿权，在履行了赔偿责任之后，可以向服务提供者追偿，而非雇佣关系中，雇主要承担完全赔偿损失的责任。[23]社会公平是指，在平台要求服务提供者提供更优质服务的同时，必须承担起相应的社会责任，例如有的外卖平台为了实现竞争优势，要求配送员在较短时限内完成运输任务，这也造成了配送员违反交通规则，甚至发生交通事故。所以要求平台承担连带责任也是从社会公平的角度考量的结果。
最后，在法律适用上，这种连带责任的承担方式并没有像车辆挂靠侵权案件中明确的法律依据，所以应当适用民事法律中的公平原则，并结合《侵权责任法》中有关连带责任的条文来判决。
结语
O2O众包模式作为一种新生的经济活动形式，因其在调动社会剩余劳动力的同时，极大刺激消费者的消费欲望、拉动消费，从而带动经济发展而备受世界各国的青睐，可以说O2O众包模式对全球经济的发展来说，都是一股不可遏制的浪潮。诚然，当下众包案件并未呈井喷之势，但是，不难想见，在未来众包模式的法律纠纷必呈纷繁复杂的局面。这就尤其需要在处理众包案件时做出最优审判路径选择，同时以审判实践倒逼法律规制创新，从而形成司法审判的最优解。
注释：
[1]陈慧婷：《试论O2O经营模式的法律风险》，载《法制与经济》2016年第8期。
[2]聂子豪：《O2O模式下纠纷的产生及其法律救济的研究》，载《社会与法制》2016年第11期。
[3]https://en.wikipedia.org/wiki/Online_to_offline，2017年6月25日访问。
[4]为使文章表述方便，在下文中将众包模式下的O2O平台称为平台或众包平台，商户、乘客等称为服务使用者，配送员、网约车司机等称为服务提供者。
[5]代驾类APP“e代驾”和出行类APP“滴滴出行”的运作模式与外卖平台的众包模式相似，在此不再单独列出。
[6]详见湖南省安乡县人民法院（2016）湘0721民初1125号民事判决书。
[7]【美】理查德•A•波斯纳：《正义/司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第128页。
[8]详见天津市第二中级人民法院（2017）津02刑终62号刑事附带民事裁定书。
[9]详见江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01民终3322号民事判决书。
[10]【美】理查德•A•波斯纳：《正义/司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社，2002年版，第67页。
[11]关于接单流程，笔者在某众包平台注册成为服务提供者，模拟了抢单流程。
[12]在滴滴出行app中，快车模式的订单，是由平台直接指派给驾驶员的，但这更多的是要与《网络预约出租汽车经营管理暂行办法》中网约车需采用非巡游模式载客的要求相关。
[13]详见北京市第一中级人民法院（2015）三中民终字第04810号民事判决书。
[14]【德】海因•克茨：《欧洲合同法》（上卷），周忠海等译，法律出版社2001年版，第15页。
[15]摘自达达平台（骑士版）APP中的“提醒”选项。
[16]王利明：《民法总则的立法思路》，载《求是学刊》2015年第5期。
[17]王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由——债法总则编，合同编》，法律出版社2005年版，第643页。
[18]屈茂辉：《论无名合同及其法律适用》，载《人民法院报》2000年11月4日。
[19]同上注（18）。
[20]屈茂辉、张彪：《论类推适用的概念——以两大法系类推适用之比较为基础》，载《河北法学》2017年第11期。
[21]《中华人民共和国合同法》第124条：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”
[22]李宜琛：《民法总则》，台北正中书局1997年第6版，第24页。
[23]《中华人民共和国侵权责任法》第34条第1款：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”

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