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标题: 刑法的诱惑 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-9-2 08:41
标题: 刑法的诱惑

当代著名刑法学家张明楷教授曾经讲过：“法学是一门施展才华、满足自尊、唤起激情、伸张正义的学科。刑法学也不例外。”在我看来，刑法学不仅不是例外，反而是法学这门学科如上特质的最为集中的展现。
在工大法律系，民间流播着一个非正式的“小传统”，即偏好刑法（兼及刑事诉讼法）——我将之称为法学院的“偏科”现象。细究起来，“重刑”惯习的支援性理据有三：先入为主。《法理学》课堂上首先讲到的就是“灋，刑也。平之如水，故从水；廌，所以触不直者去之，从去。”与“刑”打了个照面，难免不受其影响，此其一；其二，“从众心理”。通过多方面途径了解及民间口耳相传，在法律系历年报考研究生的学生中初次报读刑法或刑事诉讼法专业占比较意义上的多数（法理学似乎紧随其后）；其三，连带效应。法律系每年的规定动作“模拟法庭”（全校公演）活动案例选取，多为刑事案件。因为表演性强，唇枪舌战，交锋激烈，参与审判的学生积极性高，观众也看得过瘾，痛快！在法律系学习期间，就我个人而言，亦难自绝其外，与众多同学一样，那年时常“自我感觉”法理宪法枯燥空洞，民商经济鸡毛蒜皮，行政法与行政诉讼法中所高谈阔论的“民告官”太不现实，而“三国法”（国际法、国际私法、国际经济法）恐太遥远，实在不比刑事法律的阵容庞大，对抗性强，思辩性强，八面威风——刀把子、大盖帽、人民民主专政的工具，都是一种“力”的表现，加之一代代先辈学人构筑起来的较为精致的刑事法律理论大厦，刑法学/刑事法律科学由此充满了无穷的诱惑。
有“小传统”，也有刑法课堂，二者呈现出来的是一种互构的风景。当年，根据学校教学安排，刑法学是分作“总论”、“分论”两门课程在连续的两个学期中学习的。第一学期讲刑法总论，由时任法律系主任有亮教授主讲——这是法律系的惯例，有亮教授遂当然地成了我们刑法知识的启蒙老师。有亮教授是一位严肃并严谨的师者，形神举止间透射出一股高度理性与凌厉冷竣之气，让台下的我们无不心生敬畏，不敢接近一步。那时候，我们似乎模糊地从有亮师身上印证了传说中的所谓“严刑峻法”。正是在这样一种气场中，有关于刑法基础论、犯罪论、刑事责任论（刑罚论）、罪刑关系论等，有亮教授讲解得一丝不苟，且充满激情。也正是在有亮教授的刑法课堂上，我们开始接触并尝试着跟着他去理解刑法的内在精神、基本架构、核心要素等，我们也从有亮教授的条分缕析、娓娓道来中知悉了法界怪才邱兴隆教授的传奇人生及其学术作品、思想精要，以及贝卡利亚的天才式作品《论犯罪与刑罚》、龙勃罗梭片面但不失深刻的“天生犯罪人论”等，还有中国刑法学界的“死刑存废之争”、刑事政策、刑事和解等刑法学理论前沿议题。可以毫不夸张地说，有亮教授是“播种者”，也是“燃灯者”，他在我们的心田播下了宝贵的刑事法治的种子，也为一部分同学迈向刑事法律研究的学术求索之路点亮了一盏灯。
刑法总论讲授结束后，原本以为分论部分亦是由有亮教授主讲，新学期查询课表发现并非如此，“刑法分论”由贾老师担纲。不过，倒是在刑事实体法/刑法学学习结束后紧随而来的刑事程序法/刑事诉讼法课程又回归了有亮教授的课堂，记得，那时的有亮式刑事诉讼第一课是从观看并讨论《刮痧》这部电影开始的，并分享了辛普森案。而贾老师刑法分论的授课风格与有亮教授是截然不同的，我想，除去刑法总论分论本身有异外，学人的个人经历在其中发挥了虽然不是唯一但绝对重要的作用。贾老师学缘结构不很复杂，本科就读于工大流体与动力工程学院流体机械工程系，后考入安徽大学法学院，获法律硕士（JM）学位，“从校门到校门”，折回工大法律系执教，同时，也以兼职律师身份在中国律师行业中摸爬滚打。从工学学士转身法学硕士，在我国当前法学教育传统模式下，显得有点玩世不恭、不务正业、不伦不类，可这如果放在英美普通法教育框架内，却是修读法律的必经道路。贾老师的选择是大胆的，堪称走了条不同寻常的路！至于他为何如此大跨度地纵身跳入“法学的池塘”，贾老师没有主动提起，我们也不敢问，其因遂至今不详之。只是，刑法课堂上下，在偶尔兴起之时他会与我们轻松谈及些许在母校工大读书学习时的老故事，还有，他说他原来也住6号楼……
