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标题: 法律之后—产妇事件进入法律程序之后的预测 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-8-18 17:00
标题: 法律之后—产妇事件进入法律程序之后的预测
湖南产妇事件，经过近两天各类媒体尤其是微博自媒体的狂轰乱炸，湖南当地行政部门终于停止维稳式调解，医患双方正式进行法律程序。这是一个不坏的结局。没错，这只是一个不坏的结局。因为，接下来，我国的医疗损害法律处理程序能否经受公平正义的检验，还是一个未知数。同时，一旦进入法律程序，各类信息将进入相对封闭的通道，公众的注意力将迅速转移。
因此，作为一个专门处理医疗纠纷的资深律师，就我所知，提前对产妇事件进入法律之后进行全景式预测，我将尽量照顾法律之后可能遇到的每一个事实和法律细节。既为普法，也是对目前我国处理医疗纠纷的法律程序进行全方面检视。当然，我的预测更偏重法律程序，这既是因为法律程序更重要，也是因为我和大家一样，所有的医疗细节只能来自公开的媒体。

一、尸检。
本案产妇死亡后，医患立即发生了激烈的冲突，病历也在第一时间进行了封存，病历伪造的可能性不大，所以本文不讨论病历真伪存疑时可能遇到的法律程序。
当然，我特别强调，病历真伪往往是医患面临的第一个激烈的法律冲突，这个冲突贯穿到从调解、起诉、鉴定、庭审到判决的所有程序。病历真伪是法庭审理医疗纠纷案件的最大难点，也是最大弱点。病历伪造对拥有专业知识的医生可谓轻而易举，不仅在诊疗过程随时可能完成，在病历完成之后的数小时之内也能轻易修改，病历一旦被伪造，将可能直接抹掉医疗过失，直接影响随后的医疗鉴定。但是病历伪造也往往百疏一漏，一旦被法庭确定为实质性伪造，即使不存在造成损害后果的其他医疗过失，也可能基于举证责任而被法院判决承担全部或大部分责任。
1、尸体的必要性。据统计，临床诊断与尸检诊断（一般认为尸检诊断是最后的正确诊断）的符合率只有30%，也就是说正常情况下，临床误诊率高达30%。就本案而言，羊水栓塞只是临床诊断，如果生前并未检验产妇血液中是否含有羊水物质，那么这个诊断只是最大可能推测，还需接受尸检的检验。本案产妇显然存在无法控制的大出血，死亡可能也与此有关。产科中能够引起无法控制的大出血的疾病很多，凡能引起DIC（弥散性血管内凝血）的病因几乎都能引起产妇无法控制的大出血，如子宫收缩乏力、胎盘粘连或植入、软产道损伤、凝血功能障碍、产后子痫等，当然也包括最为凶险的羊水栓塞。如果尸检证实产妇大出血的原因不是羊水栓塞而是其他疾病，那么就足以影响对医疗过失的判断。比如，子宫收缩乏力引起的大出血，就与羊水栓塞引起的大出血，在诊疗规范上截然不同。子宫乏力引起的大出血，如果早期切除子宫，康复机率相当高；而羊水栓塞引起的大出血，即使切除子宫，康复机率也相当低。
   2、尸检的时限与提起。考虑到尸体细胞的自溶可能影响显微分析，常温下应当在死亡后48小时送检，冷冻下（注意是零下30度的冷冻而不是4度左右的冰冻）可以延长到一周内。这与刑事法医尸检不同，刑事尸检没有时限限制，因为刑事尸检主要涉及外伤、毒物分析，细胞自溶影响不大。
尸检的提起。首先医院有向患方告知尸检的义务，如果由于没有及时告知而导致尸检不能，医方应当承担相应责任。告知后，医患双方共同委托相应尸检机构，任何一方不配合，都可能承担死因无法查明的责任，如果这个责任影响到最终的医疗过错分析，则可能对医疗损害赔偿承担最终的举证不能责任。本案中，医患双方均同意尸检，似不存在此问题。但如果委托尸检后，任何一方不予配合，则可能导致相应责任的产生。
