法律经常利用的日常用语与数理逻辑及科学性语言不同,它并不是延伸明确的概念,而是多少具有弹性的表达方式,后者的可能意义在一定的波段宽度之间摇摆不定,端视该当的情况、指涉的事物、言语的脉络,在句中的位置以及用语的强调,而可能有不同的意涵。即使较为明确的概念,仍然经常包含一些本身欠缺明确界限的要素。
——卡尔·拉伦兹[①]
一、“你知不知道什么叫申请回避”?
首先来看一起刑事案件庭审呈现出来的语言沟通问题。
审判长:……现在宣布合议庭组成人员、书记员、公诉人、翻译人员名单。……依照中华人民共和国刑事诉讼法第二十八条第三十一条规定,被告人对合议庭成员、书记员、公诉人、翻译人员有申请回避的权利。被告人张某,听清楚了没有?
……
审判长:被告人莫某某,听清楚了没有?
莫某某:听清楚了。
审判长:你对合议庭人员、书记员、公诉人是否申请回避?
莫某某:谢谢。
审判长:是否申请回避?
莫某某:是。
审判长:听清楚了没有?
莫某某:听清楚了。
审判长:你对合议庭人员、书记员、公诉人是否申请回避?
莫某某:是,谢谢。
审判长:被告人莫某某,你知不知道什么叫申请回避?
莫某某:我不懂。
审判长:不懂啊?本庭给你解释一下啊。所谓申请回避就是说你认为合议庭成员、公诉人或者是书记员是本案的亲属、当事人的亲属或者是与本案当事人的亲属有利害关系的、或者是担任本案的证人、辩护人、诉讼代理人可能影响本案公正审理的这种情况下可以申请回避。那么你认为本案的合议庭成员、书记员、公诉人能否公证审理这个案件?如果你认为不能够你可以申请回避,如果你认为能够,就可以不申请回避。那么你申请回避不?是否申请回避?
莫某某:不申请。[②]
在这起案件的庭审中,被告人虽然听清楚了法官的语言,但是却并未理解“申请回避”的含义。某个词很有可能对某个人意味着某件事物,而对另一个人则意味着另一件事物。在不同的上下文中,同一个词也会有不同的意思。[③]被告人在法官询问是否申请回避时,一直给出肯定回答,这意味着被告人虽然听清楚了法官的语言,但由于对申请回避有着不同的理解,还是会出现沟通障碍。
法律适用中的语言问题影响到了公众对司法程序的理解和接受,这种问题既存在于法律文本中,也存在于具体的司法活动中。法律语言从广义上可以分为两个主要的领域:法典化的、主要是立法的书面语和其他的法律文件,如合同等,它们主要是独白式的;和法律过程中更加口语化的、互动的和动态的语言,特别是法庭语言、警察调查语言、监狱语言以及律师与律师之间、律师与其客户之间交谈的语言。[④]在庭审中将法律话语翻译为通俗化的语言,比裁判文书中准确表述法律话语更为困难,因为口语的转化和翻译需要同时对两套语言系统保持足够的敏感度。在课题研究过程中,我们使用了法律语言学的部分知识,语言学特别是语用学的知识是我们分析法官话语的重要理论资源,当然,还有其他理论资源的贡献。
二、材料来源、文献与方法
近代以来,由于国外本体哲学和分析哲学的研究呈现饱和状态,语言哲学乘势兴起,法学研究受到影响后,也表现出一派法律语言研究的热潮。总体来看,国外的法律语言研究起步较早,发展至今已经相当成熟,许多较有影响力的研究成果已在国内翻译出版。[⑤]从研究的趋势来看,已经逐渐从法律语言的本体性研究深入到跨领域的范畴之中,而且研究的内容越来越丰富,研究的方式手段也越来越多样。相比较国外法律语言研究的热潮程度及成熟形态,中国法律界之前对此研究甚少。随着法学的快速发展,以及国外法律语言研究的冲击,国内法学界和司法实务界才开始注重起来,至今法律语言的研究已经步入正轨,不过离成熟完善还很遥远。
