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标题: 谢晖：法治与法制现代化 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-10-31 18:50
标题: 谢晖：法治与法制现代化
流浪者按：本文应某刊之约而写，主要是对法制现代化和法治现代化两个概念的辩证，但愿对相关学术研究中的概念梳理有所帮助。


倘若把现代化一分为三，即物质（经济）现代化、文化（人）现代化和制度（法制）现代化的话，那么，法制现代化三居其一，且是其它现代化得以持久进行、并保存其果实的基本制度—规范手段。但学理上对我国法制现代化的研究往往似是而非，有些概念尚待厘清。

一、法制现代化还是法治现代化？

首先面临的问题是我国究竟是在推行法制现代化还是法治现代化？“百度学术”表明，以法治现代化为题的相关中文文献达到22000余篇，而以法制、法律或法律文化现代化为题的相关中文文献达到23000余篇，两者大体平均。但在学术研究或政策表述中是不是两者可以通用？倘若不是，那么，究竟运用那个词汇更妥帖？这需要回到法制和法治这个老话题中。

简而言之，法制是统治者“运用法律”的治理艺术，而法治是一切主体“根据法律”交往的治理技术。艺术的特点是变幻莫测、出神入化，而技术的特点是循规蹈矩、亦步亦趋。在社会治理中涉及一些、甚至有很多法律，至少是文明时代以来人类历史的常态，但在社会治理中唯法是尚，却是近代以来才有，也在当今世界并未被普及的事。法制不必强调“君臣、上下、贵贱皆从法”（管仲语），甚至还可像韩非子那样，尽管为天下人制定严格的法度，然而帝王可以操君人南面之术：“术者，藏之于胸中，以偶众端，而潜御群臣者也”！但法治却要求在法律面前人人平等，无论对君上，还是对臣下，一断于法是其通例。即便法律中的“特权”条款，也建立在职官流动性的平等基础上，以世袭为前提的特权条款尽管在君主立宪的国家仍然存在，但限制愈益明显。显见，法制是个在前现代社会就业已存在的事实，而法治主要是现代社会的产物——尽管在前现代社会的某些时期，也存在过与法治接近的治理技术，特别是在古代雅典城邦和罗马共和国时期。

由此必然引申而来的问题是：法治作为社会和国家治理的方式，它是人类制度变革的重要结果，是从人类“有制度”向“好制度”进化和变革的结果。因之，对那些已经实现了法治的国家而言，法治已然是制度（法制）现代化的完成时；对那些尚没有实现法治的国家而言，法治则是制度（法制）现代化的进行时，是制度（法制）现代化的目的。这样，法制现代化和法治现代化这两个词汇间就有了明显区别。对正在追求法治的国家而言，因为法治是其基本目标，是法治现代化的完成式，因之，运用法制现代化这个词更为妥帖；但对已然实现了法治的国家而言，毕竟法治并非静止不变的存在，在法治的框架内，仍会因时移世易或制度缺陷而进行微调、改革，但这种改革能否用现代化这样的名词来表述，换言之，是否存在法治现代化这一事实？还需仔细斟酌。要这个问题的解决，需要从现代化一词谈起并深入到对法律进化形态的探究中。

二、超越性法律进化与框架性法律进化

现代是传统的对称，现代化即是对传统的取代和超越。如果说传统社会在经济上是农业社会、政治上是专制社会、文化上是一元社会、规范上是法制社会的话，那么，现代化就分别是在经济、政治、文化和规范上由工业经济、民主政治、多元文化和法治规范替代和超越农业经济、专制政治、一元文化和法制规范的过程。因此，现代是接续传统发生和发展的，而不是传统的割裂。与此同时，所谓现代化了的存在，在社会发展面前，也可能转变为传统，从而需要进一步现代化。譬如因为信息科技的发达，工业文明就有了新的目标定位，有了更新的现代化指标；因为生物科技的发展，农业文明也有了更新的需要和现代化的新指标。

那么法治是否如此？如果美国人塞尔尼茨克和诺内特所说法律的三种形态——压制型法、自治型法和回应型法是法律进化的一般规律的话，那么，则完全可以说对法治后发达国家而言，法制现代化就是从压制型法向自治型法的转型。而对业已实现了法治的国家而言，更进一步的发展则是从自治型法向回应型法的转型。后一转型，自然可以称之为法治现代化过程。不过一方面，它的范围局限在法治框架内，是法治框架内的一种转型，而不像从传统法制到现代法治的转型一样，必须是超越法制框架的转型。另一方面，它的手段是渐进的改革，而不像从传统法制到现代法治，大体上是一种具有革命性的变革。再一方面，它的目标，是从精英化的规则治理转向大众与精英互动的、回应型的规则治理，而不像从传统法制到现代法治的转型那样，是从以权力为最终根据的治理转向以法律为最终根据的治理。

