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标题: 制宪权的理论难题 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-12-8 16:06
标题: 制宪权的理论难题
《法制与社会发展》2014年第3期作者：王锴
【摘要】西耶斯提出制宪权理论是为了打破“宪法创制的反而创制宪法”的恶性循环，但是西耶斯的理论解决不了制宪权自身的正当性问题。施密特用决断论来避免恶性循环的发生，但却陷入了暴力革命的泥潭。阿伦特对施密特的决断论和革命论都进行了批评，她尖锐地指出，决断不是与过去的完全断裂，革命也不是凭空创造。她主张借鉴古罗马将权力与权威相区分的做法，实现“人民享有权力，制宪者具有权威”，从而为打破恶性循环提供了重要的契机。制宪权是权威，而非权力，只有如此才能避免利用制宪权来打破宪法的稳定，从而维护宪法的至上地位。【关键词】，，，  ?
正如Christopher F. Zum所说，现代宪法的正当性面临两个悖论：一个是概念上的，即一个正当的宪法只能通过民主的认可被接受，然而，民主的认可需要用先于宪法的程序来形成，而这些先于宪法的程序本身也需要民主的认可，如此将陷入一个无限后退。另一个是经验上的，即一个现实的宪法体制要面临起源上的质疑，比如美国1787年宪法是通过非法的手段被通过的，{1}再比如伊拉克宪法是由潜在的非民主的手段被强加的。[1]现代宪法学因应这两个悖论的“武器”就是制宪权(constituent power)。{2}制宪权是指创造宪法的力量，是宪法产生的来源。可以说，制宪权的概念提出后，宪法是否正当的问题就转化为是否享有制宪权的问题。但是，制宪权真的能“终结”对宪法的正当性追问吗？
一、制宪权与恶性循环
要想作为别人的正当性基础，自己的正当性就要经得起“拷问”。所以，当西耶斯用制宪权来克服“宪法创制的反而创制宪法”的恶性循环时，制宪权理论却不自觉地陷入了恶性循环之中，即人们会不断追问，制宪权从何而来？后来施密特提出的制宪权的决断论，反映了他对于这一问题的解答。也许正如Antonio Negri所说，从来没有哪个法律理论像制宪权一样，陷入肯定与否定、绝对与有限并存的逻辑游戏中。[2]2打破逻辑上的恶性循环，既成为制宪权理论所要解决的对象，也成为检验制宪权理论自身逻辑是否成立的标尺。
(一)西耶斯
西耶斯区分创制宪法的权力(制宪权)与宪法创制的权力(constituted power)的目的在于打破恶性循环(vicimis circle),即“凡涉及宪法的争端，也不应由这个依据宪法建立的机构来裁决。如果这样做便是逻辑颠倒、恶性循环”。[3]63政治秩序之内的个别组成要素如果有权对宪政体制作决断，则无异于部分可以决定整体、被制定的权力成为创造政治秩序的权能、被造物成为创造者。[4]83因此，西耶斯认为，解决宪政危机唯一可能途径是“由人民，由必须独立于任何人为组织形式之外的人民来决定”。[3]63“我们应该将世界上的各国人民理解为身处社会联系之外的个人，或像人们所说，处于自然状态的个人。”[3]61“既然一个人民众多的国家不可能每当非常情况要求举行集会时便将所有的人聚集在一起，个人亲自参加会议，因此必须把处理这类事件的必要权力委托给特别代表。”[3]63由此可见，西耶斯的制宪权理论包含了两个层次的内容：第一，在应然层面，由处于自然状态的人民来行使制宪权；第二，在实然层面，由人民委托的特别代表来行使制宪权。但是，这两个层次之间就存在着“恶性循环”：既然人民是处于自然状态的，那么，特别代表是如何产生的？西耶斯的回答是：应当划分国土，以便组成包括二十至三十个教区的大区，从中产生初级代表。根据类似方法，各大区可组成为省，由各省向首都派出拥有决定三级会议宪法特别权力的真正特别代表。[3]64-65但如果特别代表是如此形成的，即通过一种类似于选举的方法，但是选举是一种政治秩序内的活动，其规则以及施行等均需有权责机构加以负责，因而接近宪法所规定的权力的运作，如此一来，岂非制宪权将依赖于宪法所规定的权力？并且行使制宪权的特别代表，只是人民的一部分，相对于人民意志本身，难道它不是一种“部分决定整体”？对此，西耶斯的回答是：“有人提出，第三等级的成员不具备足够教养和胆识来充当代表，他们必须求助于贵族的才智。这种奇谈怪论不值一答。请考察一下第三等级中的那一类可用之人。我和大家一样，把生活比较富裕、能够接受自由教育、培养理性、关心国家大事的那一类人，称为可用之人。这类人惟以人民的利益为利益。”[3]35有学者指出，西耶斯在这里是用了社会分工的理论而非政治/法律的理论来论证特别代表的产生。[4]106如果这种解读是正确的话，那么，西耶斯的论调无非是说“有些人就适合当特别代表”或者“人们只能选择那些适合当特别代表的人作为特别代表”。这种“命定论”虽然将特别代表的产生过程自然化了，但它同样也会消解一切的选举程序。对西耶斯理论的另一个批评在于，西耶斯认为，人民在宪法之上，不受宪法的拘束，[3]60这等于承认人民有不断革命的权利；这与专制主义的君主主权说，主张君主的权力超越于宪法之上，无论何时皆可废止和变更宪法，陷于同样的谬误。[5]391这也就是有学者将西耶斯的理论称之为革命宪政主义的原因。[4]93
(二)施密特