从各类文献资料及其他公开出版物来看,国内关于法律语言的研究已经取得了大量的成果,研究的主体主要是法学界、语言学界、法律语言学界、哲学界以及逻辑学界的专家,这其中的代表人物有刘红婴、孙懿华、杜金榜、李振宇等。但仔细剖析这些现有的研究成果后可以看出,受我国处于社会转型期以及法治建设碎步向前的客观现状影响,当前我国法律语言研究的核心主要是法律语言规范化,主要侧重的是法律语言的本体性研究,即将法律语言作为立法、司法、执法以及其他法律运作的一个客体、过程以及工具来加以研析。以刘红婴的《法律语言学》为例,其研究的主要内容是对法律语言进行分析和定位,就法律专业语言符号系统的生成、运用及循环的规律及规则,阐述语言系统存在的实用意义和文化价值,其余也都是侧重于研究解决法律语言的形成和演变、特征和内涵、运用规律和基本规则等问题。[⑥]力求通过法律语言的规范化研究,推动法律语言的规范化使用,摆脱法律语言使用的恣意混乱状态,维护法律应有的权威和地位,以加快推进我国法治建设。司法实务界关于法律语言(主要是指司法语言)的研究,主要是通过司法主体在司法过程之中的实践运用和总结体会,研究的程度不深,各类报刊杂志等媒介虽有司法主体个别零星的论述,但不成体系和规模。
在司法过程中,每一种口语形式都有很多影响词语意义的因素,法官、律师、证人所说的话,也有很多不好理解的地方。通过对文献的梳理可以发现,就司法语言而言,中外学者在这方面的研究重点不大一样。中国学者侧重司法过程中的说话艺术,欧美学者虽然也重视法庭用于,但研究基点往往是说话的人。根据说话者身份和在法庭上所起的作用,从语言本身、语用特定、语言使用环境、语言使用者的社会及心理因素、法律和语言之间的互动关系各方面进行全方位研究。法官、律师、证人、法庭译员、甚至陪审团成员的语言特定,都可成为研究的对象。[⑦]理清课题研究的范围对于研究的有效开展至关重要。虽然司法过程中的沟通问题涉及的领域是多方面的,但是司法活动中的态势语言(肢体语言)并不是关注的重点,甚至不会纳入到研究的范围,同样,裁判文本语言也不是本课题研究的重点,我们关注的是司法中的口头语言特别是庭审中法官的语言。
为了获得实证资料,2012年12月至2013年2月期间,我们对辖区法院法官话语通俗化的现状和问题进行了调研,为法官话语通俗化课题的如期完成提供了实证资料;具体而言,我们采取了调研问卷和深度访谈两种调研形式。在调研问卷的设计过程中,研究室组织调研人员对一线法官进行走访,征求他们对法官话语通俗化问题的意见,有针对性的设计调研问卷的问题。为了减轻回答者的负担,提高不同调研数据中变量的区分度,调研问卷题目以选择题目为主,附带个别主观性题目,由法官对问卷未涉及的内容阐述自己的建议和看法。调研问卷设计好以后,通过中院业务庭的内勤向各业务庭的法官发放调研问卷,同时向下辖的基层法院发放问卷,并通过他们向基层派出法庭发放调研问卷。法官调查问卷计发出282份(泰州市中级人民法院50份;靖江市人民法院50份;兴化人民法院50份;姜堰区人民法院50份;泰兴市人民法院50份;海陵区人民法院50份),实际收回227份(中院49份;靖江法院49份;兴化法院41份;姜堰法院32份;泰兴法院24份;海陵法院32份),百分率以实际收回份数为基数计算(保留两位小数)。同时,我们还组织研究室人员对优秀办案法官进行深度访谈,这种访谈以两种方式进行,一是对具体的法官进行预约,商定时间后,安排人员到法官的办公室或小型会议室进行访谈,访谈主要以一问一答的方式进行,调研人员事先准备好问题,并根据法官的发言适当的调整。二是对组织小型的优秀法官座谈会,在座谈会上由各法官发布自己的见解,由调研人员负责记录和引导。意在通过实地调研走访,分析法官话语通俗化的社会土壤和制度条件,[⑧]实现司法过程更为高效的发现案件事实、准确的适用法律和有效的化解纠纷的功能,探索实现如何实现司法过程中沟通效用的最大值。
三、司法过程中的沟通问题
社会的分化导致了语言的分化,这种分化主要有社会方言(即行话,在司法系统中即为法律话语/法言法语,与作为共同语的社会话语相对)、地域方言(即通常所称的“方言”)和亲属语言。[⑨]在司法实践中,表现为司法语言存在脱离公众认知的现象,程式化、仪式化倾向明显,以至于在司法活动中,引发了司法语言的沟通不畅问题,这些问题与法律职业的专业化和中国地区语言存在巨大差异相伴而生。
问题1. 您在审判实践中经常遇到哪方面的语言问题?
