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标题: 取保候审制度的反思和重构 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-6-19 10:04
标题: 取保候审制度的反思和重构
原作者：窦天山
核心提示：取保候审作为现行刑事诉讼制度中占据及其重要的理论价值，但是在现实中却处于极度尴尬的境地，群众不信任，执法者也不放心，被适用人不在乎，不管是立法的理念还是制度的设计，都存在着明显的缺陷和不足。随着法治的进步，现有制度在现代的理念和旧有的观念、新的要求和现实的需求都在进行博弈和碰撞，笔者通过分析我国取保候审的含义和现状，同时尽量用契合现代理念的思维去思索、审视现有的制度，同时结合实践，提出自己对此项制度未来发展的看法，以期促进法治进步。
　　【内容摘要】取保候审作为现行刑事诉讼制度中占据及其重要的理论价值，但是在现实中却处于极度尴尬的境地，群众不信任，执法者也不放心，被适用人不在乎，不管是立法的理念还是制度的设计，都存在着明显的缺陷和不足。随着法治的进步，现有制度在现代的理念和旧有的观念、新的要求和现实的需求都在进行博弈和碰撞，笔者通过分析我国取保候审的含义和现状，同时尽量用契合现代理念的思维去思索、审视现有的制度，同时结合实践，提出自己对此项制度未来发展的看法，以期促进法治进步。
　　【关键词】取保候审；强制措施；保释
　　在愈来愈重视人权的现代社会，在更加注重法治化建设的现代社会，打击犯罪和保障人权作为一个既对立又统一的矛盾体，已经成为刑事诉讼领域进行实务操作相关人员必须去面对的一个极重要的问题。在诉讼领域中，取保候审制度作为一个既可以保障诉讼顺利进行又可以保障犯罪嫌疑人（被告人）人权的重要措施，它的操作方式、存在价值以及发展出路是笔者等诉讼领域内一线实务操作者必须去重视，必须去思考的重大命题。现代的理念和旧有的观念、新的要求和现实的需求都在进行博弈和碰撞，笔者通过分析我国取保候审的含义和现状，同时尽量用契合现代理念的思维去思索、审视现有的制度，同时结合实践，提出自己对此项制度未来发展的看法，以期促进法治进步。
　　一、取保候审含义
　　在我国，取保候审是指法院、检察院和公安机关在对未逮捕和监视居住的犯罪嫌疑人、被告人通过其提供保证人或者交纳保证金的方式防止其逃避侦查、起诉和审判的一种强制措施。
　　与我国法律规定的其他强制措施相比，这种制度有如下特点：
　　（一）对人身自由的强制性相对弱。取保候审对被取保人的人身强制性既不同于拘传的强制到案，接受讯问，也不同于监视居住对犯罪嫌疑人或被告人人身自由的一定限制，更不同于拘留、逮捕对犯罪嫌疑人、被告人人身自由的直接剥夺，它对在案犯罪嫌疑人、被告人而言，是人身自由较为充分、人身强制性最弱的一种强制措施。
　　（二）该措施的适用，法院、检察院、公安机关有独立的决定权。取保候审不同于逮捕，公、法、检在办理刑事案件中，根据具体情况，经过本单位领导批准，都可以使用该项强制措施。
　　（三）法定期限长。在我国，取保候审的最长时间不得超过十二个月，拘留最长是三十天，逮捕最长阶段为二个月，监视居住最长为六个月，取保候审的法定期限是最长的。
　　（四）适用对象较广。相对于逮捕和监视居住，取保候审不要求有证据证明有犯罪事实发生，对于犯罪嫌疑人是否有犯罪事实存有疑问的都可以适用，而逮捕和监视居住则不然，一般来讲，被逮捕和监视居住的人，都是被认为有充分证据证实构成犯罪的人。
　　正是这样的一种制度，承担了打击犯罪和保护人权的双重职能，这样的矛盾特点使得它既具重要性的同时也极具争议。
