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标题: 刘德良：质疑最高法院3Q反垄断诉讼判决（下） [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-11-12 17:35
标题: 刘德良：质疑最高法院3Q反垄断诉讼判决（下）
关于用户对被上诉人在交易上的依赖程度问题，最高法院认为，被上诉人腾讯的QQ软件并非用户使用即时通信服务的必需品,用户可选择的即时通信软件种类较多，且获取即时通信软件和服务的成本很低，不存在妨碍用户选择和转换即时通信服务的显著经济和技术障碍。即使被上诉人拥有较高的市场份额，也难以形成用户对被上诉人的较大依赖。即时通信领域的客户粘性也未显著增强用户对被上诉人的依赖程度。
在我看来，最高法院关于QQ并非用户使用即时通信服务的“必需”品，用户获取其他即时通讯软件和服务的“成本”很低，不存在妨碍用户选择和转换即时通信服务的“显著经济”障碍，即使腾讯公司拥有较高的市场份额，也难以形成用户对其业务的“较大依赖”等观点实际上是对腾讯公司的业务模式及其对用户的粘性和用户选择退出QQ的成本缺乏应有的认识。在此情况下，我们无需考虑有无可选择的其他即时通信软件及服务，而只需考虑QQ用户的实际规模及其退出成本。在大陆地区拥有八亿QQ用户的情况下，以叠加式或分层式业务模式为特点的腾讯业务平台实际上不仅是个庞大群体的社交平台，而且，腾讯公司的其他后续业务都是建立在QQ即时通信业务基础上的。有鉴于此，腾讯公司的QQ用户退出成本至少包含三个方面的内容：一是丧失继续使用其它腾讯公司业务所带来的损失，即某一用户退出QQ后无法再继续使用其基于QQ而申请开通的其他后续业务，如腾讯游戏、财付通、拍拍等；二是既有QQ社交圈子搬家的成本，即对于某一用户而言，除非其他QQ通信圈子里的其他人同时退出并同时选择另外一种新的即时通信服务，否则，一旦他退出后，就无法跟其他QQ通信人保持方便的联系。三是以后交友的机会成本，即某一QQ即时通信用户在考虑是否要退出QQ的时候，他/她还必须考虑到这样一个事实，即现今的社会上绝大多数人都在使用QQ，因此，他/她如要退出QQ的话，那么，将会对他/她今后的社交活动带来极大的不方便，他/她将无法与使用QQ的潜在交往对象认识或进行有效交往（即社交机会的损失）。
关于其他经营者进入相关市场的难易程度。最高法院认为：首先，对于认定是否具有市场支配地位而言，重要的是市场进入以及扩大市场占有率的容易性。低市场份额并不当然意味着较弱的市场竞争约束力，只要能够迅速进入并有效扩大市场，其就足以对在位竞争者形成有效的竞争约束。其次，本案证据表明，在被上诉人占有较高市场份额的时间里，每年都有大量的符合行政许可条件的境内经营者进入即时通信领域，且不少经营者在短时间内就迅速建立起足以支撑其发展的市场份额。这些实际发生的成功进入实例有力地证明，被上诉人所在的即时通信服务市场进入较为容易。
在我看来，最高法院的这种观点是恰恰是避重就轻，颠倒因果关系的做法：如前文所述，互联网企业竞争的本质是业务平台之间的竞争，而不是某一种或两种具体业务之间的单独竞争。对于某一互联网企业而言，其业务平台是由具有一定规模和粘性的用户群体构建起来的，一旦其平台建立起来后，新增一个或仍然维系某一服务的边际成本几乎为零。因此，不能用某些互联网企业可以轻易进入即时通信市场而否定腾讯公司在即时通信领域的垄断地位。同时，还应该看到，在这些后进入即时通信业务的企业用户里面，绝大多数同时又是QQ用户。因此，假如将来有一天腾讯公司再度使用“二选一”行为的话，可以想象这些公司的用户不得选择继续留在QQ上。
关于腾讯公司实施不兼容行为、迫使用户进行“二选一”行为本身是否意味着其具有市场支配地位。最高法院认为，腾讯公司实施“二选一”行为仅仅持续一天即导致其竞争对手MSN当月覆盖人数增长2300多万，多个竞争对手争抢即时通信服务市场。这一事实比较有力地说明被上诉人在即时通信服务市场上并不具备显著的市场支配地位。
我认为，最高法院的这一观点是在偷换概念。在3Q大战的问题上，应该比较“二选一”后腾讯公司和360公司各自的用户流失数量，而不是简单地用局外的MSN当月增加的人数作为衡量指标。实际上，作为局外的MSN本身的用户数量增加与腾讯公司的用户流失之间的是否具有直接关系本身很难认定。即使拿MSN的用户增量作对比的话，也应该把其新增的用户数量、其在中国大陆的用户总数跟腾讯公司“二选一”后的用户数量作比较的。据此，如果MSN的用户增加数额及其增加后的大陆用户数量远比腾讯公司小的话，那么就可以断定腾讯公司具有支配地位，否则就可以断定腾讯公司不具有市场支配地位。如果抛开MSN的话，法院应该考虑对比腾讯公司和360这两个公司在“二选一”后各自的用户流失数占其各自之前的用户总数比例以及对二者用户流失后剩余用户数的对比关系。如果360公司的用户流失比例远远大于腾讯公司，且腾讯公司流失的后剩下的用户数仍然远远大于业内其他公司的话，则可以说明腾讯公司在互联网企业领域的市场支配地位。显然，最高法院拿一个局外人的与本案讼争行为没有直接关系的MSN的用户数量变化来佐证腾讯公司不具有市场支配地位的做法，其结论的合理性实在难以令人信服。