A. 方言与普通话的翻译
B. 术语与社会话语的转换
C. 两者都有
D. 没有律师、法律工作者参与时,沟通有障碍
法官在审判实践中遇到的语言问题显示,没有律师、法律工作者参与时,沟通有障碍的法官占36%,这并不表明遇到语言问题的法官占少数,因为在没有律师、法律工作者参与时沟通有障碍,并不代表在有律师、法律工作者参与时,沟通就没有障碍。在这些沟通问题中,遇到方言与普通话的翻译问题、术语与社会话语的转换问题或者同时遇到这两个问题的,占85%以上。方言与普通话的翻译以及术语与社会话语的转换,已经成为法官在庭审中遇到的主要沟通障碍。
(一)法律话语与社会话语的迥异
每一个专业领域都发展出了自己独有的语言特征。所有主要的人类制度,例如医学、商业、教育或法律等领域都不仅产生了一套专家词汇,而且发展出了一种特有的认识世界和解释世界的方式以及一种表达这一理解的专业语言。[⑩]作为专业语言的法律话语与社会话语存在诸多差别,这些差别使得他们在沟通过程中,可供自己选择的词汇之间是一种交叉关系。
社会方言的特点在语音、词汇、语法等方面都可能出现,但引入注目的还是用词上的不同,它主要表现在一些特殊用语以及一些词语的特殊理解上。[11]法律话语和社会话语都有自身特有的语词,刑法中的故意有直接故意与间接故意之别,而在社会话语中就不对故意作区分,而是直接以故意概括。同样社会话语中的很多词汇,也不会出现在法律话语中,这一点并不难理解,因为法律话语使用的词汇毕竟是所有词汇中的少数。
法律话语中的很多词汇使用的就是社会话语,但含义存在很大的不同。法律话语中的“人”包括自然人和拟制人(《民法通则》[2009年8月27日]第2条),社会话语中的“人”仅指自然人。法律话语中的“结婚”,要求“结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的,予以登记,发给结婚证。取得结婚证,即确立夫妻关系。未办理结婚登记的,应当补办登记。”(《婚姻法》[2011年4月28日]第8条),即指的是登记婚,而社会话语中的“结婚”指的是仪式婚,即男女双方举行结婚仪式才算“结婚”并得到公众认可。法律话语中的“收养”的效力表现在“自收养关系成立之日起,养父母与养子女间的权利义务关系,适用法律关于父母子女关系的规定;养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系,适用法律关于子女与父母的近亲属关系的规定。”(《收养法》[1998年4月1日]第23条)社会话语中“收养”与法律话语迥然不同,在各地又有着较大的差异,在社会发展具有明显过渡性的苏中地区,若收养的是非同姓或没有亲属关系的儿童,则称为“义子”(或“螟蛉子”),在收养人和被收养人之间不发生继承的效力。同姓且能继承宗嗣的,拟制为亲生子,且要从亲属(侄子)中由近及远的选择,不可以随意选择。
(二)普通话与地域方言的偏差