施密特对恶性循环的问题也有着清醒的认识，比如他说，一项规范不能自己使自己具有正当性——其有效性来源于规范颁布者的存在意志。[6]101再比如，一项宪法律不能自己违反自己，也不能凭籍其自身的权力予以废止。[6]105由此出发，施密特区分了制宪权和修宪权，前者为产生宪法的权力，后者为根据宪法产生的权力。为了防止修宪权掏空制宪权，施密特又区分了宪法和宪法律。前者只能由制宪权来决定，后者可以由修宪权来修改。宪法是关于政治统一体的类型和形式的总体决断，[6]25宪法律是制宪意志的实施规范。[6]86由此，施密特将制宪权定义为：制宪权是一种政治意志，凭籍其权力或权威，制宪权主体能够对自身政治存在的类型和形式作出具体的总决断。[6]84可见，施密特打破恶性循环的方法就在于决断，决断就是“与过去的有意识断裂”，不承认过去对现在的束缚，从而人为地截断了“无限后退”的问题。同时，决断是与规范相对立的：{3}决断是一种事实状态，这种决断之所以有效，是因为与宪法相应的政治统一体存在着，而且制宪权主体能够决定这种存在的类型和形式。它不需要借助于伦理规范或法律规范来证明自身的正当性，而是从政治存在中获得其意义。在这里，规范根本不能为任何事情提供理由，政治存在的特殊类型无须、也不能被赋予正当性。[6]98也就是说，施密特以一种近乎于“它存在=它正当”的语气宣告了制宪权正当性问题的死亡。应当讲，施密特的理论同样无法解决恶性循环的问题。因为施密特也认为，人民直接作出政治决断的进一步实施和表达需要一个组织、一套程序。而这个组织、这套程序就是按照普遍、平等的选举权原则选举产生的制宪议会。[6]93如果这样的话，施密特的理论将陷入了跟西耶斯的理论同样的泥潭，即产生制宪议会的这套程序又是如何产生的？与西耶斯不同的是，施密特拒绝从规范论的立场来讨论这个问题，{4}他将此归结为“近代民主制实践发展出的一些特定的惯例和习惯”或者“当今民主宪法实践已经形成了一些特定的方法”。[6]93-1()1所以，施密特理论的“命门”就在于其决断论的立场。另外，与西耶斯一样，施密特的理论也带有革命的色彩，他认为人民的制宪意志是不受任何约束的，“人民的制宪意志是一种直接意志，它先于一切宪法律程序，凌驾于一切宪法律程序之上。没有任何宪法律、甚至没有任何宪法能够颁授制宪权，能够规定制宪权的动用形式”。[6]93
(三)如何打破恶性循环？
施密特之后，对现代制宪权理论有所发展的是著名的政治哲学家阿伦特。阿伦特也注意到了恶性循环的问题。她说，“那些聚集一起建立一个新政府的人们，他们本身就是违宪的。也就是说，他们并不拥有权威来开展他们的计划。立法的恶性循环并不出现在普通法律的制定中，而是出现在高级法、根本大法(thelawofland)或宪法的制定之中”。[7]182-183但是，阿伦特并没有直接讨论制宪权问题，她对制宪权问题的思考主要是通过批判施密特的理论而展开的。{5}
1、对决断论的批判
对于施密特的决断论，{6}阿伦特从两个方面进行了批判。
首先，决断(decision)—词的词源来自于拉丁文decisio,该词的本义是“斩断”。因此，阿伦特认为，决断论过分强调政治秩序创建活动所蕴含的不连续性。由于开端被构思成为历史或时间中的断裂点，欲在其间从事开创新局的活动便不可避免地落入缺乏判准的任意性之中，[7]205从而忽视了对于政治共同体的永续性的深切关怀。阿伦特指出，自卢梭以降，学者企图将国王的绝对权力转化为人民的主权，这是一种政治神学的传统。“他(国王)的意志，因为被假定代表了上帝在地上的意志，遂成为法律以及权力共同的根源，而正是这同一根源让法律具有权力而权力具有正当性。”[7]156此种绝对君主时代所建构的政治神学范畴转化为人民主权理论时，便成为人民的普遍意志是一切政治权力以及正当性的根源。阿伦特指出，此种集中起来的单一性权力，或可成为扫除旧制度的暴力，却无法成为建构新秩序的真实权力，因为单一性的权力，必须被假定属于一个实际上未必存在的集体意志(如卢梭的普遍意志)，而且意志本身是变动不居的，由此种意志所产生的法律，虽然被视为具有正当性，但由于持续的变化，无力构成政治共同体公众生活所需要的稳定制度。所以，法律所需要的正当性必须独立于人民的多数意志之外，方有可能施行长久的政治治理。如此一来，法律秩序(包括宪法)才不会随着集体意志的变动落入不稳定的“不断革命”进程。[7]182-183由此，阿伦特区分了法律的来源和政治权力的来源。她说，“法律的来源在于权威而非政治权力，因为只有权威才能赋予持久性的正当统治。”阿伦特从权威(authority)的词源分析人手，该词来源于拉丁语augere,意为(在原有基础上的)“不断增添”。[8]121只有罗马的政治传统真正地实现了政治权威的完整面向。罗马政治观念的出发点在于基业的神圣性，在此基础上，传统以及宗教所致力的均在于将当前这一代的行动回溯地关联到祖先所奠定的基业上。在罗马政治体制中，人民拥有权力，而元老院具有权威。因为元老院的成员均是具有显赫政治功业的贵族世家，他们所提供的，乃是具有智慧的政治咨询，从而赋予政治决策以正当性。阿伦特认为，决断论的根本错误在于，将政治活动从存在于历史延续性根源的基业中抽离出来，成为一个独立自存、必须要去实现的终极目的，为了这个最高的目的，所有的手段特别是暴力的手段，都可以因此而证成。[7]139如此一来，“现在”便从历史延续性当中断裂而去，无所依傍，而个人或集体遂只能依其意志来从事政治活动。
其次，施密特的决断论认为，规范和规则(以及基本的政治制度)都来源于一个无端的意志(groundless will),所谓无端就是指“产生于无”和“从零开始”，即决断不能被追溯到任何外在的或优先于它的东西，决断是自我授权的。[9]决断的意志属性使它具有不稳定、恣意和不确定的风险，它缺乏终极的保证，从而不可预期、不可计算。阿伦特曾说，“所谓群众意志(如果这不仅仅是一个法律拟制的话)的定义变化无常，以之为基础和作为其立国形式的结构，不过是建立在流沙之上”。[7]163她认为，这种意志论的源头在卢梭的普遍意志(geneml will)。卢梭在社会契约论里用意志取代了同意，同意是指一种理性的审议与协商，而达成对某种特殊议题的共同意见。这种同意的操作是可以成为政治体制正当性的来源。但是卢梭认为，同意的有效性只存在于既定的体制内，它无法成为变造体制与创立新宪政的原动力。因为它缺乏了可以凝聚分散、互不连属的单个个体而成为“单一的集体人格”的能力。而意志，对照于理性的同意，正可以发挥这种功能作用，因为意志就其本质而言，乃自成一个统一体，无法分割。同时，意志不像同意一样，它不必经由意见的交换作为媒介，而自成一种无条件的全体一致。那么，卢梭如何使个人意志形成共同的、普遍的意志？阿伦特指出，卢梭在建构这一万众为一的普遍意志上，他从我们一般的意欲经验中取得线索，那就是，两种矛盾冲突的意欲纠缠时，在它们共同面对另一种敌对的意欲时，就可以有条件地整合为一。从政治来说，卢梭就此强调一种统一的意志力是基于和依赖共同的民族敌人。[7]75-76由此就解释了施密特为什么将政治决断定义为“分清敌友”。阿伦特认为，决断通过假设敌人来追求同质化，从而导致了对多元性和差异性的惩罚和归罪，后者被视为是一种削弱、分裂最高主权的现实的、具体的威胁。这种排他性的效果是将政治变成了战争，政治的军事化成为决断政治的常态。
