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标题: 廖新仲：《论隐私权的边界》【《法律适用》2014年第9期】 [打印本页]

作者: 覃达艺律师 时间: 2015-6-6 11:32
标题: 廖新仲：《论隐私权的边界》【《法律适用》2014年第9期】
论隐私权的边界
廖新仲

【摘  要】以违法犯罪等非法事实或行为为直接内容的隐私依法应当受到国法的打击，而不应受到保护；以轻微违法和一般违反社会公共道德的行为为直接内容的隐私不受国法的打击，但也不应受到保护；只有以合法权利、正当权益及相应行为为直接内容的隐私才应受到法律的保护。
【关键词】隐私权；边界；合法权利；正当权益；保护

一、问题的缘起

   日新月异的现代科技一方面为人类提供福祉，另一方面也常给人们带来伦理困境，摄像头、窃听器、长焦镜头、网络中的cookies、黑客程序、木马病毒等物质技术随时可能使得人们的隐私利益遭受侵害。在合法、正当的隐私频受侵害的同时，亦有人提出任何隐私包括违法犯罪官员的隐私都应受到保护的主张。如2013年12月26日，有网友上传了一男一女两次在酒店开房的视频。据称，男女主人公分别为沈阳市卫生局局长闫某和沈阳市妇婴医院院长李某。录制的两个时间段都是工作日。12月30日晚，沈阳市纪委证实视频中男女确为闫某与李某。除了视频，当事人姓名、照片、学历背景及任职单位也被搜索出来公布于网上。根据有关规定，闫某已被责令辞职，李某被停职。此间，网络上、新闻媒体也围绕着公开本事件中的上述内容是否侵犯隐私权的讨论。《检察日报》社曾组稿展开讨论。【1】
   以北京市律师协会政府法律顾问委员会副秘书长张峻铭律师为代表的一种观点认为网络举报、网上曝光“已侵犯当事人隐私权”。主要理由是：第一，隐私权作为一种人格权，公民的私人生活安宁与私人信息享有不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的权利；第二，公民行使举报权可通过政府和司法部门已经开放的网络通道投递材料；第三，网络举报存在合法性问题，网络曝光当事人姓名、照片、学历背景及任职单位等信息，已侵犯当事人隐私权，也会伤害无辜家人。当事人两次在酒店开房，如果是谈工作，实属选择地点不当，但不存在违法犯罪；如果仅是婚外情，属于道德纪律问题，也不是违法犯罪问题。即便确认为违法犯罪，如果界定为个人隐私，根据2014年1月1日最高人民法院《关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》，涉及个人隐私的生效裁判文书，也不允许在互联网上公布。
   而以北京化工大学文法学院讲师岳业鹏博士为代表的一种观点则认为涉事当事人担任卫生局局长、医院院长等社会公职，他们理应接受社会公众的监督。姓名、照片、任职单位等的公开是接受社会监督的前提，学历背景、道德水平等是判定其是否属于合格公职人员的重要因素，这些信息本来就属于应予公开的内容，并不涉及隐私权的侵害；本事件中，公布的视频完全是大堂、电梯、楼道等公共场所图像，并未涉及房间内的隐秘空间，并不侵害隐私权；网络举报，特别是实名举报，不涉及姓名、肖像权的问题，因为姓名、肖像本就属于人格标识，用姓名、肖像指称特定人是其社会意义所在，不存在侵害的问题；根据《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》规定，判断是否为侵权行为，应根据加害行为、行为违法性、因果关系以及主观过错四要件来认定。尽管相关信息公开了当事人隐私，但由于揭露该隐私内容是行使社会监督权的方式，不具有违法性，因此不构成侵权。
   主办方《检察日报》社没有对这场论争给出结论或倾向性意见。
诸如此类的其他各种争议一直存在，【2】如不厘清其中的症结，这些争议仍将持续。那么，隐私权是否存在边界？如果有，何为隐私权的边界？值得探讨。【3】本文认为，以违法犯罪等非法事实或行为为直接内容的隐私依法应当受到国法的打击，而不应受到保护；以轻微违法和一般违反社会公共道德的行为为直接内容的隐私不受国法的打击，但也不应受到保护；只有以合法权利、正当权益及相应行为为直接内容的隐私才应受到法律的保护。