为消除影响表达和使用中的分歧和混乱现象,规范现代汉语的使用,在1955年现代汉语规范化问题学术会议上,已经明确提出现代汉语规范化的标准,分为语言、词汇、语法三项,语言以北京语音为标准音,词汇以北方方言为基础方言,语法以典型的现代白话文著作为语法规范。[12]《宪法》第19条规定:“国家推广全国通用的普通话。”法官在法庭上将普通话,当事人一般都能够听清每句话的内容,虽然他们不一定会讲普通话,却未必能够理解用普通话表述的司法语言的意思。地域方言与普通话的差异首先表现在语音的不同。[13]汉语不同方言的词语,用汉字写下来,差别不算大,各方言区的人大体上能看得懂,如果念出来,语音差别很大,相互之间就难以听懂。[14]同一个字在书面语的读法和在口头语中的读法是不同的,分别有不同的读音,受普通话的影响,即使在方言中,书面语的读音也更多的采用了普通话的读法。如此众多的差异,导致地域方言的发言在外地人听起来,完全不知所云。沟通不借助于普通话,几乎是不可能的,如果这种情形出现在诉讼过程中,对听不懂方言的一方当事人而言,是否参与诉讼没有太大的区别。地域方言中有大量的词语,即所谓的“方言词”,[15]或者在普通话中并没有与之对应的词汇,或者即使有与之相同的词语,但是词义也有很大的偏差。[16]这种差异对于不了解地域方言的人而言,根本无法理解。此外,在语法方面也有很大的差异,语法差异不像词汇那样明显,表现在构词法、带刺、重叠、时态、语气词、句法结构等方面。[17]当然,方言与普通话的差异包括但不限于此。尽管如此,普通话与地域方言之间还是存在着翻译的可能性,因为普通话和方言只是表达的两种语言形式,普通话和地域方言通常情况下可以进行相互翻译。
方言与普通话引起的沟通问题是双向的,既有当事人对法官言语的理解,也需要法官理解当事人的言语,这其中就包括当事人用方言所作的陈述。调查问卷中,在主观性题目“您在司法的运用方面有哪些经验?”中就有法官表示,方言或普通话仅是语言交流的方式,只要有助于理解案件事实,不存在优劣之分。讲不讲方言不是至关重要的,但应能理解方言俚语的含义,其中可能包含了当事人对案件的态度,有利于案件的把握和解决。这就意味着对于方言,至少有法官认为讲方言不是至关重要的,但能理解是必要的。
问题2. “您能理解“欠债还钱,天经地义”、“子女为事,父母了手”[18]等民间习语的含义吗?
A. 理解
B. 不甚理解
C. 不理解
D. 与法律无关,无需理解
法官基本上(88%)能够理解本地方言习语的含义,不理解的只占十分之一。这就意味着,普通话与方言的差别导致的沟通问题,主要是当事人对法官用普通话表述的言语的理解困难,而非法官对于诉讼参加人用方言所做陈述的理解困难。如果不适当的适用普通话,当事人会与法官形成心理上的距离感,不利于法律的适用和有效的沟通;不适当的适用方言,增加了不懂地域方言的外地当事人理解庭审话语的难度,不仅不利于外地当事人参与诉讼活动,会使得外地人认为法官偏袒本地当事人,在搞地方保护,从而对裁判结果产生怀疑。
四、法律话语的庭审市场份额
《法官行为规范》(法发〔2010〕54号)在第26条的“基本要求”中规定:(一)规范庭审言行,树立良好形象;(二)增强庭审驾驭能力,确保审判质量;(三)严格遵循庭审程序,平等保护当事人诉讼权利;(四)维护庭审秩序,保障审判活动顺利进行。这份规范性文件并没有说明用法律话语规范庭审言行,但法律话语却成了法官履行规范庭审言行要求的具体体现。
问题3. 在庭审过程中,您倾向使用术语还是社会话语?