时至今日，还很是清晰地记得贾老师站在讲台上的模样：中等个子，身材偏瘦，肤色偏黑，一副眼镜架在鼻梁上，但神态却显得很是精干。说着一口标准的普通话（略带一丁点甘肃口音），声音清脆宏亮，讲起课来抑扬顿挫。讲“刑法分论”，总不免旁及“刑法总论”知识概要，但这时所提及的刑法理论不应被视为一种不必要的重复，而是一种“温故而知新”，一次刑法知识提升的过程。第一节课上，我们就从贾老师的讲授中知道了刑法学界陈兴良教授的大名。因为，贾老师郑重地引用过陈兴良教授的一段话：“刑法学是以犯罪为研究对象的，犯罪是一种恶。因此，刑法学可以说是一门研究恶的学问。正因为刑法学研究恶，才要求我们的研究者有一种善的冲动。在刑法学研究中，通过观察与剖析恶，使我们更加向往与信仰善。”这段话在后来几乎成为我们的刑法课堂格言，而陈兴良教授的著作，如《刑法哲学》、《刑法的人性基础》、《刑法的价值构造》，在贾老师的引介之下，被同学们争相传阅，班里迅速掀起一股“陈兴良热”，一个溢出效应是，那些久久覆盖在学校图书馆与学院资料室所收藏的几多陈氏著述上的尘埃一时间被一双双稚嫩的手拂拭去了不少——我们当了一回“清洁工”。也正是因为师生年龄相差不是很大，还另有一层“校友”身份，我们与贾老师之间往往能找到不少共同话题，距离也拉近了不少——这一点是与有亮教授的刑法课堂存在显著差异的。同时，贾老师授课的语言风格与信手穿插的刑事案例（部分是他亲自代理的案子）等，也多合同学们的口味，让我们一边习得了高深缜密的“犯罪与刑罚”的知识，也一边体认到了一种强烈的被尊重感，以及难能可贵的平等商谈、敢于质疑、相互辩驳的课堂民主之风。由此，大家都很是乐意去学习刑法、思考刑法，进而理解“刑法的精神与范畴”，在头脑中慢慢萌生出一些与刑法有关的问题，开始新的刑法思考的历程。刑法课堂的精彩与魅力，不仅因源于此，还有赖于贾老师的一门略显另类、当事人未必承认的“绝技”。那时，贾老师的烟瘾是比较大的（不知现在是否戒除？），课间多是要到教学楼走廊找一僻静通风的角落点上一支的，以为解解馋、提提神、松松筋骨。时年班里也有一批烟民，胆子比较大、放得开的，多会尾随而去，名义上是想与贾老师讨教一些刑法问题，实际上是把烟抽到一块去了。贾老师不仅没有训斥这些小烟民，反而当做没看见，一个人静静地“享受”着，有时还会主动派烟，或是互派。最后，在腾云驾雾中，师生神仙般地说着一些与刑法有关无关的话，其乐融融。也许，在他心中，大学应该是自由的，大学绝不能办成龙应台先生多年前在《野火》文集中所说的“幼稚园大学”，青年大学生已长成人，具备完全行为能力，“法不禁止即可为”，凡事有度，明晰边界，对自己言行负责，何必自我设置那么多的规矩？抽烟有害健康，一点不假，但人与人之间，尤其在一种福柯所讲的“知识即权力”的场域中，人格不平等，个体人格得不到独立，那危害的不仅仅是肉体，更害及灵魂。贾老师的“纵容”恰是贾老师在教育理念上的大手笔、大胸怀与大视野，而现在回想起那种场面，颇有些孔子与众弟子游的古典韵味。
还有一件“趣事”在此不得不提。一天下午，贾老师开讲“刑法各论”部分的一个重要罪名——强奸罪。说它重要，是因为这一罪行与暴力、胁迫或者其他手段相随，往往严重侵犯公民（女性）人身健康权利，甚至危及生命，社会危害性大。在现实生活中，强奸犯罪属于常发多发案件，并且因为涉及个人私密，导致案件复杂难办。正因为上述种种，涉及强奸一罪的罪与罚，与盗窃罪、“双抢”罪及其转化型、诈骗罪、故意杀人罪、故意伤害罪、以危险方法危害公共安全罪等罪名一道，往往是每次《刑法学》期末考试、国家司法考试的重点。罪名讲解，罪状、罪名与法定刑是主要内容，其中也包括故意犯罪的停止形态，因为，这是正确量刑的需要，也有助于习刑律者深入认识和科学地把握故意犯罪。贾老师一如往常讲到有关于强奸罪的既遂标准问题，重点提及学界目前存在的三种观点：接触说、插入说与射精说。