凡此种种皆表明，法制现代化这个词所表达的是一种具有超越性的法律进化运动，它意味着人类治理方式的根本转型——从“有权能使鬼推磨”的权力治理转向“于法有据，方为有理”的规范治理。哪怕最高权力阶层，其所作所为必须据法而行，无论什么人、什么组织和什么利益集团，都不能摆脱“违法必究”的结局，毫无疑问，这是一种超越了法制框架的“超越性法律进化”。而法治现代化这个词是在法律治理的基础上，进一步完善这一治理的方式和策略，把法律治理从主要由精英的规范治理伸展为精英和民众互动的规范治理。所以，这是一种局限于法律框架内的“框架性法律进化”。名称不同，两者的意涵也自然有别。

三、法治追求与我国的法制现代化

众所周知，我国正在艰难地寻求迈向法治的路径，在决策和口号上对法治的追求已经成为中国政治体制变革、社会—国家治理转型的基本目标。然而，决策和口号并不一定会立马化作法治的现实，反而长久以来权治的惯性非但不能一蹴而就地克服，而且还会在条件具备时转换为对法治目标的支配力量，轻车熟路地把法治目标代入到权治结构中，结果或许是“播下了龙种，收获的却是跳蚤”。这种情形，在正在开拓法制现代化之路的一些法治后发达国家中不时可见。埃及、泰国以及乌克兰最近围绕着宪政问题的反复、博弈和倒退可谓明证。

而我国的法制现代化，在思想建设上虽然可以追溯到西学东渐，追溯到严复等一系列启蒙思想家，在制度建设上可以追溯到戊戌变法和清末新政，追溯到康梁、沈家本等杰出思想家，但因为百多年来国家的战乱和动乱，尚未来得及认真消化这些思想和制度，结果这些思想和制度举措，不过是在“城头变换大王旗”中曾经插在城头的一面面旗子而已。此后无论在民国时期，还是在共和国以来，法制现代化的脚步总受困于社会的动荡不宁。直到“文革”结束，我们才有机会进一步审视法制现代化问题，然而，这一审视过程，也是一波三折。

在一定意义上，无论清末民初所开的法制现代化思想、制度，还是改革开放以来所辟的有关“人治”、“法治”，“人权”、“主权”等问题的学术讨论、十多年前明文宣布的“依法治国，建设社会主义法治国家”以及新近“十八届四中全会公报”对“全面推进依法治国”的设想等，都是在内忧外患的压力之下所展开的思想和制度探索。在我国固有的传统中，尽管有发达的法制和法文化，但基本上停留在“压制型法”的状态。现代法律的自治性还远没有呈现。只要社会有风吹草动，就动辄把法律抛诸九霄云外，这仍是处理重大问题的常态。执政活动、行政活动中政策高于法律、讲话优于法律、临时性举措先于经常性规范的情形更属经常。对违宪行为至今无有效有力的追责手段，司法独立这一象征着法律自治性的基本制度还远未建立……因此，我们在很大程度上仍处于法制的“前现代”，法制现代化正在进行中，法治这一不仅令法律人魂牵梦绕，也让社会大众、国家精英共识越来越多的社会—国家治理方案正在努力推进中。依法治国（法治）的法律自治性目标还是我国法制现代化的基本追求。

既然法治尚是我国所追求的任重道远的目标，则表明我国还没有进入法治现代化阶段，也不存在在自治型法律基础上向回应型法律推进的任务。尽管回应型法的需求已经在我国有所呈现，但只要以法律自治性为目标的法治这一法制现代化的任务还没有完成，就不可能升级换代到法治现代化问题。所以，目下我国只存在法制现代化，而不存在法治现代化。故而探讨当今中国的法治追求，以法制现代化来表述比用法治现代化来表述要更为妥帖。
      如上表明，在制度现代化的研究及相关政策解释中如何运用妥帖的概念，是需认真斟酌的重要问题，毕竟“名正言顺”，否则，学者们耗时费工所研究的内容和成果，就可能和所要解决的实际间离题太远：无助于解决问题倒在其次，但对解决问题产生误导就无功反过。

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