　　二、取保候审制度的溯源和比较
　　那么这种与其他强制措施相比，这让犯罪嫌疑人和被告人拥有自由的制度是从何而来的呢？有人考证，通过“保证”而对违法犯罪行为进行处理的制度在西周时就有文献记载，《周礼.秋官.大司寇》言：“凡万民之有罪过而未丽于法而害于州里者……其下罪，三日坐，三月役，使州里任之，则宥而舍之。”[①]《唐律.断狱》“拷囚不过三度”条规定，拷讯被告人，“拷满不承，取保放之。”《唐六典》规定：诸流徒罪服劳役时，“皆着钳，若无钳者着枷，病及有保者，听脱。”元朝规定：“诸狱讼有必听候归对之人，召保知在，如无保识，有司给粮养济，勿寄养于民家。”明律“故禁故勘平人”条纂注：“有罪则有招，无罪则无招，即无罪而不先省发保候，是为无招误禁。”清律同条中规定“若因公事干连平人在宫，无招，误禁致死者，杖八十。” 明律在“狱囚衣粮”条中规定狱官在对狱囚患病“应保管出外而不保管”的要受罚。该条纂注重又说到“干证之人应保候。”清律在“狱囚衣粮”的附条例中规定：“囚人病重者，……答罪以下，保管在外候治病痊，依律断决。”
　　由上述考证来看，我国古代的保候即类似于现在的取保候审。保候是对案件有关的证人、可能无罪的被告及有病至囚禁者采取的。
　　到清末修订法律时，在诉讼制度上专门规定了保释制度。民国时期对取保候审已经有了更为具体的规定。新中国成立后的三十年内，由于没有专门的诉讼法，只有1954年公布的《中华人民共和国逮捕拘留条例》对强制措施有规定，取保候审制度直到1979年《刑事诉讼法》颁布后才有了明确规定。
　　在中国之外，与取保候审相似的非羁押制度，更多的被称之为“保释”。根据《朗文法律词典》的介绍，保释是指“在被逮捕的人提供担保或者接受特定条件的情况下将其释放的制度”。保释制度发源于英国，大约形成于12－13世纪。经历了500年的缓慢发展，英国1826年颁布的《刑事司法法令》才在本质上彻底改造了旧时代的保释，使之成为一个全新的制度。保释权的概念开始显现，并成为公民的一项基本权利。英国《1976年保释法》第1条规定：（1）在某人被指控或被宣告有罪的程序中或者相关的程序中，可准予保释。（2）因为某一罪行被逮捕或正在被签发逮捕证的犯罪人可准予保释。法律倾向于给予任何被监控者保释，准予保释是常态，而不准保释反而有着十分严格的规定。它被世界各国刑事诉讼法普遍确立，英美法系国家把它作为宪法原则加以规定。
　　笔者认为，近代以前，我国不存在与现代取保候审制度意义相符的制度。学者考证的所谓古代取保候审，不过是对于不能定罪的人的一种防止错抓的机制和保外就医制度，并不能当然认为是现在我们所说的取保候审制度。而现在的取保候审制度，不仅仅针对于定罪证据有疑问的犯罪嫌疑人和被告，也针对证据确凿、犯罪事实清楚的犯罪嫌疑人和被告人。国外的保释制度应是当代我国取保候审制度的来源。
　　但是我国的取保候审并不同于保释制度，取保候审只是保释制度一个最低级的形式。两者在价值取向和法律性质上有着本质的不同。保释是犯罪嫌疑人、被告人的一项重要权利，以保障被追诉人的人身自由为价值取向，以无罪推定为理论依据，以确保司法秩序和维护社会公正为前提，它是当事人主义控诉平等理念的体现。而取保候审是我国法院、检察院和公安机关的一项权力，其价值取向在于保障刑事诉讼顺利进行，以确保司法秩序。因此，在我国取保候审终究也是一种强制措施。[②]
　　三、我国取保候审的适用现状