3、尸体的机构与公正性。医疗纠纷的尸检主要涉及对疾病的病理分析，与刑事司法尸检大有不同，因此承担尸检任务的人员应当是病理科医生，主要来自各个大学的病理系或病理学教研室，也有部分来自各个医院的病理科医生。但实践中，也有部分医疗诉讼的尸检委托社会的法医司法鉴定机构，由法医完成尸检。如前分析，我认为没有临床病理实践经验的法医做医疗纠纷的尸检并不妥，对一些复杂的临床疾病，法医可能限于知识而判断错误。
湖南产妇事件委托哪个机构作尸检，媒体没有披露。我猜测可能是中南大学湘雅医学院或者湘潭大学医学院。
尸检的公正性。尸检不同于医疗损害司法鉴定，其无需对医疗行为是否存在过错、是否与损害后果存在因果关系进行主观的事实判断，尸检用于确定最后的死亡原因，其判断对象主要是尸表、器官和细胞，包括肉眼和显微分析，这些都是客观对象，因此尸检结论基本是公正的。另外尸检制作的病理切片和蜡块需要长期保留（不低于20年），取下的器官虽然一般只保留三个月，但如经医患要求，也可以保留相当长的一段时间，至少在整个诉讼阶段可予以保留。任何一方对尸检结论存有异议，都可以重取标本、重新检验，因此医疗诉讼的尸检结论几乎没有造假的。这与刑事司法尸检大有不同。刑事尸检中，因涉及到致伤原因、死亡时间等主观判断，经常引起异议。
湖南产妇，到底是死于羊水栓塞还是其他病因，在没看到病历前我无法判断；即使看到病历，也只能大致推测。所以只能说一切皆有可能。但有一点可以明确，如果尸检不是羊水栓塞，那么最终的医疗过错鉴定可能有利于患方。

二、医疗损害司法鉴定。
在尸检结束、病历的真实性也经过法庭质证后，90%以上的医疗诉讼都将进入最关键的程序---医疗损害司法鉴定。为什么说只有90%进行司法鉴定程序，这是因为有部分案例可能存在病历的实质性伪造影响司法鉴定而由法院直接根据举证责任予以判决（这个事实的判断主体通常也是医疗损害司法鉴定机构）。医疗损害司法鉴定主要解决医疗赔偿责任在事实上是否成立，即医疗行为是否存在过错，医疗过错与损害后果如死亡或残疾是否存在因果关系。这个事实涉及到医学专业问题，法官常常无力判断，需要借助第三方医疗鉴定机构。
1、鉴定的提起。
医疗鉴定可由医患双方共同委托，也可由医调委、卫生行政部门委托，更多的则是由法院委托，其中由法院委托的鉴定通称司法鉴定。
   不同主体委托的鉴定，由于适用的法律程序不同，可能导致不同的法律后果。最主要的差异是：首先，只有法院委托的鉴定，可以在诉讼中基于证据规则复印到所有病历，而诉前其他主体委托的鉴定，则医院往往以《医疗事故处理条例》的规定而拒绝复印病程记录、会诊记录等主观病历资料。各位观众，医疗鉴定中，病程记录、会诊记录往往是最核心的资料，患方如果在鉴定程序中不能掌握这些资料，则在鉴定听证中处于信息不对称，既难有效指控医疗过失，也难有效反驳医方答辩。其次，只有法院委托的鉴定，事先会对病历进行法律质证，在质证过程中，经过法庭确认的不真实病历将不能成为鉴定检材。医疗损害鉴定，其核心内容就是鉴定专家根据病历对医疗过失进行判断，如果鉴定采用的病历未经质证、真实性未经确认，其鉴定结论是要大打折扣的。
      所以对于医疗纠纷，如果最终决定要通过法庭途径解决，则我强烈建议不要在起诉前进行任何鉴定，除非该鉴定用于判断是否起诉。一切医疗损害鉴定，都应当在起诉、病历质证后，由法院委托进行鉴定。
   湖南产妇死亡事件，目前只是进行尸检，还未走到医疗损害司法鉴定那一步。如果尸检结论出来后，双方仍无法达成调解，则我建议起诉到法院后再进行医疗损害鉴定。
   2、鉴定机构的选择。
      确定要进行医疗损害鉴定后，接下来的重要工作是选择鉴定机构。由于立法的冲突，目前我国的医疗损害鉴定机构大致可分为两类，一类是附属于各地医学会的医疗损害鉴定办公室，也就患方俗称的老子鉴定儿子，其鉴定人员主要来自当地各医院的在职临床医生，分三级，地市级医学会、省级医学会、中华医学会；一类是独立于医学会的各类社会鉴定机构，成份复杂，有各大学的法医司法鉴定机构，如湖南就有中南大学湘雅法医司法鉴定中心；也有个人或个人合伙组建的司法鉴定机构，这是大多数；更有公司制鉴定中心；也有行业协会组建的鉴定中心，如中国科协司法鉴定中心，法医学会鉴定中心等等。这些机构的鉴定人员主要是法医，当涉及医疗损害鉴定时，他们可能会邀请临床医生参与鉴定。临床医生参与鉴定时，部分以司法鉴定人资格，署名并参与出庭；部分只是以专家身份参与鉴定咨询，不署名，不出庭，出庭的是署名的法医。