二、隐私权的边界

（一）以合法权利和正当权益及相应行为为直接内容的隐私依法能够受到保护
只有合法权利和正当权益才能受到保护，因为合法权利和正当权益本身即具有正当性和由此产生的对世性。相应地，只有以合法权利和正当权益及相应行为为直接内容的隐私才能依法能够受到保护。
1.以合法权利为内容的隐私能够受到国法的保护。合法权利是经法律确认的，市民社会主体的合法权利，深层次上是由社会经济基础决定，而为上层建筑即国法认可的法权关系。从实定法角度考察，我国《民法通则》第一条规定“为了保障公民、法人的合法的民事权益，…”第五条规定，“公民、法人的合法的民事权益受法律保护。”《民事诉讼法》第二条亦规定，“中华人民共和国民事诉讼法的任务，是…保护当事人的合法权益…”。法律不是万能的，法律的职能是调整法律视野中的社会现象。《侵权责任法》第一条规定“为保护民事主体的合法权益…，制定本法。”第二条第二款也明确规定，“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权…”依此，只有合法权利才能得到我国民事法律体系的一般性保护。这也说明我国法律保护的是实定法意义上的隐私权，而非仅是客观事实层面上的隐私。换言之，并非任何隐私均受法律的保护。
2.以正当权益为内容的隐私亦能受到国法的保护。正当权益具有正当性，也有可能成为国法保护的对象。在隐私权的视域内，正当权益体现为如下两个层面：⑴能够体现社会正能量的隐私。正当权益之所以能够得到国法的保护，乃是因其体现了社会的正能量，或可以表现为正值向度的价值理念。同时，正当权益的正值性必然导致其具有对世性，就其自身的性质而言即能对抗第三人的非法侵害。如某富商在向地震灾区捐赠巨款后为防止社会仇富心理的干扰不具真名、见义勇为后为避免新闻媒体的纠缠不留姓名等。无论出于何种动机，捐赠和见义勇为均是体现社会正能量的行为，具有正当性，与此行为相联系的隐私自然能够而且应当成为国法的保护对象。如果有相关隐私因被他人泄露、宣扬而招致损失或遭受侵害，受侵害人自然有权依法寻求救济，而与邪恶直接联系的隐私则不可能进入国法保护的领地。⑵不违法、不违反社会公共道德的“中性”隐私。对于私法主体而言，不违法、不违反社会公共道德即为正当，所谓“法不禁止即自由”。这些自由本系纯粹客观意义上的即“中性的”自然权利，法律本不调整——既不打击，也不提供具有强制力的保护，只要不侵害公共利益和他人的合法权益，任由个体自由行使。但在必要时若经有关法律规范调整，这些正当的自由即“升格”为法律上的权利，受国法的强制性保护。【4】在法理学范畴内，“法律是最低限度的道德”几为通说，而在有关伦理的社会现象和法律事件中则为公理。在隐私领域，“中性的”事实或信息则成为法律普遍保护的对象，这是经法律确认的公序良俗，是人类文明的具体表现，同时也是隐私和隐私权作为一种法权现象的应有之义。比如个人怪癖本为自然权利，无害他人、无害社会，是否公开完全取决于本人。若本人羞于公开，刻意隐瞒，即构成隐私。若有他人故意将该怪癖公开，并给本人造成巨大的精神压力，则侵害人构成侵权。质言之，法律之所以保护这些“中性的”隐私，乃是由于这些事实对于个人而言本属正当权益，且又纳入法律的关注视野这两个因素的共同作用所致。
由上可见，我国现行法保护的客体均为合法权益或纳入法律保护范围内的正当权益。任何纯粹客观意义上的客体都不必然能够得到法律的保护。隐私权客体亦然。我国法律并未将隐私作为一项独立的权利客体加以保护。