当贾老师就此三种观点一一做出剖析时，台下不少女同学早已涨红了脸颊并一个个埋头死死盯着课本不敢或不好意思抬头，而此时的男同学，有的若无其事，有的则发出傻笑与坏笑，满屋子弥漫着怪诞的气息。贾老师很快觉察到台下的异样，讲课便停了下来，定了定神，面带微笑对同学们说，大意如下：大家都是成年人，就不要害羞了。关于强奸罪的既遂标准本身是一个严肃的问题，务必严肃对待，将来当你们从事法律工作时，就是要直面这类世俗琐屑之事，此刻抓住最佳时机越是深入理解，越有利于今后工作的开展，最终也越有利于案结事了、胜败皆服、维护社会基本公平正义。你们如果觉得不好意思听的话，那站在讲台上的我也会跟着不好意思的。不过，纵使你们再不好意思，我也还得把这个有关于强奸犯罪既遂与未遂的区分与你们交待清楚，因为刑法上诸如此类标准牵涉到罪与非罪，与人的最可宝贵的自由有关，是天大的事，可能还是人命关天的事，务必好好把握，做到清清楚楚，不要犯糊涂，也马虎不得……那堂课后，我们清楚知道并掌握了强奸既遂的三标准说，知悉了我国立法及司法实践就普通强奸罪采纳的是“插入说”，为体现对未成年人（幼女）的特别保护，针对奸淫幼女行为，则采用“接触说”为强奸犯罪既遂标准。不过，清华大学张明楷教授就此提出了不同观点。在他看来，刑法不能超出必要的范围予以特殊保护：一方面，不能不顾及刑法的公平正义予以特殊保护……另一方面，不可放弃刑法的自由保障机能予以特殊保护（张明楷，《刑法格言的展开》,2013年版,第360页）。同时，张明楷教授指出：对奸淫幼女也应采取“插入说”。奸淫幼女也表现为性交行为，单纯的性器官接触并没有完成性交行为；接触说使奸淫幼女的既遂标准过于提前，导致较轻犯罪（猥亵儿童罪）的基本行为成为较重犯罪（奸淫幼女）的既遂标准（如同将伤害结果作为杀人罪的既遂标准），也不利于正确处理奸淫幼女与猥亵儿童罪的关系；接触说不利于鼓励行为人中止犯罪，也不利于保护被害人的名誉；对奸淫幼女案件的既遂标准采取结合说（“插入说”），也不会降低对幼女的特殊保护；更不能因为“难以插入”而对奸淫幼女的既遂标准采取接触说。（参见张明楷，《刑法学》，法律出版社，2011年版,第783页）一个罪名，一个标准，在贾老师的讲授之下尽显刑法学探索的独特魅力，也道尽了那句老话的精粹：“世事洞明皆学问，人情练达即文章”。时代是进化的，法律是保守的，法律是一项世俗而不庸俗的事业。这仅仅是贾老师在刑法课堂上讲解各罪的一个个案，而整个“刑法分论”的学习，贾老师采用的是“刑法疏议”式讲解，授课紧密围然四百五十二条的刑法典及其几个刑法修正案，依循法条-案例-问题-展望这一路径徐徐展开的。贾老师从各种侧面告诉我们，刑法法律学习、法治理论思考必须接地气、通情理，务求精细，问题要追及根底，否则，将难以适应变动不拘的真实生活世界，司法也将在错综复杂面前止步不前。
“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”偶尔，贾老师会谈到刑事辩护的独特魅力，也同时指出在中国做刑辩律师的种种尴尬与艰难：“为了弱者的权利”（邱兴隆语），“我们律师”（借用张思之先生一书名）一次次戴着沉重的镣铐冒险去赴那假面舞会。真正的法治语境中，律师本应是利用自己的专业知识和技能维护当事人合法权益的神圣职业，但是，明明是维护别人权利的这样一种职业，自身却要时刻面临被追诉的风险，这也是法治转型期的“中国特色”；谈到《刑法》第三百零六条关于辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪时，他的脸上写满了无奈甚至是悲愤。不过，在贾老师的言谈之间，却也还是折射出信心的光芒，并提醒我们也要看到中国法治事业所取得的点滴进步；“法治天下”是我们的梦想，但“中国的事，得慢慢来”。只可惜，多年过去，我国律师的执业环境并未得到明显改观，当某些个案发生时，让人寒心不已。
……
