独立的抵销,指无关的两个交易中产生的两个相向债权的抵销,如买受人A对出卖人B负有支付货物价款的义务,可以与B (作为借款人)对出借人A的借款返还义务相抵销。同一交易内的抵销,又称“衡平抵销”(set-of in equity),主要指同一交易内或相关联交易的抵销。[6]从发展历史上看,法律较早就承认并保护衡平抵销。在英国成文法未规定法定抵销(set-of by statute)时,大法官法院(Court of Chancery)便承认衡平抵销。此类抵销在英国法上又被称为“减抵”(abatement),在美国法上为“抵扣” (recoupment )。[7]法国法、德国法上称之为具有“关联关系”的抵销。我国法上所说的抵销并无此类区分,但学者谈及抵销时所举的一些实例,可以被归入“同一交易内的抵销”。如某租赁合同中约定承租人有转租(75%面积)的权利,在承租人与次承租人签订了转租合同后,出租人拒绝配合出具租赁物所有权证明,导致转租受阻或终止,进而使承租人遭受损害,此时,承租人可以以租金义务抵销该损害。[8]
在美国法上,对于“同一交易”的认定更为宽松(尽管从历史发展上看,美国法曾经对“抵扣”采取较为严格的态度)。即便有关交易涉及多个指向相对的债权,也可能因为其均属于某一项交易的有机组成部分而构成“抵扣”。例如,在美国法上的一个判例中,债务人是一家炼油厂,债权人常年从债务人处购买原油。在债务人破产前,债权人多付了原油的价款。在债务人开始破产重整程序后,债权人继续购买原油,后欲以破产前多支付的原油价款冲抵破产后购买原油所应支付的价款。破产法院和地区法院认为破产前的超额支付依据的是破产开始之前的合同,破产之后继续购买原油为破产开始后的合同,两个合同不同,因此驳回了债权人关于冲抵的主张。而巡回法院则认为,债权人与债务人之间破产开始前与破产开始后的合同为同一合同。既然是同一合同,则债权人自可主张“冲抵”,而不受破产程序的限制。[32]在此后的 Newbery Corp. v. Fireman's Fund Insurance Co.[33]一案中,法院采取了更为宽松的立场。当然,鉴于“冲抵”是衡平法上的规则,因此法律上并未规定严格的标准,而是要根据个案的情况来加以判断。[34]
对这一问题,我国法上并无明确规定。在美国法上,通说认为,鉴于存在相互性的要求,事后的三角抵销无效。据此,即便两个有密切关联的实体,也不能对外统一计算其各自对某个特定当事人的债权与债务。例如,A与B同为甲集团的全资子公司,A对集团外的C公司享有100万债权,B则对C负有100万的债务,在没有其他约定的情况下,A不能在C破产时将其对C的债权与B对C的债务相抵销。主要理由是,三角抵销将破坏债权平等原则,且给特定债权人的保护可能超出了其在未破产状态下所享有的保护。[51]德国法上明确否定三角抵销:两家关联公司为增加抵销的几率而相互让与其对第三人债权的约定,将等同于“企业集团结算条款”而无效(§96 I NR. 2 , 3 INSO)。[52]
在美国法上,有法院在判例中认为,既已在重整计划中免除,便不允许再进行抵销。例如,在UNITED STATES V. NORTON[78]一案中,重整计划免除了破产债务人所欠的税款。该计划被批准后,政府又拟用被免除的税款抵销本应向破产债务人返还的退税。对此,法院认为,IRS (税收征管部门)在重整计划通过时并未提出任何异议,现主张抵销,是“不合理的”。[79]此后,同一法院在另一个案件中(IN RE CONTINENTAL AIRLINES[80])又进一步肯定了该观点:若债权人在重整过程中未声明抵销,则事后不得以已被免除的债权抵销其对破产债务人(或重整后的“新”债务人)的债务。代表主流观点的裁判则认为,从公平的角度看,债权人的抵销权不应受破产重整计划中债务免除的影响,至少应允许债权人在面对破产债务人的履行请求时进行抗辩。[81]另外,若债权人在重整计划通过之前声明了抵销,则在重整程序中其债权应被按照担保物权对待。若抵销权人的债权被错误归类(如归类为普通债权),其可以提出异议,在此种情况下,破产法院通常不会批准重整计划。[82]