（二）以违法犯罪和严重违反社会公共道德行为为内容的隐私不应保护
1.以违法犯罪和严重违反社会公共道德行为为直接内容的隐私不应保护，而且应当受到国法的主动打击和制裁。法律体系统一性原理告诉我们：一国法律体系所属的各个法律部门具有内在统一的法律性质和指导思想；普适性较大的法律规范在普适性较小的法律规范中得到具体化。法律体系的统一性决定了法律体系的谐调性，决定了一国的法律体系和法律规范对于某种法律现象在特定的历史阶段持相对稳定的态度，不可能以一种法律规范制裁之，而以另一种法律规范保护之。依此理：⑴以违法犯罪行为为直接内容的隐私不能得到国法的保护。法律体系的统一性与谐调性决定了一国法律体系和法律规范在对特定违法犯罪行为进行打击和制裁的同时，不可能另对以该违法犯罪行为为直接内容的隐私提供保护。如成克杰受贿一案的事实及受贿数额对于成犯对于本人而言无疑构成隐私，但因该隐私的内容严重违反法律，故一经依法认定，即应判处成犯死刑，以此罪为直接内容的隐私即不可能受到法律的保护，薄西来、黄松有等任何高官的罪案及相应的判决亦可佐证，【5】对于这些案件的生效裁判文书上网公布亦不构成对隐私权的侵害。最高人民法院《关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》第四条（一）项“除外情形”中涉及的个人隐私应是指本案违法犯罪行为之外其他事实或信息涉及的个人隐私，而不是指以本案违法犯罪行为为直接内容构成的隐私。否则，关于刑事案件生效裁判文书上网公布的有关规定即有可能成为空谈。而且，判决书是否上网公布乃是应否保护隐私的一种表现和结果，而不是应否保护隐私的判断依据，因为任何生效裁判文书均须依法公开，均具有公开性，无论是否上网公布。本文前引张律师所持“即便当事人行为最终被确认为违法犯罪，如果界定为个人隐私，根据有关规定，相关生效裁判文书也不允许在互联网上公布”的观点，这种理解系对有关文件的误读。事实上，即使在未成年人犯罪案件中，虽然审判过程中采取某些措施在一定程度上保护了未成年人的隐私，但判决书却应公开宣判，涉案事实也必须依法公开，李天一强奸案即为适例。⑵严重违反社会公共道德的隐私亦不可能受到法律的保护。①“社会公共道德”的概念内涵相对确定，不应泛化。社会公共道德不等于任意的道德。特定的群众组织、普通合伙、民间社团、公司企业内部等团队的伦理道德仅能成立该领域内的伦理道德，不能等同于社会公共道德。②通说认为“法律是最低限度的道德”，法律只调整最低限度的道德。法与道德是不同的范畴，一般情况下国法对于道德范畴内的社会现象不加干涉，但是，任何国家和社会对于严重违反特定社会公共道德的行为都不会纵容，因为严重违反社会公共道德的行为构成对整个社会管理和统治秩序的威胁，如不制裁必将损害统治集团的整体利益，故从根本意义上讲，严重违反社会公共道德的隐私同时也就是违法犯罪的行为，不仅不能受到国法的保护，而且必将受到制裁。