　　作为一种舶来制度，我国在三十多年的实践过程中不断对这项制度进行着完善和改革。1979年刑事诉讼法仅用一个条文规定了取保候审制度，第38条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况，对被告人可以拘传、取保候审或者监视居住。被监视居住的被告人不得离开指定的区域。监视居住由当地公安派出所执行，或者由受委托的人民公社、被告人的所在单位执行”。随着1996年和2012年两次对刑事诉讼法的修订，取保候审制度较之初创，已经有了巨大进步。现如今，我国取保候审制度基本状况如下：
　　（一）取保候审的适用情形。依照现行法律，法院、检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的;患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的;羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。同时从《刑事诉讼法》第七十九条之逮捕条件的反向推理可以得出：对于判处有期徒刑十年以下的、没有过故意犯罪前科的人，也可以被取保候审。法律没有具体说明适用取保候审者需要有证据证明有犯罪事实，因此实践中，侦查机关不问是否构成犯罪，只要存有嫌疑者，适用取保候审者极其普遍，一定程度上造成了取保候审措施的滥用。
　　（二）取保候审的施行。我国法律虽然规定了犯罪嫌疑人、被告人享有申请取保候审的权利，他们的近亲属和辩护人也可为其申请取保候审，但是取保候审程序的启动并不必然依托此项申请，法院、检察院、公安机关有权力依照职权启动，三家机关均有权力决定是否对处于审判、起诉、侦查阶段的被追诉人进行取保候审，且采取封闭式的行政决定模式，并不需要征求诉讼参加人的意见，没有固定的程序保障。期限最长为十二个月，执行机关为公安机关。
　　（三）取保候审的方式。我国法律规定，取保候审可以适用保证金保证和保证人保证，二者取其一，不得同时适用。保证金的数额没有上限，起点额为一千元。[③] 笔者在工作中发现，笔者所在地公安机关在使用取保候审时，最低数额为二千元，最高的则能到数万元，逼近十万者则未有所见。保证金的数额法律规定含糊不清，但法律对保证人的条件则是条分缕析，但是对于保证人的保证，也只能是以其信誉担保，不能采用金钱或者其他财产方式担保。
　　（四）取保候审的监管。取保候审监管是指法定机关对被取保候审人履行义务的情况进行的监督和管理。依照我国刑事诉讼法规定，取保候审由公安机关执行。在实践中，却是存在着执行机关监管不力甚至基本处于无监管状态的情况，取保候审的效果多数是靠被取保候审人的自觉性来维持的。一旦发生违反取保候审规定的情况，对保证人可以处以罚款甚至追究刑事责任，而对被取保候审人，则往往只有通过逮捕来予以纠正，毫无惩罚性可言。
　　（五）取保候审的适用比率概况。笔者统计了所在单位[④]从2008年到2013年的公安机关和检察院侦查部门移送审查起诉的案件适用强制措施的情况。
　　　　　　　　　　被逮捕人数　　起诉受案人数　　　逮捕所占比例　　　　　监视居住人数
　　2008年　　　　　　　276　　　　　　　521　　　　　　　52.98%　　　　　　　2
　　2009年　　　　　　　258　　　　　　　526　　　　　　　49.05%　　　　　　　2
　　2010年　　　　　　　260　　　　　　　450　　　　　　　57.78%　　　　　　　5
　　2011年　　　　　　　249　　　　　　　488　　　　　　　51.02%　　　　　　　2
　　2012年　　　　　　　245　　　　　　　585　　　　　　　41.88%　　　　　　　1
　　2013年　　　　　　　217　　　　　　　526　　　　　　　41.25%　　　　　　　1