A. 术语
B. 社会话语
C. 双方或一方没有律师、法律工作者代理或辩护人时,用社会话语
D. 双方都有律师、法律工作者代理或辩护人时,用术语
在法庭上不受诉讼参与人因素的影响,一律用术语或社会话语的比例都相对有限,倾向于用术语的比例更低,只有不到五分之一,而倾向于用社会话语的超过了四分之一,比较而言,倾向于用法律话语的法官并没有很高的比例。在双方或一方没有律师、法律工作者代理或辩护人时用社会话语的法官,占到了54%,而双方都有律师、法律工作者代理或辩护人时用术语的法官,占42%。在双方或一方没有律师、法律工作者代理或辩护人时用社会话语,自然可以有效避免沟通不畅问题,双方都有律师、法律工作者代理或辩护人时用术语,由于有律师、法律工作者代理或辩护人的帮助,沟通问题也并不严重。假设参与问卷调查的法官每年的办案数量与每位法官的平均办案数量一致,这就意味着在司法过程中可能因听不懂法律话语而出现沟通不畅的比例,不高于46%。但这看似不高的比例,却足以造就司法过程中的沟通难题。
法官之所以用法言法语,在于其有助于降低法官表述的成本,同样的意思,用社会语言可能表述起来较为繁琐,但用法言法语就要容易的多。如果不存在专家语言,那么当每次谈到专门的过程或概念的时候,都需要作出一番冗长的、笨拙的解释,因此专门术语有时被看作是一种“速记”形式。[19]法律话语作为一种专门术语,要较社会话语简洁,节省了记录和表述它们的成本,但语词越精炼,所能提供的帮助理解的信息量通常就越小,这就会增加理解的难度。这一点在法律人之间并不是问题,法律术语甚至可以看作是一种符合或代码,代指社会话语中的特定含义,由于法律人分享共同的法律知识,自然可以轻而易举的理解这些文字符合的意义。
在一个社群所用的共同语言之外,必然会因个人间的需要而发生许多少数人简单的特殊语言,即所谓的“行话”。行话是同行人中的话,外行人因为没有这种经验,不会懂得。[20]当事人听不懂法言法,一方面与他们的法律背景知识的缺乏有关。在不同的文化结构背景下,当事人话语片面化、情感化和世俗化的特点,与法官专业性的法律诠释专职化、城市化和繁琐化的走势,在沟通方面存在着障碍。在审判过程的司法场域语境中,知识结构的差异导致当事人对于法律的理解和法官的表述存在明显不同。[21]由于彼此的知识背景不同,即便是他们能够听懂所说的每一个字,但可能还是不理解整句话的意思。另一方面与法官和当事人之间所处的社群的不同有关,由于经济社会的发展和回避制度的约束,法官审理的几乎都是陌生人的案件,而且法官与当事人的生活圈子(特别是在城市中)迥然不同,彼此缺少共同的社会经历以及与此相联系的社会经验,导致他们在沟通过程中缺少熟人之间的默契。
社会方言及其风格变体的存在使语音成为富有弹性和表达力的工具,成为说话人很难掩饰的身份和修养的标记。[22]法言法语的符号意义在于容易让法官觉得自己的语言更专业,也更符合这样一个职业共同体的语言规则。专家语言还可以起到一种社会文化的作用,这种社会文化作用在意向方面与众不同。它可以作为专家团体或俱乐部成员身份的一种标志。[23]对法律行话最严厉的批评就是,律师们适用这种法律行话的目的在于使他们所提供的本来毫无必要的服务显得好像不可或缺,[24]因为当事人听不懂就需要找个法律翻译法律话语符合和职业意义都指向了这样一个问题,即法言法语的流行与法律人的推动有关,正是因为司法实践中法言法语的流行,才使得法律人的职业显得更有价值。
五、普通话在庭审中的应用
2000年1月1日起实施的《国家通用语言文字法》第9条规定:“国家机关以普通话和规范汉字为公务用语用字。法律另有规定的除外。”为了解普通话和地域方言在庭审中的应用频率,调查法官的语言偏好,我们设置了询问法官在庭审中对方言和普通话的使用情况的问题。
问题4. 在庭审过程中,您倾向使用方言还是普通话?