法国大革命的例子说明，在战争期间它不能容忍分歧和批评。它不得不将信仰上的完全一致作为成功的必要条件。对敌人的设想解释了法国大革命为什么经历了如此高度的暴力和恐怖。他们没有限制自己在外部寻找敌人，而是发现敌人也可能出现在每一个看起来正直的公民里。敌友的区分变得内在化了。[7]78
2、对革命论的批判
阿伦特在1963年出版的《论革命》一书伊始，就对革命一词的含义从词源上进行了分析。革命(revolution)—词本来是天文学术语，来自于拉丁语revolutionibus,是指有规律的天体旋转运动，表达了一种循环往复的周期运动，言外之意就是绕回预先规定的秩序之中。[7]42-43但是，现代革命已经偏离了原有的内涵，是指切断过去旧有的一切腐朽的事物，而得以创立新体制，制定新法律，形塑新的良好的政治秩序。[10]35阿伦特认为现代革命的“开端启新”内涵导致其陷入困境。她说，“开端本身带有一种完全的随意性，这扎根于开端的性质之中。开端不受制于可靠的因果之链，……而且可以说，开端抓不住任何东西，……在开端的那一瞬间，似乎开端者废除了时间性本身的绵延或者说行动者被拋到了实践秩序和延续性之外。”[7]205这种做法的后果就是，“伴随着新的开端，西方人原始神话中的罪行在欧洲的政治场景中重现，似乎弑亲又一次成为兄弟关系的根源；兽性又一次成为人性的源头。事到如今，与人们由来已久的梦想以及他们后来的概念背道而驰，暴力绝不会产生什么新东西，也不会带来稳定，相反将开端以及开端者都淹没在一场革命洪流之中，仅此而已”。[7]208也就是说，现代革命论带来的必然是无穷无尽的暴力。
其实，阿伦特心目中的理想革命是古典式的革命，即革命不是“与传统的彻底断裂”而是“行动者受到来自传统源头的伟大力量的激发，并始终从传统源头中汲取力量的事件”。[8]140阿伦特以她推崇的美国革命为例来说明，“他们将自己想成是立国者，因为他们有意要模仿罗马的榜样，仿效罗马的精神。当麦迪逊提到‘后人’，以为他们‘义不容辞……要促进和延续’祖先们缔造的宏图大业时，他期待的是‘崇敬，一种由时间来赋予一切事物的崇敬，一旦缺少了这种崇敬，哪怕最英明、最自由的政府也无法获得稳定性’。毫无疑问，美国的立国者穿上了罗马伟人的衣服，这些祖先从定义上就是更伟大者，甚至在人民认可之前就已经如此了”。[7]203因此，与罗马“凭借虔敬的追忆和保存而与祖先的开端保持联系”相对应，“使美国人民遵守其宪法的力量，既不是基督教对一位启示上帝的信仰，也不是希伯来对创世者，即宇宙立法者的遵从。如果他们对美国革命和联邦宪法的态度完全可以称作是宗教式的，那么，宗教一词必须根据它本来的罗马意义来理解，他们的虔敬就在于约定返回开端中去”。[7]197-198阿伦特进而拿法国大革命与美国革命作对比，“法国大革命致命的大不幸在于，没有一个制宪会议拥有足够权威来制定国内法。针对制宪会议的指责历来都是一样的，按定义它们缺乏制宪之权力，它们本身不是宪定的。反观美国革命的大幸就是，殖民地人民在与英国对抗之前，已经以自治体形式组织起来了，……美国宪法不过是在国家规模上重复殖民地自身在构建州政府时所作的事”。[7]164总而言之，美国革命不是一个绝对的开端，不是彻底打倒旧制度以便创造新体制，而是一种“发扬光大”的工作，从而消解了现代革命论绝对开端的危险后果。
与施密特赞颂法国大革命不同，{7}阿伦特认为美国革命更值得称道。这其中的原因包括美国革命是解决自由问题，而法国大革命是在解决生存问题；美国人民不是在自然状态下制宪，而是一群具有良好的自治传统、已经具备基本的政治能力的公民；{8}美国制宪的原则是结盟、协议、协商而非区分敌友等等。然而，美国革命与法国大革命最显著也最具决定性的区别在于，美国革命是“有限君主制”的历史遗产，法国大革命则是绝对主义的遗产。[7]154这种有限君主乃至有限政府的意义在于，它消除了绝对主义所导致的“人民制定宪法反倒不受宪法约束”的悖论。因为在绝对主义的思想之下，人民主权与君主主权没有两样。“对西耶斯来说，还有什么比将民族置于法律之上来得更自然的呢？既然国王这个法人不仅仅是一切世俗权力的源泉，而且是一切世俗法律的根源，那么显而易见，民族意志从现在起就不得不作为法律本身了。”[7]155因此，当法国革命者声称一切权力在民时，他们通过权力而懂得了一种自然强制力，它的源泉和根源在政治领域之外，通过革命以暴力方式释放出来，像秋风扫落叶一样横扫旧政体的一切制度。[7]180但是，这一旦变成实践，人们就会发现，原来根本不是人民，也不是公意，而正是大革命进程本身成为了一切法律的源泉。这一源泉无情地炮制出新的法律，这些东西一经颁布便已过时，被刚刚炮制它们的大革命这一更高法律扫荡一空。[7]183美国革命的有限政府精神使得“在殖民地所摆脱的国王和议院的政府中，不存在不受法律约束的权力，不存在凌驾于法律之上的绝对权力”。对于他们来说，权力属于人民，但是法律的源泉将是联邦宪法。[7]156藉此，阿伦特认为美国革命实现了罗马式的权力与权威的分离，即“权力属于人民，权威属于制宪者”，{9}也只有通过这种分离才能实现对人民权力的驯化。