   3、两类鉴定机构的比较。
   选择哪个鉴定机构参与鉴定，是颇值得考究的问题。患方多属意社会司法鉴定机构，而医方则多属意各地医学会的鉴定机构。出现这种二元分歧的根本原因在于国家并未对医疗损害鉴定统一立法，具体操作多由各地高级人民法院自行规定。多数高院规定既可以委托医学会、也可以委托社会司法鉴定机构。有的高院规定只能到医学会进行鉴定，如苏、浙、沪。但也有些地方高级人民法院未作任何规定，由基层法院自行决定，湖南省即属于此类。
   关于这两类鉴定机构的优劣比较，超出这篇文章的范畴，不深入。我只是强调，在一个单一制国家，在事关重大民生、关系民事司法活动的领域，出现二元制体系是极不正常的、也是导致医患矛盾的根源之一。希望最高人民法院、国家卫计委和国家立法机构，尽快摒弃分歧，统一医疗损害鉴定程序的立法。鉴定机构、鉴定程序的统一，必将有利于降低医患冲突。
   如何统一，我倾向于整合医学会和社会鉴定司法机构。1）人员整合，组建统一的专家鉴定库，法医为鉴定的组织者，但鉴定人员以临床医生为主，各个医科大学的法医系组建的法医司法鉴定机构便是这类机构的典型模式；为什么这样组合？因为法医对鉴定所需要的因果关系、参与度理论的了解明显强于临床医生，而临床医生对医疗过错、医疗规范的掌握明显强于法医。故在法医组织下、由临床医生参与的鉴定，可以对医疗过错、医疗过错与损害后果的因果关系、过错参与度作出最符合鉴定理论、最符合临床医学的结论。2）机构整合，建立统一的非营利鉴定机构。司法鉴定必须是非营利性质的。这一点无需争议。
   湖南产妇事件如果最终进行医疗损害司法鉴定，会选择哪个机构进行鉴定？我预测不会选择医学会。至于具体是哪个社会司法鉴定机构，这个可以医患协商，也可以抽签决定。
   4、鉴定的具体程序和内容。
   下面进入医疗损害赔偿诉讼最核心的环节了—医疗鉴定听证会。当然也有些社会鉴定机构不经过听证，直接根据书面材料对医疗争议作出鉴定结论，这是极不严肃的。医疗鉴定听证时，鉴定专家现场听取患方关于医疗过失的指控、医方的答辩、专家闭门评议，然后对医疗争议的是非曲直作出医学上的评价，包括医方有没有过失，过失与损害有没有因果关系，参与度多少，患者的伤残等级等。这个医学上的评价不久之后会成为法庭上的最核心证据，往往直接成为法官关于医疗损害赔偿责任是否成立的法律评价。所以有人说，医疗案件的裁判者其实不是法官而是鉴定专家或者说是医生，不是没有道理的。医学评价能否直接成为法律评价或者如何转为法律评价，大有讨论空间。
不要小看这个鉴定会场，正是这个会场集中了全国最有争议的医疗案件。会场内是否公正客观、是否带来正义，直接决定了会场外医患关系的走向。会场内公正，会场外则医患和谐；会场内不公正，会场外则医患恶化。
那么会场内的专家如何进行评议的呢？是随心所欲还是严格对照诊疗常规进行评议？这个问题好复杂，涉及到了医疗鉴定最核心的内幕，也超出了本文的讨论范围。只能简单地说，医学会的鉴定系现场作出鉴定结论，每个专家在现场独立表态，每人写出自己的鉴定意见，然后由医学会工作人员整理成文。医学会鉴定结论的最大特点是简单、粗暴，基本上只有鉴定结论，其分析论证过程极为简单，通常不引用鉴定依据包括教材、指南、文献等。而社会鉴定机构则论证比较严密，其往往引用较多的鉴定依据，如教材、指南、文献等。
产妇事件，会场内可能存在哪些争议，如何判断的呢？不掌握任何资料，且也不能对具体事件进行细节分析，只能根据医疗鉴定的一般规律，概略谈谈。
第一，知情同意权。