A. 使用方言
B. 使用普通话
C. 双方都是本地人时用方言
D. 双方或一方是外地人时用普通话并翻译
在庭审中倾向于使用普通话的法官占65%以上,倾向于使用方言的只占不到6%。一般认为,双方都是本地人时,法官可能会用方言进行庭审活动,但是调查数据显示,在双方都是本地人时用方言的法官所占比重为四分之一,远远小于直觉判断的比重。这表明,当事人的籍贯对于法官的庭审语言选择虽然有一定的影响,但不起决定作用。
考虑到参与问卷调查的法官的母语对于庭审语言的使用可能带来的影响,我们对法官自身的母语所在地进行了调查。如果法官的母语所在地并非工作地,那么其使用普通话而非方言就可能完全是不得已的选择,因为不擅长本地方言,在庭审中自然不会偏好于使用方言,而更加偏好于用普通话,但调查结果出乎意料。
问题5. 您的方言母语在本地吗?
A. 在
B. 不在
C. 虽不在,但能听懂方言
D. 虽不在,但工作多年,能熟练使用方言
参与问卷调查的法官中,有75%以上法官的方言母语在本地,如果方言母语在本地与否对于法官在庭审中是否使用具有决定作用,那么,使用方言的法官就应该保持大致相同的比例,而实际情况是,在庭审中偏好使用方言的法官,还不足6%,双方都是本地人时用方言的也不过只有25%,这就表明,绝大部分方言母语在本地的法官,在庭审中并不使用方言,即便双方当事人都是本地人时也是如此。至于为何喜欢用普通话而不是方言,受专访的法官普遍表示,庭审是件很严肃的事情,用方言不严肃。
六、司法语言的转换与翻译
一些法院在“规范司法行为、促进司法公正”活动中特别指出“有的合议庭不能将法言法语贯彻整个庭审的始终,还存在使用习惯口吻和地方方言的情况”。这说明庭审语言应该专业化已经成为法院系统的共识。[25]然而,现代司法体制对当事人有特别素质要求以及制度要求,这些要求在当代中国农村社会还很难满足,因此,基层司法要求人民法庭的司法必须调整。[26]司法语言的使用受制于所使用的具体语境,尽管这些语境没有脱离司法活动的大背景。在不同的语境中,法官话语的规范化与通俗化的转换有着不同的意义。
(一)通过社会话语/方言的有效沟通
对于法律话语与通俗话语(社会话语/方言)的使用,有人认为,有法言法语可用的,则不能用普通言辞。[27]高度专业的术语和正式的预提是法庭严肃性的需要,但文化程度不高的当事人不一定完全明白每个词的含义,有人因此认为,在使用行业用语说完之后,有必要用通俗语言对关键字眼进行解释。[28]如果法官不得不在规范用语之后再用通俗的用语进行翻译,则不可避免地造成了庭审时间的拖延,无端地增加了诉讼成本,尤其是基层法院的法官游走在专业与通俗之间,不可避免地面临两难的选择。[29]形成这种两难的原因就在于,用法律话语可以解释表述费用,但会增加当事人的理解成本,如果在法律话语之后,用社会话语进行解释,可以降低当事人的理解成本,但相当于法官每句话都需要说两遍,会增加法官的表述费用。
其实,社会话语/方言除了能够降低当事人对法官话语的理解费用外,还有其他方面的功能(问题6)。
问题6. 您认为熟练使用社会话语/方言,在以下哪些方面有助于您办案?