不能不说，阿伦特的理论尽管带有很强的哲学思辨性而法学感稍嫌不足，但却给打破恶性循环带来了重大契机。如果按照传统的人民制宪权的理论，人民是如何被组织起来制宪的有两种思路：一种思路认为，人民是一种自然组织、一个民族，也就是人民在制定宪法之前就已经存在。但是，保持人民的“同质性”对于现代多元社会来说，无疑是一个不可能完成的任务。如果硬要达到这一点，最终就只有诉诸暴力，即施密特所说的“划分敌友”的决断——通过构建并排斥敌人或他者，来达到人民的自我认同。另一种思路认为，人民是一个政治的构建，即人民是在制宪的过程中产生了“相互认同”。[11]15-16如此的话，那么首次制宪便是签订社会契约。但是这会导致一种“自我设限”的逻辑困难，即首次制宪必须是全体人民参与，不能由代表行使。如果全体人民规定日后制宪权的行使交给代表，这无异于人民对其未来的活动提出了程序性的限制。[4]103所以，西耶斯和施密特都放弃了第二种思路，而主张人民是通过自然的方式产生的，即人民是一个民族。但是，无论人民是自然产生还是政治中形成，都必须承认：人民不可能直接参与制宪，而要由人民的代表来进行。而这就进入了“恶性循环”，即人民的代表如何产生？人民的代表如果是按照某种法定程序产生，那么就无异于宪法创制的权力最终创制了宪法。人民的代表如果不是按照法定程序产生，那么如何证明代表产生的正当性？所以，在“人民享有制宪权力”的思路下是不可能打破恶性循环的。唯一可行的路径就是，从“人民享有制宪权力”转向“制宪者享有制宪权威”，宪法是在制宪者的行动中产生，宪法的正当性不是来自于外部，而是在于制宪者自有权威。
二、制宪权：权力还是权威？
(一)权力与权威之区别
区分权力与权威，是阿伦特的重要贡献之一。在《何为权威?》一文中，阿伦特指出，既然权威总是要求服从，它就常常被误解为权力或暴力的某种形式。可是权威排除外在强制手段的使用，在使用强力的地方，权威本身就失败了。另一方面，权威也与说服不相容，在运用论辩的地方，权威就不起作用了。W92阿伦特研究权威问题的根源在于，她认为现代政治忽视权威却又过分强调权力，导致人人都想做“开端启新”的工作，从而暴力盛行。只有仿效古罗马将权力与权威二分的模式，才能保证政治和政府的稳定性与延续性，从而实现长治久安。与阿伦特不同，施密特虽然认识到了权力与权威的差别，“与权力相对应的是主权和戒严之类的概念，相反，权威指的是一种本质上以连续性因素为基础的声望、涉及到传统和持久性”，但却认为没有必要区分这两个词。[6]84其实，在阿伦特之前，法国政治哲学家科耶夫也曾对权威的概念作出诠释。科耶夫指出，权威行为区别于所有的其他行为在于，权威行为没有遇到来自权威行为所指向的一个人或众人的反对。这种情况一方面必须以一种反对的可能性为前提，{10}另一方面必须以自觉地和自愿地放弃这种可能性的实现为前提。[12]7接着他区分了法权(权力)和权威，他说，“在权威的情况下，反抗(反对)没有越出纯粹可能性的范围(反抗没有实现)，反抗的实现毁坏了权威。相反，在法权的情况下，反抗能够实现，并且不因此而毁坏法权。……一般地说，不需要做任何事情就能行使权威，必须诉诸力量(暴力)，则表明没有相应的权威。只有当诉诸权威的时候，人们才能要求其他人做他们不是自发地(出于他们自己的内心)去做的事情”。[12]8-9科耶夫的主要贡献在于区分了人类的四种权威类型，并且分析了这四种权威产生的原因：其一，父亲(父母)对孩子的权威。因为前者是原因，后者是结果；其二，主人对奴隶的权威。因为奴隶不能克服他的恐惧(对死亡的动物性恐惧)，所以他退缩了，承认自己已经被打败，承认胜者的优势，屈服于胜者；其三，领袖对团伙的权威。即领袖有预见的能力，而团伙只能记住当前的需要和受制于这些需要。因此，一个人认识到自己在洞察力和目光方面比另一个人短浅，他就甘愿受另一个人的引导或指导；其四，法官的权威。法官的权威仅仅在于他的公正，并且这种权威可以抵消，甚至能毁坏主人、领袖或父亲的权威。[12]13-27科耶夫认为，任何一种权威都无外乎是这四种类型之一或者几个的混合。科耶夫的理论有助于我们理解阿伦特权威理论中的一个难点，即她认为，在美国，权威的真正之位在最高法院。[7]199笔者认为，阿伦特将美国的联邦最高法院与古罗马的元老院相类比多少是不合适的，{11}因为两者的权威来源明显不同。元老院主要是基于一种父亲的、传统的权威，而最高法院赢得人们尊重却主要是它的公正，即法官的权威。而只有父亲的权威恐怕才符合阿伦特心中“与祖先的基业相联系、绵延不绝”的权威情结。
(二)制宪权威
与西耶斯和施密特将制宪权视为一种权力不同，阿伦特则将其视为一种权威。阿伦特的观点得到了一些当代学者的支持。康涅狄格大学法学院的Richard S. Kay教授将制宪权威(constituent authority)定义为特定时空下的特定人去制定一个有约束力的宪法的能力(competent)。他区分了制宪权力和制宪权威。他说，“将宪法的制定者描述为制宪权力并不能帮助我们认识那些投入制宪活动并且具备明确宪法内容以及使它长存的能力的人们身上的特性，即他们是否具备制宪的权威。”根据Kay教授的考证，制宪权威的思想源自于美国1787年宪法制定的过程，正是认为人民拥有制宪权威，才赋予了以“非法”方式产生的联邦宪法以正当性。由于制宪权力的不受限制、打破一切和不被驯化，所以很多人把它视为极权主义的幽灵。制宪权力不需要法律或道德上的证立，它只来自于它存在的事实，而制宪权威则不仅仅是意志的表达，它要求通过一种推理来论证和确立。就是这种规范态度使它与制宪权力相区分。Kay认为，人民享有制宪权威的理由在于自治，即没有人应当在没有经过他或她同意的情况下服从其他人的意志。既然所有的政府都依靠强制力，那么只有它获得了它的对象的真实的或假设的同意的情况下才具有正当性。宪法由人民制定就提供了被统治者的必要的同意。最后，Kay总结了制宪权威的重要性。他说，“任何宪法的效力取决于它被生活于其下的真实的民众所承认。