应该说，那些年刑法知识殿堂予我们的诱惑，主要在刑法教义学与刑法哲学层面，刑法的法理探究、刑法本体的理性思辩之气浓郁，如此师者气度与偏好，或与王勇教授论及的陇之秦文化的精神内核的当代传承及陇在中国政治地缘中的特殊的“历史—地理位置”（historico-geographicalspatial ）所孕育出来的“陇派法学”的独特精神气质有关，也彰显了陇籍法学家群体的一个共同特点，即“从事理论法学的学者居多，侧重于法理学关切”（谢晖教授提出）。对此，王勇教授阐发道：“陇籍法学家的这一特点既具有陇之秦文化的历史传承，也内含着陇籍法学家的当代使命。陇之秦文化具有包容、强调国家统一、崇尚法治和创新精神品质在内。侧重于法理学的关切，使陇籍法学家不自觉地，自然而然地传承了包容、强调国家统一、崇尚法治和创新等陇秦文化的优秀精神品质，这与陇籍法学家的家国情怀便有机地统一起来了。”（参见王勇，《“陇派法学”·“西北法学”与中国法学发展》，载于《西部法学评论》2011年第1期）源此，我们的刑法学学习是偏重于规范研究与宏大叙事的，在罪刑实证研究、刑事司法技艺、引入外部学科理论工具，以及比较刑法研究等方面，尚是短板。或许，这已经是求全责备了，脱离了历史的语境。现在讲来，只代表一种“多余的期待”。
一部中国法律史几乎就是一部刑法史，这是中国古代乃及近代很长一段历史中“重刑轻民”的“大传统”，而我等身处工大法律系里栉风沐雨、上下求索而层累起的对刑法偏好的“小传统”，也许并非纯属巧合。梁治平先生对此早有洞察，“一种具有深厚社会、文化基础的观念一旦形成，必将极大地作用于历史，即便在最初的条件已经消失、相应的制度已经改变的情况下，它也可能长久地存留下去，于无形之中影响甚至左右着人们的思想和行为。”（梁治平，《法辩》，中国政法大学出版社，2002：90）在迈向现代民主法治国的征程中，应该要做出改变了。学生时代的偏好，多是“跟着感觉走”，有理由也没有理由。最初的喜好与梦想，也仅仅是最初的喜好与梦想罢了。至于后来、以至最后（其实，很多东西本身没有最后，没有“终结”，都是因偶发因素、主客观情境、时空变幻等而流变）的学术兴趣、研究方向降落在何处，那只能留待给“明天的我”去决断了。谁都想不到，或许，事后想来连自己也倍感意外。还是鲁迅先生说得好：“但在那时那地，我的意见却变化了。”（《鲁迅全集》（第二卷），人民文学出版社，2005年，第317页）在此举偶，如“研究僧”、10号甲楼301舍名士——王兄，偏好从一开始的刑法、刑诉法（本科期间耗近两年之功，独立创作30余万字“刑事诉讼权利保护研究”书稿一本；首次参加研究生考试报考中国人民大学法学院刑法学专业），后转向了与刑法几乎不相干的环境保护法（硕士专业为“环境与资源保护法学”，硕士学位论文题为《法律是如何被“架空”的——“限塑令”分析的法律经济学进路》），如今已归于法学理论、司法理论一域（博士专业为“法学理论”），偏重司法实践的法律经济学分析进路，深受理查德·A·波斯纳、苏力、桑本谦等中外法学家思想影响。而教习“刑法分论”的贾老师，近年来也转向了知识产权法研究领域（在西南政法大学攻读知识产权法学博士学位，这与其工科背景在冥冥中又有着千丝万缕的联系）。这些都是个案，但我想，如此观念与偏好的变迁是具有一定代表性的。
“现在刑法同样不只反对犯罪人，也保护犯罪人，它的目的不仅在于设立国家刑法权力，同时也要限制这一权力，它不只是可罚性的缘由，也是它的界限，因此表现出悖论性：刑法不仅要面对犯罪人保护国家，也要面对国家保护犯罪人，不单面对犯罪人，也要面对检察官保护市民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章。”（李斯特语）刑法及刑法学的诱惑在于保障人权、打击犯罪、保卫社会，既保护无辜，也要保障“有辜”，刑法理应成为犯罪人的一部大宪章，真正做到罪刑法定，有罪必罚，罚当其罪，让每一位公民免受恐惧及多余而不法的惩罚。一个国家的刑事法治文明集中彰显了这个国家的法治水平，而在认真讲求刑法理性、推进刑事法律进步的同时，时代所急迫的、也是这个特殊时代赋予我们学者、法律人以使命的是我们应该更为致力于“私权的呐喊”，我们期待一个私权神圣不可侵犯、私法法律体系发达、公民权利得到全面保障的法治新时代的到来。
——2014年8月18日午后于广州南郊淡月斋
——2014年9月1日，改定于广州

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