A. 准确认定案件事实和与裁决案件相关的情节
B. 合理采信证据和推定事实
C. 准确把握当事人对权利义务的预期
D. 将当事人认可的常理,在判决书中演绎为书面语,增强说理性
E. 挖掘纠纷的根源和症结,定向解决
F. 争取案外人对纠纷解决的帮助
G.其它______________________________________
虽然法官普遍认为熟练使用社会话语和方言有助于办理案件(每个选项的百分率几乎都在半数以上),但在审判实践中,习惯于使用社会话语/方言的仍然是少数(问题7)。
问题7. 下列工作环节中,您习惯于使用社会话语/方言?
A. 庭外与基层干部和其他对纠纷解决有帮助的人沟通时
B. 庭前双方或单方谈话、交换意见、调解时
C. 庭审中面对面调解或背对背调解时
D. 庭审(不含调解)时
说话者和听读者必须共同了解语言代码的规则,才能在发生信息时编码,接受信息时解码。这是适用语言的基本要求。发话人的任务是引起受话人的注意,受话人应进行同发话人意图相适应的解码,这里的编码和解码都是以话语为单位,以话语功能为要旨。[31]司法过程中的语言转换包括两个方面:由法律话语向社会话语翻译,由普通话与地域方言转换。
(二)法律话语与社会话语的翻译
无论交流的成功取决于交流双方有同样的实践经历,还是取决于信息接收者的想象力运用,信息发送者与接收者之间的社会距离至关重要。[32]在言语交际过程中,话语参与者要使交际成功或者达到较好的交际效果,除了要掌握一定的语言知识和言语规律外,还必须对交际环境有成分的认识。或者说,言语角色之间只有共享语境知识,才能更好地达到交际效果。[33] 在判决与调解、初审与上诉审以及庭内和庭外,法官与当事人的社会距离并不相同,而这种距离的差异直接影响到他们之间的沟通程度。
1. 判决与调解
尽管在庭审中进行法律话语的解释时,法官难免会用社会话语来解释专业性的法律语言,将社会存在中的生活概念移用到法的环境以说明有关的事实的范畴,[34]但在判决与调解中沟通的程度并不相同。审理的程序要求更加严格,法官居中裁判,能够自由支配的空间相对要小的多,这也表现在法官在语言上的自由发挥空间更小。在调解过程中,法官的语言会更加多样,语言特质也更加重要,因为要想调解成功,就要充分了解当事人的底线,在他们可接受的范围内寻找最佳的结合点,促使当事人达成调解协议,同时还要说服当事人,让他们认为这样的结果对他们而言是最好的。[35]在调解的过程中,法官与当事人之间互动的更为频繁,会更多的使用通俗化的语言,而非法言法语。
2. 初审和上诉审
随着司法改革的推进,上诉审与初审法官的角色逐渐得到明确。初审的事实审特点,使得初审法官更多扮演的是对事实的关注者的角色,通过法庭调查和与当事人的沟通,查明案件事实,因此与当事人的互动会较多,由于不太需要涉及过多的法律阐述,初审法官对于法言法语的使用通常不会多于上诉审(问题8)。
问题8. 您认为当事人在相同或相近方言区的条件下,可以使用社会话语/方言的审级是?
A. 基层法院、人民法庭一审
B. 中级法院一审
C. 中级法院二审
D. 高级法院、最高法院一、二审
在基层法院、人民法庭一审中,认为可以使用社会话语和方言的占97.36。人民法庭的法官适用的语言必须简单、明了、生动活泼,有时甚至必须使用方言,而不是普通话;法言法语不仅妨碍有效地司法交流,更可能造成误解、隔阂和反感。[36]而上诉审的法律审的定位,则使得法官更多的扮演的是解说者的角色,向当事人解释法律的含义,使得当事人接受适用于本案的法律,在这种情况下,为了节省表述成本,上诉审法官法言法语的适用可能会多于初审法官。通过调研发现,基层法院尤其是派出法庭的法官,对于法官话语通俗化有特别的好感,在日常审判活动中也倾向于用社会化的语言表述法律话语,而中院法官特别是在审理二审案件时,偏好于通过规范化的法官话语进行审判活动,但中院法官在审理一审案件和以调解方式结案时,则倾向于用通俗化的语言行事,尽管没有基层法院和派出法庭的法官那么明显。
3. 庭内与庭外
法官在法庭内使用的语言代表了法官的职业立场,因此会更加趋向于规范化,至少从降低职业风险的角度来看,这样做是有动力的。但在法庭外则会随意的多,没有人在与朋友交谈时大秀法律术语,在学术交流场合自然要除外。法官话语规范化问题,在某种程度上是职业角色约束下的法官出于职业要求的选择。这也意味着实际上,对于司法规范化的强调特别是对于司法语言规范化的强调,在司法实践中被误解了。
问题9. 您认为使用社会话语对您与当事人的沟通有帮助吗?