这个承认包括两方面：首先，至少有一些民众认为宪法的内容是令人满意的或者不坏；其次，民众必须认为这些宪法规则有一个正当的来源。后者就是制宪权威的问题”。[13]笔者认为，Kay教授区分了制宪权力与制宪权威是值得称道的，但在论证“人民享有制宪权威”这个结论上却缺乏说服力。首先，他在文章伊始就将制宪权威定义为一种制宪的能力，同时将自己的研究定性为一种实践研究。那么，抽象的人民是否享有制宪的真实能力呢？其次，从他文中对多个国家制宪过程的介绍可知，人民并非实际的制宪者，他称之为“人民的替代(alternative of the people)”。所以，在文章最后，他不得不发出如此的“哀叹”：把人民的制宪权威视为一种“想象的能力”更合理。多伦多大学法学院的David Dyzenhaus教授在2007年的《制宪权问题的政治》一文中开门见山地指出，“制宪权的问题，首先就是权力能否变成权威。权力要变成权威不仅要在质上有所变化，而且要带一些规范性的成分。其次是转变的程度。也就是说，制宪权到底是完全消失变成权威还是一直徘徊?”他认为，制宪权的问题只有在施密特般的否定规范性政治理论中才会存在，而在规范性理论中则不会发生。施密特的否定规范性政治理论的特点就是把制宪权视为一种法外的状态，是法解决不了的。但是，Dyzenhaus引用霍布斯的理论认为，主权者如果在法外行使权力，就会失去权威。而权力只有权威地行使才会具有正当性。[14]129-140在2012年的《处在旧关键期的立宪主义：制宪权与合法性》一文中，他又引用Carl J. Friedrich的话指出，“权威就是赋予一种意志行为以理由”。他拿父母与孩子之间的关系来说明，这最初看起来是一个绝对权力的关系，但是当孩子变得能够感知理由的时候，就变成了一种权威关系。因此，如果事实的权力按照一种特定的方式——提供理由的方式——来行使，它就变得有权威。[15]258-259DyZenhauS批评Kay“人民享有制宪权威”的观点是一种“奇怪的逻辑”。他说，“制宪权的理论假设了一个事件，即我们人民的决定，但是历史的审视将发现往往是一个外来权力的决定(比如二战后的德国和日本)，或者是一个幕后的妥协(比如南非)，或者是制宪会议上政治精英的决定。既然这个事件从未发生，那么关注点就不得不被其他的东西所代替，要么是宪法的内容——要求一个人用外在的政治道德标准来评价宪法，要么是法律秩序产生效力的机制——被一些重要的团体所承认，无论是法律官员还是公众。在这个过程中，我们人民被转化成了施密特所说的默认。所以，揭开实证法的面纱并不在于揭示权力的‘丑陋面貌’，而是要揭示权力行使的合法性原则，只有如此，制宪权才能变成权威。”[15]260-262
三、制宪者的权威
如果制宪权是一种权威，那么谁具有制宪权威？是人民还是制宪者？传统的观点认为，人民就是制宪者。但事实是否如此呢？
(一)谁是制宪者？
认为“人民是制宪者”，这仅仅是在应然层面。这一点就连首次提出制宪权概念的西耶斯也承认，实际的制宪者是人民委托的特别代表。[3]63所以，即使在承认“人民是制宪者”的我国宪法学界，也不得不区分制宪主体和制宪机关。[16]94-95但是，如果承认制宪机关制定了宪法，那么就等于承认了实际的制宪者不是人民。所以，美国学者Andrew Arato按照制宪机关将制宪分为五种模式，[17]包括：第一，制宪会议(constituent convention)。比如1780年马萨诸塞宪法、1787年美国宪法、1948年西德宪法。第二，制宪议会(constituent assembly)，{12}比如1776年宾夕法尼亚宪法、1918年魏玛宪法、1945年法国第四共和宪法、1990年保加利亚和罗马尼亚宪法。第三，普通立法机关。比如1977年西班牙宪法、1992年捷克斯洛伐克宪法。第四，行政机关。比如1799、1802、1804年的拿破仑宪法、1958年法国第五共和宪法、1993年俄罗斯宪法、1994年阿根廷宪法。第五，自发产生。比如英国、新西兰、以色列宪法，19世纪的康涅狄格和罗德岛宪法。{13}
(二)制宪者的权威
如果人民不是制宪者，那么制宪者的权威何在？下面，笔者借用法律实证主义者拉兹、哈特的法律权威理论来进行说明。
拉兹的法律权威理论首先区分了权力和权威，他说，虽然权威的运用经常表现为强力的运用，但是权威者还需要强力之外的其他要素来保障权威的正当性。[18]9其次，对权威的服从并不在于服从权威者命令内容的说服力或道德正当性，否则意味着服从者的自身判断，这与服从者的身份相矛盾。[19]177拉兹将权威定义为一种排他性的理由：即每个理智健全的理性人在行动时都会将某种理由作为其行动的基础，以便在面对责难时将其作为证明自身行动正当化的条件。这种理性人自己的行动理由被称为一阶理由，而权威者发出的命令正是排除并取代理性人自身理由的理由，这被称为二阶理由。[20]34所谓“排他”就是排除衡量，因为一阶理由经常包括正反两个方面的理由，拉兹将其称为权威的阻断命题(pre-emptive thesis),即权威要求米取某个彳了动时，他的指令并非被拿来和其他相关的一阶理由放在一起相衡量的理由，而是取代并排除了相关的正反面一阶理由，从而使得自己成为在决定行动时所能依据的唯一理由。这就是所谓的“权威的决断性”。但是这种决断为什么要被遵守呢？拉兹进而提出了权威的通常证立命题(normal justification thesis)，即按照权威的指令来行动，比个人依据自己对一阶理由的衡量后所采取的行动，更能够去做到他真正有理由该去做的事。也就是说，权威为什么能够排除行为人自己的衡量呢？因为它比你自己衡量更优。更优的原因包括：权威拥有提供专业意见的能力、行为人自己合理性的匮乏(比如自身的弱点、自己判断的时间和其他成本巨大)、行为人考虑到与其他人的合作、解决囚徒困境等等。[21]157从通常证立命题可以看出，权威的指令并不能脱离行为人原有的理由，它必须表现为在原有理由的基础上所作的选择，亦即反映一阶理由的衡量结果。{14}这被称为权威的依赖性命题(dependence thesit)。[22]46-53这一点非常重要，因为这就排除了权威的“武断性”，也就是说，即使是权威也必须尊重受众所持的理由。