关于被上诉人是否构成反垄断法所禁止的滥用市场支配地位行为的问题，最高法院认为，判断经营者是否构成滥用市场支配地位，需要综合评估其行为对消费者和竞争造成的消极效果和可能具有的积极效果。反垄断法所关注的重心并非个别经营者的利益，而是健康的市场竞争机制是否受到扭曲或者破坏。
关于被上诉人实施的“产品不兼容”行为（用户二选一）是否构成反垄断法禁止的限制交易行为。最高法院认为，首先，被上诉人为排除、限制即时通信服务市场竞争而采取“产品不兼容”行为的动机并不明显。其次，被上诉人实施“产品不兼容”行为仅持续一天，却给其所在的即时通信服务市场带来了更活跃的竞争，对安全软件市场造成的影响也极其微弱。这一方面说明被上诉人实施的“产品不兼容”行为不构成反垄断法所禁止的滥用市场支配地位行为，也从另一方面佐证了被上诉人不具有市场支配地位的结论。
笔者认为，最高法院的上述观点是值得商榷的：一方面，虽然反垄断法的重心不是个别经营者的利益，而是健康的市场秩序和消费者权益。但是，这并不意味着法官在面对仅仅是针对某一特定市场主体的限制竞争行为时无视其作为直接和唯一受害者的利益保护问题。如果对一个直接、唯一的受害者利益都不保护的话，那么又何谈保护整个市场秩序！事实上，3Q大战不是两个服务领域的竞争，而只是腾讯公司和360公司、两个企业两个平台之间的竞争。腾讯公司的“二选一”所针对的根本既不是即时通信市场，也不是整个安全软件服务市场，而只是特定的市场主体---360公司。因此，法官试图通过偷换概念来无视作为唯一受害人的360公司的合法正当利益保护问题显然是有失公允的。与此同时，腾讯公司的“二选一”不仅仅伤害了竞争对手的正当权益，而且还侵害了消费者（包括腾讯公司和360公司的用户）的合法权益---选择权和交易权。很遗憾，在最高法院的判决理由中不仅无视作为市场主体的360公司的公平竞争权，同时也却忽视了消费者合法权益保护关于这一重点！
另一方面，如前所述，互联网企业之间的竞争不单是一种具体业务之间的竞争，而是业务平台之间的竞争；当时的3Q大战表面上看似乎是即时通信和安全软件之间竞争，但实际上是两个平台之间的竞争。因此，最高法院关于‘被上诉人为排除、限制即时通信服务市场竞争而采取“产品不兼容”行为的动机并不明显’的说法显然是在顾左右而言他。3Q大战时，腾讯公司试图通过“二选一”来让同时是二者的用户来通过选择腾讯而放弃360，使360公司的用户流失。因此，腾讯公司当时的“二选一”目的不是排除、限制即时通信服务市场而是直接打击竞争对手360公司。显然，最高法院的这种理由是站不住脚的，也是缺乏对互联网企业竞争本质的正确理解。
最后，在我看来，最高法院关于‘被上诉人实施“产品不兼容”行为仅持续一天，却给其所在的即时通信服务市场带来了更活跃的竞争，对安全软件市场造成的影响也极其微弱，并以此说明被上诉人实施的“产品不兼容”行为不构成反垄断法所禁止的滥用市场支配地位行为，被上诉人不具有市场支配地位的结论’的观点也存在严重的问题：从我国反垄断法基本法理和我国反垄断法的有关规定来看，作为滥用市场支配地位的限制竞争行为，其行为持续的时间长短不是认定是其否构成限制竞争的要件，而是在确定责任大小时的考量因素。显然，最高法院以“二选一”行为持续为一天而不构成限制竞争行为的观点是错误的。毫无疑问，“二选一”在法律上应该被认定为限制竞争行为，而这种限制竞争行为只有居于市场地位的企业才可以实施。按照正确的逻辑认识应该是“只有居于市场支配地位的企业才具备实力采取限制竞争的行为，限制竞争的行为是一种滥用市场支配地位的违法行为，而腾讯公司的‘二选一’行为是一种限制竞争行为，因此，腾讯公司（3Q大战时）存在滥用市场支配地位的违法行为”。这也佐证了笔者前文分析所得结论，即腾讯公司的用户数量及其特有的业务结构使得腾讯公司成为中国大陆地区最竞争优势和最具垄断地位互联网企业。如果按照最高法院关于“腾讯公司给即时通信服务市场带来了更活跃的竞争”的观点进行逻辑推理的话，我们应该可以得出这样的结论，即腾讯公司当初的“二选一”行为是合法的，值得推广的！另外。最高法院关于‘腾讯公司“二选一”对安全软件市场造成的影响极其微弱’的观点又是一个偷换概念的做法：因为3Q大战不是两个产业的竞争，而是两个性质相同的互联网企业之间的竞争，尽管当时直接导火索是腾讯QQ和360的安全软件业务竞争，大实际上是两个业务平台之间的竞争。实际上，腾讯公司的“二选一”所针对的是360一个公司而非整个安全软件行业或市场。可见，最高法院的这种观点是令人费解的。

刘德良亚太网络法律研究中心主任（）北京师范大学法学院教授

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