2.不同的主体因所受限制不同，致受到保护和限制的隐私范围悬殊。具有特定身份人员的个人行为受到更多的约束，其所受到保护的隐私权范围随之减小。一般意义上而言任何自然人都有隐私权，但不同自然人的私人生活与公共生活的范围差别很大。普通人员进入公共领域的程度较为有限，他们的的信息、活动和事务一般而言都属于纯粹的私人性的，但公众人物的许多活动并不完全是私人事务，而具有很强的社会性和公共性，他们的个人生活领域与公共领域之间存在许多重合，所以，公众人物的隐私权要受到比非公众人物更多的限制。《公务员法》、《法官法》、《教师法》等特别法另有规定者，应从其规定。本文前引沈阳市卫生局局长闫某作为公务员在上班时间两次在酒店与女院长开房的行为违反《公务员法》的有关规定，【6】故本文前引张律师关于婚外情“属于道德纪律问题，不是违法犯罪问题”的认识，于法有悖。而湖北高级法院刑三庭原庭长张军与某女律师开房，其行为违反《法官法》有关条款的明文规定，【7】依法均应受到打击，以此事件为内容的隐私亦不能受到法律的保护。同样，在社会上广为流传的厦门大学外文学院院长的纪玉华欺骗女教师小琴事件中，女教师小琴因系受害人，故其在该事件中的个人信息属于正当隐私，应受保护（网上均以化名称之）；而身为厦门大学教授、外文学院院长的纪玉华，其行为严重违反《教师法》的有关规定，【8】依法应受打击，相应的隐私内容一经曝光即遭到社会的遣责，纪本人也自知后果，主动离职外出，下落不明。
（三）以轻微违法和一般违反道德的行为为直接内容的隐私不受法律制裁，但也不受法律保护
法律不是万能的，法律调整的范围是有限的。同时，法律既要做到体系内部的协调一致，又要与其他种类的社会调整方法协调一致，“法外空间”即是一个法不评价而应交由其他社会方法调整的领域。1.“法外空间”并非意指法律绝对没有规定。“法外空间”系与法律相关的且由法律所规范的，然而此行止既不能适当地评价为合法的，亦不能评价为违法的。换言之，法外空间“意指，法律秩序对相关行止放弃评价，由行为人自行负责其行为的正确性”、“法律无评价的空间”。【9】2.道德范畴内的行为即属“法外空间”，既不受法律保护，也不受法律制裁。“不同于道德对内在有兴趣的是法律仅是其产生在外部之效力。法律与道德是不同一的。”【10】这是由法律调整范围的有限性决定的。如我国《婚姻法》第四条规定，“夫妻应当互相忠实，互相尊重。”这一规定表明法律对于对夫妻之间的忠实义务并非绝对不作调整，但法律的调整方式具有多样性，未必都作出法律上的评价；法律对于夫妻之间忠实义务的调整或规定仅是倡导性的，并不具有法律上的强制效力，从法律规范的分类角度讲该项规范应属倡导性规范，即“法律有所调整但不作评价”的行为。在前引湖北高院法官张军一案中作为涉案女律师的王某行为虽然违反公共社会道德，但并未达到严重的程度，法律不作强制性规范，故不予制裁。但是，也不应反过来受到法律的彰扬，虽然法律对于这类行为仅作倡导性调整，但毕竟并非绝对不作调整，而是已经给出明确的态度和评价标准。3.“法外空间”可由舆论、道德评价或由其他法律规范予以调整。一般违反道德的行为作为隐私不受保护，也不打击，但是，自然人的名誉权是另一种法益，故在大庭广公之下公然宣扬他人违反一般道德的隐私即侵害了该人的名誉权，贬损了该人的社会人格，降低了该人的社会评价，这种情况下可以适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第二款的规定对受害人提供法律上的保护。【11】这一转化过程体现了“道德的归道德，法律的归法律”的理念，同样是一种法的精神的体现。
综上所论，惟有合法的、正当的（含“中性的”）隐私才能受到国法的保护。隐私既不神秘，也非怪物，而是和其他法律事物一样均系市民社会法权关系的客观需求，是人类文明发展的应有之义，也是社会正能量、正值性的必然需求。