拉兹的理论对于我们理解制宪权威非常有帮助，如果把宪法视为制宪者的指令的话，那么对于受众——公民来讲，宪法就构成其行为的排他性理由，这可以说就是宪法的“决断性”的体现但是，这种决断并非武断，因为排他性理由并不能超出所有受众的理性(即依赖性命题)。同时，受众服从宪法并不是因为宪法的内容有多好或者道德上多么正确，而是服从于制宪者的权威。[23]158这一点被哈特称为“独立于内容的理由”。哈特区分了“独立于内容的理由”和“依赖于内容的理由”。前者是支持行为人去作或不做一定行为的意图，后者是支持行为人去作或不作某个行为的考量。[24]亦即，所谓“独立于内容的理由”是指行为人之所以按照权威的指令行事，是因为行为人认识到权威者的意图，并且将该意图作为自己行为的理由。那么，谁可以发出这种意图或者说人们如何辨识这种独立于内容的理由呢？哈特的答案是，在每一个法律社群中，其成员都践行特定的社会惯习(social convention)来决定谁是法律权威(谁的意图能够创造法律理由)。此种社会惯习的践行，就是承认规则的存在条件。所以，法律权威的存在就依赖于一个将其视为法律权威的惯习。哈特的理论对于回答“为什么立法者(制宪者)具有权威?”的问题提供了一个内在视角。那么，哈特所说的视为权威的“惯习”何在呢？美国总统林肯曾有这样一段演讲：“除了我们祖先血缘上的后代，在我们中间可能有一半人并非这些人的后代，他们来自欧洲——德国、爱尔兰、法国和斯堪的那维亚，他们来到这里、定居在这里，他们发现在所有事情上都和我们平等。如果他们透过这段历史向前看，追溯他们与那段日子的联系，他们会发现他们什么都没有。他们无法让自己回到那个光荣的年代，并且感到他们是我们的一部分。但是当他们透视那代已远的独立宣言，他们发现那些作古的人说‘我们坚持这些真理是证自明的，即所有人生而平等’，他们因此感觉到在那个代所教导的那股道德情操显示他们自己与这些人的关系，这些人正是所有道德原则创立之父，他们有权主张他们自己与这些撰写宣言者血脉相连、肉体连身，而且的确他们就是。就是这独立宣言中的电圈，将爱国并热爱自由的人们连结在一起。”[25]180正像学者NicholasXenos所诠释的，“为保存制宪的成果，并继续宪法的实施，在此林肯将制宪者转变成后人的祖先，从而连结成美国家庭。经由他们共同的遗产以及与那些为宪法而牺牲者的血脉相连，美国人民相互成为兄弟姊妹，就好像基督徒经由基督的血液连结在一起。基督的门徒被召唤离开他们生物学上的家庭，并组成以基督为父亲的新家庭；同样的，美国人也围绕着建国之父组成新的家庭，建国之父道德上的纯洁性与伟大的言行启发他们的子民，并且是这些子民的指南针。”[26]如果对应科耶夫的权威类型，制宪者孚有权威的“惯习”就在于他们是制宪之父(founding fathers)。
四、制宪权与主权
如果说“人民享有权力、制宪者享有权威”，那么，人民享有的到底是何种权力？这就涉及到制宪权与主权的关系问题。
(一)概念辨析
制宪权与主权到底是同一还是不同的概念？西耶斯对主权一词抱着深刻的怀疑态度，并曾经指出，主权，即使是人民主权，仍为王政和君主制度残留的观念，它是一个摧毁自由的观念。换言之，在西耶斯的理论体系中，人民意志的对象必须是，也仅能为宪法。这样的理论取向其目的在于克服卢梭的直接民主理论的内在问题。西耶斯认为，卢梭的普遍意志直接规定法律的结果，导致了法律与人民集体意志直接关联，缺乏任何中介，这不但对于个人造成了“强迫使其自由”的吊诡，并且对于所建置的政府行政权必须经常性地实施直接民主的管控，造成政治的不稳定性。相对地，由于将制宪权的标的界定为宪政体制，有了宪法的中介之后，人民意志便不是经常性的展现在法秩序之中，而仅在现有宪政体制无法运行的危机时刻方能展现及运作。[4]89-90因此，就西耶斯的理论来看，他把主权看成是一种产生法律的权力，而制宪权则是一种产生宪法的权力，所以，制宪权比主权更加根本。与西耶斯不同，在施密特的理论中，主权与制宪权的亲近性更强。但是，主权和制宪权分别出现在他的不同著作之中。在1922年的《政治的神学：主权学说四论》一书中，施密特一上来就给出了主权的定义：主权就是决定非常状态。[27]6而制宪权的概念则是到了1928年的《宪法学说》一书中才出现。这其中的原因，学者Renato Cristi认为，是因为施密特前后的认识发生了变化。在《政治的神学》中，施密特是将君主视为唯一的主权者，而当1919年魏玛宪法制定之后，施密特开始意识到人民也可以承载主权。同时，他认为，主权属于一种国家理论，而不是宪法理论。所以，他开始弱化人格性的色彩，而强化决断论的方面，用(人民的)制宪权来取代主权(尽管他并没有明确承认)。[28]184-185也就是说，施密特用制宪权取代了主权，只是一种对现实的策略性回应，但是两者在本质上并无不同。因为主权只有在例外状态才会显现，而这就是“旧宪法被摧毁、新宪法诞生”的时刻，在这种情况下，制宪权不过就是主权的伪装而已。{15}
在阿伦特的著作中并没有明确分析制宪权与主权的关系。但是从她对主权的论述可知，她把主权没有好感：从长远来看也许最伟大的美国政治变革就是在共和国的政治体内一以贯之地取消主权，这是一种真知灼见，认为在人类事务领域，主权与暴政是一丘之貉。[7]152同时，阿伦特理论的核心就是区分权力和法律的来源，她认为，权力来源于人民，但是法律的来源在于权威而非权力，因为只有权威才能赋予持久性的正当，同时也只有权威才能驯化权力的绝对性和恣意性。按照阿伦特的逻辑，制宪权与主权是不同的概念，即主权旨在说明国家权力的来源，它是一种权力，而制宪权旨在说明宪法乃至法律的来源，它是一种权威。
(二)宪法下的人民主权