知情同意权，包括医方对患者的病情、可能的医疗措施是否进行了告知，对于特殊的医疗措施（主要是指有创伤的医疗措施）是否征得患者同意。知情同意权首先属于医学伦理问题，在《侵权责任法》、《执业医师法》将知情同意权纳入法律规范之后，知情同意权就不仅仅是医方的伦理义务，而是上升为法律义务了。
知情同意权既然是一个法律义务，其所涉及的事实绝大多数非医学专业事实，无非是考察特定情形下，患者有没有签字，或者其他签字人有没有合法授权，因此应当由法官独立裁判，无需交由鉴定机构进行鉴定。但在我国，法官习惯上将医疗诉讼中的所有事实包括前面提到的病历伪造以及知情同意、医疗过失等悉交鉴定机构判断。
现代医学的高风险下，知情同意权是否得到保障，可能直接关系到手术风险、药物重大副作用是否得到提示，直接关系到生命、健康，其重要性等同于生命权、健康权。但我国医疗界对知情同意权的认识极为不足，有时鉴定结论认可侵犯了知情同意权，但却说该侵权行为与损害后果无因果关系。比如，对于一个要害部位的颅内手术，事后患者因特定的并发症而死亡，而这个特定的并发症，事前医生并未告知。鉴定结论会承认医生侵权了患者的知情同意权，但100%会加一句，该项侵权行为与患者死亡无因果关系。事实上，如果医生告知了这个特定的并发症，患者可能不会选择手术，不手术也就不会死亡，那么这个侵犯知情权行为与死亡显然存在法律上因果关系。
产妇事件的知情同意权可能涉及两个方面。一、入院查体发现胎儿是巨大儿，那么对巨大儿分娩的特殊风险，医方是否进行了正确及时的告知，是否因此而妨碍了剖宫产？二、产妇最终切除了子宫，假定切除子宫是挽救生命所必须的，那么医方是否及时向产妇本人或者产妇委托的其他人、或者产妇的近亲属（配偶、产妇的父母）进行了及时的、符合法律规定的告知，有没有因此而耽误切除子宫这一挽救生命的医疗行为？

2、抢救过程中的医疗行为判断。
   包括诊断和治疗两个方面。如羊水栓塞的临床诊断是否成立？如果成立，其抢救是否符合羊水栓塞的诊疗规范？如果不成立，其误诊是否存在医疗过失，其抢救过程与死亡是否有关？子宫切除的时机是否正确？医疗行为与死亡是否存在因果关系、责任大小等等。
   有人问，你对产妇事件最终鉴定结论的预测是什么？哈哈，就象我对当事人一样的回答一样，不作任何预测。我只是希望，鉴定结论能够进行详尽的医学和逻辑分析，能够经得起医学和法学人士的挑剔。

三、法院审判。
鉴定结束了，就要再次进入法庭的质证程序，主要是对鉴定结论进行法律上的考察，以决定如何采信鉴定结论。这个过程听起来很神秘，其实不复杂。因为我们国家的审判模式基本是以鉴代判，全国范围内还没有几个法官有勇气、有能力对鉴定结论进行实质意义的质证，更别说通过判决直接推翻鉴定结论了。法官在医疗审判中的作用基本上相当于计算器，按照鉴定结论确定的伤残等级、护理、营养期限、责任大小，计算一下赔偿额就OK大吉了。
最近看到几个日本最高法院的医疗诉讼判断。那才是真正的审判。一个脑外科手术，患者颅内出血而死亡。鉴定委员会认为，颅内出血系不可避免难以防范之并发症，医院无责。最高法院对这个鉴定结论条分缕析，从颅内手术的第一个步骤开始进行医学和逻辑分析。庭审中的医学知识主要来自该鉴定结论所认可的定论，最高法院利用医学知识，再加上严密的逻辑分析，最后判决认为，鉴定委员会将该病例中颅内出血视为不可避免之并发症缺乏医学和逻辑基础，不应采信。还有一个早产儿使用纯氧导致双目失明的案例，鉴定委员会认为医疗机构已经采用当时最先进的治疗手段，失明与医疗行为无关。但是最高法院也是根据逻辑与医学常识推翻了鉴定结论。
目前为止，在日本，基本形成了法院的判决引导医疗鉴定，然后医疗鉴定引导医学发展的态势，也就是法律指引着医学，其结果是，法律和医学均高度发达。而在中国，反过来了，首先由临床医生决定着鉴定结论，然后鉴定结论指挥着法院，法律在医学中处于绝对从属的地位，其结果是，医学和法律均不发达。

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