三、探讨隐私权边界应当澄清的有关问题

㈠法律上的“保护”概念应予界定，不应泛化
我国至今的法律文献和学术论文鲜有对法律意义上的保护概念作出过规范性界定或正面表述，这种情况在客观上也为“任何隐私包括违法犯罪的隐私均受保护”命题的出炉提供了条件。有人认为，“在法治社会里，对自然人、法人或其他组织提供保护的主体只能是国家及其授权的社会组织，并以国家对民事主体提供程序性、强制性的救济来体现。”【12】通过比较、综合现行有效的法律文本中有关保护的各种制度、规定，笔者认为，法律意义上的保护概念应当包括但未必限于如下几个方面：⑴社会性。法律意义上的保护产生、存在于人与人结成的社会组织，是人类社会中的法权现象，野生动物对其占有领地的保护、学生为其使用的书本包上书皮，均为自然性和物理性意义上的保护，不能构成法律意义上的保护。⑵正面性。包括：正义性。被保护的事物在质的规定性方面体现社会正能量、正值价值观，故即使个别错案保护了盗贼劫匪的非法占有，依法也属错案，应予纠正；正当性。被保护的事物在对象和内容等方面受到市民社会的肯定，如为避免邻人之子感冒在能够买到棉袄的情况下却买貂皮大皮防寒即不具有不正当的性质，相应的无因管理部分请求不应受到保护。⑶权威性。法律上的保护体现的是主权国家统治集团的整体意志，保护的确定和实施是以国家强制力作为后盾，具有主权意志性；法律上的保护是由国家机关或经依法授权的社会组织提供的，排除一般性民间组织的保护行为。⑷直接性。公法是否提供保护，应明确地直接针对相对人、行为人本人作出相应的行为。换言之，国法对相关人或其他人的态度，并不必然意味着对直接相对人、行为人提供法律保护。因为从逻辑上讲存在“既不打击也不保护”的状态。⑸程序性。国法对于法律现象无论是打击还是保护均须在法律限定的范围内，按照各该法权关系直接联系的法律范畴的法定程序进行，而不能恣肆、任意地实施。
从上列对保护概念基本内涵的揭示可以看出，以违法犯罪为直接内容的隐私不具有保护客体的合法性、正当性；国法排除第三人对特定人以违法犯罪为直接内容的隐私的侵害并不意味着对该非法隐私的法律保护，因为在这种情况下国家实施职权行为的直接意义是打击侵害人的侵害行为，至于隐私本身是否应受法律的保护，则是另外一种法权关系。【13】同时，对于以违法犯罪为直接内容的隐私，国法不仅以各种实体法确认的原则否定该项隐私内容的价值，宣告其不受保护，而且没有为保护违法犯罪为直接内容的隐私设置任何程序法规范。《刑事诉讼法》的任务重心是打击违法犯罪行为，至于对民事权益合法性问题进行一般性甄别的任务则由《民事诉讼法》施行。而《民事诉讼法》（第二条）、《行政诉讼法》（第一条）均明确规定保护公民、法人和其他组织的“合法权益”。
㈡实体法语境下的事实均是指法律事实
隐私是客观事实。但国法对待相对人的任何行为无论持何态度、实施何种法律行为，都要以充分的证据并依法定程序认定为条件，故实体法语境下的事实均是指法律事实。否则必将陷入思辨上的“不可知论”，致法律适用和学术研究成为不可能。实体法语境下的隐私事实既包括司法机关依法程序认定的事实，也包括纪检、监察机关联合办案过程中按正常程序调查取证认定的事实。
㈢保护隐私并不意味着只要泄露或传播特定隐私就是非法侵害甚至应受制裁
保护隐私是一回事，保护的方式与程度又是另一回事，因此，不应认为任何泄露或传播他人正当隐私的行为都是非法侵害，都应受到法律的制裁。如果行为人既未给隐私主体带来物质损害、精神压力，也未招致其社会评价降低，国法并不必然对泄露隐私者课以法律责任。
㈣与隐私的外延和隐私权的保护有关的“转化”现象
1.违法犯罪行为经依法处理后与其直接内容联系的隐私转化为一般道德层面上的隐私。违法犯罪行为及与该行为内容直接联系的隐私依法应予打击，但经依法处理后与该违法犯罪行为直接联系的隐私转化为一般道德层面上的隐私，接受市民社会的“正常”对待和评价。2.由法不调整的“法外空间”产生的转化现象。前述个人偏好、友谊等本为法不调整的范畴，但在法律调整的隐私视野内则构成法律的保护对象，从而纳入法律调整的范畴。另一方面，任何权利都是有边界的。如因个人之间的友谊而加入黑社会组织，或因个人的偏好而热衷于“法轮大法”并加入法轮功组织，则有可能触犯行政法、刑法从而构成违法犯罪。这种情况下，个人的隐私即不再受到法律的保护，反而成为国法打击和制裁的对象。这样一来，我们可以看到友谊、个人偏好作为客观事物经历了“法不调整--法律保护--打击制裁”的运动过程，这从一个侧面体现了法律的产生、发展和变化的规律，也体现了个人权利所应受的限制和权利的边界。这种限制和边界正是由马克思所说的“社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展”决定的。故与其他所有的法益和法律事物一样，只有合法的、正当的隐私才能得到法权关系的尊重，才能受到国法的保护。