　　从上表可以看出，在2012年新的刑事诉讼法实行以前，公诉案件犯罪嫌疑人年平均逮捕率超过百分之五十，从2012年开始，逮捕率下降幅度相对较大，但是其比率依旧较高。
　　笔者又统计了2008年到2013年全国检察机关的批捕人数和起诉人数：[⑤]
　　　　　　　批准逮捕人数　　　　　提起公诉人数　　　批捕占起诉百分比
　　2008年　　952,583　　　　　　　1,143,897　　　　　　　83.28%
　　2009年　　941,091　　　　　　　1,134,380　　　　　　　82.96%
　　2010年　　916,209　　　　　　　1,148,409　　　　　　　79.78%
　　2011年　　908,756　　　　　　　1,201,032　　　　　　　75.66%
　　2012年　　————　　　　　　　————　　　　　　　————
　　2013年　　879,817　　　　　　　1,324,404　　　　　　　66.43%
　　从上述数据来看，我国被提起公诉的被告人中，绝大多数处于羁押状态，取保候审比率非常低。
　　四、我国取保候审制度存在的问题和不利影响
　　（一）各自为政式的行政化审批运作方式导致权力运行缺乏监督。“任何人均不得担任自己案件的法官”，我国的取保候审均有公、检、法三机关自行决定，显然是违反了最基本的程序正义原则。大量的案件的强制措施在侦查、审查起诉和审判阶段分别由主导每一阶段的机关自行决定[⑥]，使得强制措施成为各机关为了方便自己开展工作甚至创收谋利的工具，相对于取保候审，逮捕措施更令各机关放心和高枕无忧，从而忽视了公平正义和人权保障，同时导致取保候审决定权的滥用，使得取保候审失去了强制措施的程序保障意义，三机关在“互相配合”、“打击犯罪”的既定法律原则下，监督极其薄弱，有名无实，权力的运行没有实质性的监督。
　　（二）法律规定笼统，可操作性不强。一是取保候审适用范围不明确。刑事诉讼法第65条规定的取保候审的适用范围中关于“社会危险性”的规定不明确，不具体，可操作性差，给予司法人员的自由裁量权较大，执行起来难免有偏差。二是未规定保证金的限额和收取方法。刑事诉讼法第66条只笼统地规定了“应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金，但既未规定收取保证金的上限与下限，也未规定保证金的收取方法，具体收多少和如何收取，便完全由执法机关自行决定。
　　（三）执行机关无力执行，对被取保候审人缺少管理和约束。我国取保候审的执行是由县级公安机关具体承担。县级公安机关承担着户籍管理、治安秩序的维护、刑事案件的侦查等多项职能，工作千头万绪，难以将取保候审的执行工作摆到重要的工作日程，由于执行机构不健全，而取保候审的执行任务完全由公安民警承担，公安民警的任务繁重，不可能对取保候审人进行有效的监督和管理，也没有警力对其进行管理，被取保候审人实际上处于无人管的状态。
　　从取保候审的制度缺陷和实践操作来看，现行的取保候审制度对刑事诉讼制度产生了下列不利的影响。
　　羁押率居高不下。从最高检公布的数据、笔者自行统计的数据和切身工作经验来看，有权机关对羁押措施的偏爱已经到了深入其心的地步，趋利避害的共性和打击犯罪的共同任务使得相关部门更爱羁押，更信任羁押，取保候审的缺陷更凸显出了羁押措施“一劳永逸”的绝对优势。这也是为何当文明发达的国家让羁押成为例外的时候，我们国家羁押还是常态的原因。
　　取保候审难得人心。传统的观念认为但凡犯罪者，必须“进监狱”，不抓起来不足以让被害人和社会感到踏实安稳，有罪推定和报复惩罚的心理让很多人根本无法接受所谓的“犯罪分子”逍遥“狱”外的状态。执行机关落后、无力的执行方式、状态使得被取保候审人如获新生、得意洋洋。脱保易如反掌、利害关系人惴惴不安。人们对正义渴求的急切心态加剧了对取保候审的不信任，同时不被信任的还有办案机关行为的廉洁性和道德立场。