即使把主权视为一种权力、制宪权视为一种权威，那么，如何来消除主权(权力)本身的绝对性和任意性呢？现代宪法学有两个手段，一方面要求作为主权者的人民遵守并服从享有权威的制宪者们制定的宪法，从而将主权者驯化；另一方面，则是进一步通过将人民主权转化为国民主权，从而使主权者虚位化。首先，广义上的法治也包括宪法，而现代法治的根本精神就在于讲求一种“去人化(impersonalization)”，即法之上再无具体的人的存在。用Dieter Grimm的话来说，就是用法来消除任何人对人的绝对或恣意的权力。[29]3-4法虽然是由人所制定，但人在制定法的过程中也将自己纳人法的束缚之下。这可以说是法治的一种“作茧自缚”效应吧。德国学者Christoph Müllers 在介绍德国宪政经验的时候曾指出，在1848年之后的德国立宪主义中，法治国相对于民主的优先性，是宪法形式战胜制宪权的关键因素。[3G]101其次，所谓人民主权(popular sovereignty)，是指主权归属于人民，人民是主权的持有者，所以最终最高的决定权掌握在人民手中。这里的“人民”是一种可以客观确认的真实存在，是一群在特定时间、空间下生活的人。所谓国民主权(national sovereignty),是指主权归属于国民。这里的国民是一个超越时间、空间的抽象整体，它包括特定地域内的过去、现在和未来的所有人民。它是由不同世代的人组成的序列，[31]191它的组成死去的人远远多于活着的人。[31]191可见，国民与人民的概念相对，前者是超越实体个人的抽象整体，后者是以现存的具体个人为内容。因此，即使是所有现存的人民集合在一起也不等于国民，也不是国家的主权者，更不用说是所有有选举权和被选举权的选民，他们只是人民的一部分，他们通过选举所表达的意志，并不等于国民的意志。国民主权论认为，所有现存的个人，无论是君主还是选民或议会，都不是主权者，只有抽象的、不可分的国民才是主权者。[31]191从人民主权转化到国民主权，一方面解决了杰弗逊所说的“活着的人为什么要遵守死去的人制定的宪法”的难题，另一方面也使“宪法至上”在逻辑上得以自洽。因为在一国法律体系内，既然宪法具有最高性和优位性，就必须排除由它所建构的国家内部的任何高于宪法的权力。宪法不可能一方面具有优位性，另一方面又允许国民主权在宪法下仍具有实质内涵。所以，国民主权在宪法之下是自我虚位化的，或者如学者颜厥安所说，宪法之下没有主权者。[32]47-80
五、反思制宪权
自西耶斯、施密特、阿伦特之后，制宪权的理论归于沉寂，但是近年来又有复兴的趋势。[33]诚如学者Preuss所说，制宪权既是宪法的创造者，同时也是永远的威胁。[34]164它就像潜伏在现代宪法学理论之下的一座“火山”，时刻都有爆发的可能。为了避免制宪权带来的危险，现代宪法学者提出了三种解决方案：一是制宪权的冬眠说，即制宪权不能常在，宪法制定完之后就进人冬眠期。二是制宪权被宪法所创制的权力吸收，比如修宪权、抵抗权或者将制宪权实定化。三是忽视制宪权，认为宪法正当性的来源不在制宪权，而在于宪法的实施。即使一部来源不正当的宪法，也可以通过后期的宪法解释、宪法修改等宪法革新(constitutional reform)机制被正当化。[35]但是，笔者认为，这三种解决方案都不足以消除制宪权的威胁。首先，冬眠并非永久冻结，终有一日要“醒来”，但是何时“醒来”，冬眠说并无法说明。其次，吸收说的问题在于制宪权能否被完全吸收?如果是修宪权来吸收制宪权，这是不可能的，否则就等于混淆了修宪与制宪之间的根本区别。如果是抵抗权来吸收，也不合适。根据德国基本法第20条第4款，对于任何排除(推翻)德国宪法秩序者，在别无其他救济途径时，任何德国人民皆拥有抵抗权。可见，抵抗权行使的目的是回归原有的宪法秩序，是体现人民对原有宪法的忠诚。[36]163-164这与旨在开创新宪法的制宪权存有根本的差异。将制宪权实定化的代表就是德国基本法第146条，{16}该条本是为了应对东西德统一后制定新宪法的问题，但是1990年东西德统一时并未使用该条款，而是通过东德加入西德的方式，也就是说，德国统一后并未制定新宪法，而是把西德基本法作为统一后德国的宪法。原因是该条并没有得到西德的政治力量和宪法学说的支持。所以，基本法第146条当前成为一条“无功能的规范”。再次，将宪法正当性的关注点从制宪权转移到宪法制定后的实施，这是一种实用主义的策略，但无法从根本上解决制宪权的问题。同时，日后的宪法革新也不可能完全祛除过去宪法的内容，否则又等于混淆了宪法修改与宪法制定。所以，就笔者看来，只有祛除制宪权的权力属性，而将其转变为一种权威，才能实现宪法的“正当创建
   【注释】

   {1}比如，罗德岛州并没有派代表参加制宪会议，新罕布什尔州代表在制宪会议召开几周后才姗姗来迟。制宪会议的55个代表中实际上签署文件的只有39人，13个州总共不到2000人投票通过了宪法。参见[美]达尔：《美国宪法的民主批判》，佟德志译，东方出版社2007年版，第1-2页。宪法制定过程中的不民主现象也被学者Jon Elster的研究所证实，他在对许多国家制宪的过程分析之后发现了两个悖论：一个是实际的制宪过程普遍与好的制宪相背离。另一个是制宪往往都发生在危机来临的情况下，包括经济危机、革命、政权崩溃、战败、战后重建、殖民地解放运动。参见Jon Elster, Forces and Mechanisms in the ConstitutionMaking Process, Duke Law Journal,45(1995).
{2}洛克林认为，最早将制宪权带入现代政治概念核心的是马基雅维利。后者指出，在每一个共和体制中都存在两种不同的力量，即平民与上层阶级。所有利于自由的法都是在这两者的冲突中提出的。参见Martin Loughlin,The Idea of Public Law, Oxford University Press,2003, p.102.