【注释】

【1】王心禾：《官员隐私权边界在哪里》，《检察日报》2014年1月8日第5版。
【2】类似的观点认为，对重庆高考“加分门”事件中违法变更民族身份行为的相关信息应予公开自不待言，但公开31名造假考生的名单则必将侵犯考生的隐私权，个人对其个人信息依然享有隐私权，认为应将其中涉及的足以识别个人身份的个人信息加以隐匿、删除。参见许莲丽：《论违法行为信息公开中的隐私权保护——重庆高考“加分门”事件引发的思考》，《行政法学研究》，2010年第1期。
【3】学界此前曾有人探讨这一问题，但在解决问题的具体方法上认为“应该由司法机关在具体审判实践中加以完善”、“需要随着司法实践的积累逐步建立相关的法律规则”，从而将隐私权的边界问题继续搁置。参见王坤：《隐私权的边界——一种基于平衡的视角》，《前沿》2009年第6期；杨波：《论隐私权的边界——以公共信息为标准》，《北京市政法管理干部学院学报》，2003年第2期。
【4】比如走路、睡眠本是客观中性的自由，应为经典的自然权利，法律本不调整，但必要时法律亦予调整。《物权法》第87条、第90条等规定即是国法调整通行、睡眠等正当的、“中性”权益的适例。
【5】且依我国《律师法》第三十八条之规定，律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密；但是，委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外。接受案件当事人交付费用的律师对其接受委托的当事人隐私的维护依法尚且不应全面维护，依此理，国法和一般的自然人对于特定他人以违法犯罪为直接内容的隐私更不负有保护的义务。
【6】我国《公务员法》第十二条之规定，“公务员应当履行下列义务：（一）模范遵守宪法和法律；……（七）遵守纪律，恪守职业道德，模范遵守社会公德……”第五十三条规定，“公务员必须遵守纪律，不得有下列行为：（十三）违反职业道德、社会公德；……（十六）违反纪律的其他行为。”
【7】我国《法官法》第三十二条规定，“法官不得有下列行为：……(十三)其他违法乱纪的行为。”第十三条规定，“法官有下列情形之一的，应当依法提请免除其职务：……(八)因违纪、违法犯罪不能继续任职的。”
【8】我国《教师法》第八条规定，“教师应当履行下列义务：（一）遵守宪法、法律和职业道德，为人师表……”
【9】【德】考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年6月版，第321-322页。
【10】同上，第319页。
【11】当然，杜撰他人的不正当事实或者明显夸大他人一般违反道德行为的情节并公诸于众，亦能构成侵犯名誉权。例如某作者杜撰女贪官尚军“情色新闻”在公开刊物上发表文章，被尚军诉诸法庭，原告尚军胜诉。参见《女贪官尚军狱中两场官司辩明“情色新闻”》，新华网，网址：http://news.xinhuanet.com/focus/2008-09/19/content_10054608.htm，2014年6月16日访问。
【12】廖新仲：《关于<<>物权法>第245条占有保护适用范围的理解——以学界所谓“小偷的占有保护”之不成立为中心》，《法律适用》2011年第9期。
【13】市民社会中所谓“黑吃黑都不受保护”即证明了打击一方，并不必然保护另一方。其理同矣。

【来源】《法律适用》2014年第9期

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