　　五、我国取保候审制度存在价值的审视
　　取保候审和逮捕一样，终究是一种强制措施。强制措施的设置没有仅设定一种，而是根据轻重缓急共有四种，其使用具有一定的比例性和层次性，不可随意而为。强制措施存在是为保障刑事诉讼顺利进行，最终让有罪的人被定罪量刑，还社会公道正义，而不是对有罪的人进行惩罚，从刑法角度来讲，对犯罪的人进行惩罚，只能开始于判决生效并服刑的那一刻，而不是国家公权介入的时刻。
　　《公民权利和政治权利国际公约》第 9条明确规定,“等待审判的人们被拘禁不应该是一般的规则,但是释放应保障能出席审判并在必要时报到听候执行判决”。1988年联合国《保护羁押或监禁人的原则》第 39条也指出,除了在由法律规定的特殊案件中, 由司法或其他机关由于司法利益而决定,被告人应有权被释放等待审判。显然，让所有的犯罪嫌疑人或者被告人在羁押中被侦查并起诉、审判，必然是显失公平正义的。在非羁押措施中，取保候审显然是需要被重新审视的制度。
　　取保候审应当被优先考虑。纵观世界文明之大势，如果我们还以本国国情特殊而认为取保候审作为羁押的替代措施而大量使用，容易纵容犯罪、造成司法机关办案效率低下、忽视被害人之权利正义、罔顾刑事诉讼的实体正义的话，那么与自诩五千年文明古国相比，持上述论调的人要么自欺欺人，要么别有用心。现阶段，取保候审的人容易脱保是个事实，但那是技术层面的问题。怀着保护人权的平和心态去惩罚犯罪无碍公、检、法的工作开展，也不代表法律及其实践者的道德立场有问题。常言道：己所不欲，勿施于人。如果一个人无法做到去尊重别人的权利，那么以此类推，又有什么办法去保证别人也会尊重他的权利呢？这必然是恶性循环。因此，我们必须用实实在在的硬性制度来践行《刑事诉讼法》中对保障人权的规定，认真对待犯罪嫌疑人及被告申请取保候审的权利诉求，不能为一己私利而罔顾正义、无视公平，更不能拿强制措施的决定权来徇私枉法。
　　取保候审必须强硬起来。审视现今的制度，与剥夺自由的逮捕相比，取保候审温和的有点“软”，以至于被害人不信任、犯罪嫌疑人（被告人）如沐春风、公检法机构更是避之不及，觉得有点多余[⑦]。取保候审毕竟是强制措施，是强制措施就应该能发挥它保证诉讼的效力，如果不能有效发挥作用，那么它的存在必要性和方式是要受到质疑的。显然，存在是有必要的，但是制度设计确实是一个大问题，需要改善。笔者认为我国取保候审改善的地方太多了，甚至涉及到刑法的修订，但是，它必须硬起来。[⑧]取保候审是被追诉的人的权利，享受权利必须要承担义务，违反义务必须接受惩罚。取保候审不是天赋人权，这种权利来自法律和人性对被追诉人的平和与宽容，如果被追诉人被取保候审，那么他必须认真对待自己的权利，同时履行自己的义务，否则必须接受惩罚，还法律和人性的平和与宽容一个公道。
　　综上所述，取保候审作为一项公民权利，应当得到公检法机关及社会的认可和尊重，进而将羁押性强制措施放在最后一位，不得已为之。取保候审在体现人性关怀的同时也要体现出法律的威严，必须强硬起来，在尊重和保障被取保候审人权利的同时，维护社会公益，保护被害人。
　　六、我国取保候审制度的重构
　　综上来看，取保候审在我国存在三大核心问题，一是取保候审被轻视，二是取保候审被滥用，三是取保候审太软弱。重构我国的取保候审制度必须围绕这三个核心问题入手。