{3}施密特将决断主义和规范主义作为法学思维的不同模式，参见[德]施密特：《论法学思维的三种模式》，苏慧捷译，中国法制出版社2012年版。
{4}这可以说是施密特与西耶斯的最大不同，所以施密特认为除国民外，上帝、君主甚至少数组织都可以成为制宪权的主体。而西耶斯从自然法的规范论立场出发，认为只有国民才能拥有制宪权。
{5}由于对施密特在1933年依附纳粹表示震惊，一辈子致力于批判极权主义的阿伦特从未直接讨论施密特的著作，所以这种批判更多是思想意义上的。参见 Andreas Kalyvas,Democracy and the Politics of the Extraordinary: Max Weber, Carl Schmitt and Hannah Arendt, Cambridge University Press,2008, p.194.学者萧高彦将其称为阿伦特与施密特之间的“隐蔽对话”。参见萧高彦：《共和主义、民族主义与宪政理论：鄂兰与施密特的隐蔽对话》，《政治科学论丛》2006年第27期。
{6}关于施密特决断论的来源，有两种观点，一种认为来自于施密特对于法规范与法实践、法实现之间对立的认识。参见张旺山：《施密特的决断论》，《人文及社会科学集刊》2003年第15期。另一种认为来自于马基雅维利的政治创建(founding)论。参见萧高彦：《共和主义、民族主义与宪政理论：鄂兰与施密特的隐蔽对话》，《政治科学论丛》2006年第27期。
{7}施密特称颂法国大革命的原因在于，他认为法国人民为自己制定了一部宪法，透过制宪的行动，法国人民对存在的特殊政治类型和形式做出了决断。而美国革命时，人们没有将那种为国家和社会奠定基础的社会契约与针对自身的存在形式而采取的自由的政治决断行为区分开来。因为施密特认为，社会契约与宪法不同，前者旨在使人民结成政治统一体，而后者是拥有政治行动能力的人民制定出来的，也就是说社会契约先于宪法。参见萧高彦：《西耶斯的制宪权概念》，载吴庚主编：《吴庚大法官荣退论文集》，台湾元照出版公司2004年版，第87-88页，第68页。这其中的根源就在于，法国大革命之前，法国已经是一个单一民族，即分散的人民已经凝聚成民族这个统一体，而美国革命并不具备该条件。相对于施密特乃至西耶斯关注如何将人民凝聚为民族这个统一体，阿伦特关注的则是凝聚的方式是否正当的问题。她曾说，法国革命者不懂得如何区分暴力与权力，相反，对美国革命者来说，只有当人们走到一起，并通过承诺、立约和相互誓愿来缔结契约的情况下，权力才会产生。只有这种建立在互惠性和交互性基础之上的权力，才是真正的权力，才是正当的。参见Hannah Arendt, On Revolution, Penguin Books,1963，p.180.
{8}关于这一点，参见汪庆华：《费城制宪会议和人民主权：一种合法性解释》，载《思想与社会》编委会主编：《现代政治与道德》，上海三联书店2006年版，第1-57页；张福建：《人民与制宪：马萨诸塞州制宪(1776-1780)的经验及其意义》，载李强主编：《宪政与秩序》，北京大学出版社2011年版，第50-68页。
{9}萧高彦教授说，阿伦特的观点是“权威存于宪法”，笔者认为这是误读。首先，通读阿伦特的著作并未出现“权威存于宪法”的表述。其次，将权威赋予一个文本、一个物体，在逻辑上也说不过去。而且，阿伦特后来曾说，权威存于最高法院，因为她认为最高法院是一个连续开会的制宪会议，由此也可以反证“权威在于制宪者”的理解。当然，最高法院能否作为制宪的权威，后面再讨论。
{10}科耶夫讲“反抗的可能性”是为了区分神的权威和人的权威。他说，在神的影响下，人的反抗是绝对不可能的，相反，在人的权威影响下，反抗必然是可能的，但是由于自觉地和自愿地放弃这种可能性，反抗没有实现。参见[法]科耶夫：《权威的概念》，姜志辉译，译林出版社2011年版，第11页。
{11}学者William E. Scheuemian也批评阿伦特将美国最高法院作为权威的观点，当然他批评的主要理由是最高法院并不足以成为权威。参见 William E. Scheuerman, Revolutions and Constitutions: Hannah Arendt,s Challenge to Carl Schmitt, in Law as Politics: Carl Schmitt,s Critique of Liberalism, edited by David Dyzenhaus, Duke University Press,1998，pp.269-271.
{12}根据施密特的观点，制宪议会的特点在于：(1)先前宪法创制的权力解散；(2)公众选举或支持的议会拥有大量权力；(3)该议会产生一个临时政府；(4)宪法提供了一个全国性的公民投票；(5)在宪法被批准之后，制宪议会解散，随之适时地建立宪法下的政府。
{13}关于英国宪法是自发产生的这一点，洛克林认为，英国历史上仍然存在制宪，尽管是部分和零碎的，通过压制制宪权被很好地伪装起来。首先，国王权力的正当性从神赋变为来自于人民。其次，人民被认为是最终的主权者，他们保有推翻政府来追求他们的共同利益的权力。但是，1660年的王权复辟对人民主权和人民是制宪权的所有者表示不信任，转而支持议会是人民真正的代表。由此，制宪权的地位下降以至于被隐藏，转而成为议会权力和程序的一部分。17世纪末期，议会成为宪法的推动力并享有最终的制宪权，到了18世纪，基于对法国大革命经历的害怕，议会精英主义得到了进一步加强。参见Martin Loughlin,Constituent Power Subverted: From English Constitutional Argument to British Constitutional Practice,in The Paradox of Constitutionalism: Constituent Power and Constitutional Form, edited by Martin Loughlin and Neil Walker, Oxford University Press,2007, p.45.美国学者 Michel Rosenfeld进一步认为，英国的这种把制宪权变成宪法创制的权力的模式有优点也有缺点，优点是宪法被描述为成长的而非制定的，从而具有深厚的传统。缺点是这种传统与立宪主义产生冲突，宪法与普通法律之间的模糊界限很容易被操纵。同时，制宪权与宪法创制的权力的合并也造成了制宪权不局限在立法机关手中，也可以在致力于法律解释的司法机关手中。Rosenfeld 用以色列的例子来说明，以色列没有成文宪法，但是最高法院在Migdal案中赋予议会的两个法律(职业自由以及人性尊严和自由)宪法地位。也就是说，法院在进行实际的制宪。参见 Michel Rosenfeld,The Identity of the Constitutional Subject: Selfliood, Citizenship, Culture and Community, Routledge,2010，pp.188-208.
{14}所以，Raz说，排他性理由并不是要求我们不去考虑其他理由的理由，而只是要求我们不要基于其他理由而行动的理由。参见 Joseph Raz, The Morality of Freedom, Oxford University Press,1986，p.39.
{15}学者萧高彦根据另一位学者张旺山的划分，将施密特的决断论分为主权决断和政治决断，并且认为制宪权属于政治决断的范畴，参见萧高彦：《共和主义、民族主义与宪政理论：鄂兰与施密特的隐蔽对话》，《政治科学论丛》2006年第27期。该观点将制宪权与主权作为不同的决断来处理，似乎制宪权与主权在施密特的学说中是不同的东西，笔者认为十分不妥当。主权决断(即决定例外状态)和敌友决断(即划分敌友)是“一体两面”，前者说明了决断的时机，后者说明了决断的内容。如果是两个决断，那就不符合决断的“绝对性”特征了。
{16}该条规定，在完成德国之统一与自由后适用于全体德意志人民之本基本法，于德意志人民依其自由决定制定之宪法生效时失其效力。

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