　　1、取保候审的决定的做出。权力的运行必须有监督和制约，负责将走向腐朽。取保候审决定权“政出一门”的做法应当予以终结。在现存机关单位框架下，承担侦查职能的机关[⑨]认为需要对犯罪嫌疑人进行取保候审的，应当提请管辖地检察院来决定；承担侦查职能的检察院职务犯罪侦查部门认为犯罪嫌疑人需要取保候审的，应当提请上级检察院审查决定，防止侦查机关的独断专行，将取保候审实质性纳入法律监督之下，防止其被忽视和滥用。对于审查起诉和审判阶段，犯罪嫌疑人或者被告人取保候审决定的做出，应当由负责案件的检察院或者法院自行决定。
　　2、取保候审的执行方式。我国现今只规定了保证金担保和保证人担保，形式单一，手段落后的特点日益显著。对于提供现金的担保，可以提高现金额度，将保证额度与犯罪行为造成的损失挂钩，并且可以考虑提供实物担保。我国现行刑诉法对被取保候审人的行为自由限制做了一些规定，但是从执行层面来讲，一些措施的有效执行还得依靠科技手段，法律应当予以明确。
　　3、对违反取保候审行为的制裁。取保候审现今不被社会和被害人所信任的一大关键原因是取保候审措施太软，违法成本可以忽略不计。现行法律规定对违反取保候审规定的，仅有四种处置措施：没收保证金、具结悔过、重新取保和变更强制措施。这四种措施中，仅有第一种带有轻微惩罚意义，且惩罚得来的利益还归于执行机关，制度设计难以令人信服。如前文所述，对于恶意违反取保候审措施的，应当严惩不贷，以立法律之威严、还社会一个公道、给被害人一个交代。笔者主张对于恶意脱保者，应当予以刑事制裁，[⑩]可处罚金，也可处监禁刑。并且对于罚金及保证金，都可用来对被害人作为赔偿之外的补偿。对于如何定罪处罚，笔者在此不做深究。
　　七、结语
　　取保候审的措施有无存在必要是无可争议的，取消则是法治的退步，完善则是法治的进步，虽然全国人大在2014年4月份对刑事诉讼法的解释扩大了对违反取保候审规定的犯罪嫌疑人采取逮捕措施的适用条件，但是如果不深层次反思取保候审使用效率低下的原因，则难有治本之效。尊重人权，尊重自由，我们必须用世界的眼光来反思中国的问题，大胆吸取世界先进经验，彻底改造落后。
　　参考文献：
　　宋英辉、罗浩敏：《取保候审适用中的问题与对策研究》，中国人民公安大学出版社，2007年8月第1版。
　　宁韬：《论取保候审功能的异化》，载于《研究生法学》第24卷第5期，2009年12月。
　　汪建成：《刑事诉讼法学概论》，北京大学出版社，2001年版。
　　陈卫东：《保释制度与取保候审》，中国检察出版社2003年版。
　　最高人民检察院工作报告。
　　[①] 意即：凡民众有罪过而尚未犯法，却危害乡里的……又轻一等的罪罚坐三天，服役三个月。[罚毕]由同州里的人担保[他不再犯]，就宽宥而释放他。
　　[②] 参见宋英辉、罗浩敏《取保候审适用中的问题与对策研究》，中国人民公安大学出版社，2007年8月第1版，第26页。
　　[③]最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部曾在《关于取保候审若干问题规定》第5条。
　　[④] 蓬莱市人民检察院。
　　[⑤] 数据来源于最高人民检察院全国人大代表会报告，2012年数字报告中未明确显示，难以统计。
　　[⑥] 侦查阶段的逮捕除外。
　　[⑦] 如果仅有逮捕和拘留，笔者认为很多公检法人员会觉得在办案中就不会有那么多烦恼。
　　[⑧]至于如何硬起来，后文将会展开。
　　[⑨] 此处具体指公安、监狱、海关和国家安全机关。
　　[⑩] 在英美法中，藐视法庭罪可以作为参考；在我国刑法中，对于干扰司法的行为有数个罪名，但是和违反强制措施规定没有任何关联，从名称来讲，妨害公务这个罪名比较贴切。
　　（作者单位：山东省蓬莱市人民检察院）

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