A. 没有,社会话语不能精确表达法律概念,表述麻烦
B. 有一点,社会话语在与法律概念基本一致时,能起到沟通的效果
C. 较有帮助,在坚持准确适用法律的基础上,社会话语能起到广泛的沟通效果
D. 很有帮助,除了法律有公共秩序保留外,社会话语不仅能增强与当事人的沟通效果,而且能促进纠纷有效解决
调查问卷的数据显示,认为社会话语不能精确表达法律概念且表述麻烦,对于法官与当事人的沟通没有帮助的,只是极少数(0.87%),认为较有帮助和很有帮助的,占到八成以上。这表明,法官对社会话语本身并不排斥。社会话语融合了社会的风俗习惯、行话惯例、乡规民约,顺应了社会公众的预期,恰当的适用社会话语,可以增加当事人与法官之间的亲切感,增加了语言翻译的准确性和恰当性,有助于吸引社会力量参与纠纷解决活动,使得法官能够充分利用社会资源解决纠纷。当法律职业人员在法庭上就法律要点进行讨论时,非法律职业人员由于缺乏相关专业知识可能会无法理解他们的讨论,所以,很多律师和当事人的互动都是在沟通如何填补后者法律知识的空白。近年来,这已成了律师和其他人之间交际障碍的主要来源。即使公众能听懂律师所说的每个词汇,由于缺乏共有的知识框架或共有的对世界的概念化,他们之间的交际也可能无法进行。[37]
(三)普通话和地域方言的转换
在解释法律专业术语、释明和表达诉讼的程序和过程时,法官已经在使用方言共同体中共同使用的词汇,方言中的日常概念的适用,存在于高度抽象的法律规范和概括的事实的转换过程中。[38]当事人是本地人还是外地人,以及来自城市还是农村,对于普通话与地域方言的转换有着不同的需求。
1. 本地人与外地人
在社会变迁的大背景下,人员、资金、信息、文化乃至于政治等领域交流越来越频繁,当地法官为达到沟通目的,在处理有关纠纷过程中,就会面临是用普通话还是用地域方言的语言选择,如果当事人都是外地人,沟通时可以采用普通话,无需转换为地域方言;当外地人与本地人发生诉讼时,就会面临普通话语地域方言的选择问题,产生普通话向地域方言转换的转换需求;如果都是本地人,则无需或仅需要少量的语言转换。但不同的本地人与外地人的庭审组合对于语言的需求,与法官在庭审中供给的需要并不均衡,在双方当事人都是本地人时,法官用方言比重为25.55%,此时用方言原本有助于当事人对庭审语言的理解。双方或一方是外地人时,法官用普通话并翻译的百分率是24.23%,此时用普通话无疑更有助于当事人的沟通,但不应忽略的因素是,外地当事人在本地参与诉讼时,通常都会聘请本地律师参与诉讼活动,这在一定程度上减少了对普通话这种语言形式的需求。
2. 城市与农村
在城市中,特别是一二线的大城市中,普通话的普及率较高,因此普通话与地域方言的冲突相对要小的多。在农村地区,熟人社会仍然能够看到熟人社会的影子,虽然人员流动的频率在增加,但是相对于城市中,人员还是相对稳定,基层派出法庭解决的也主要是熟人之间的纠纷,操持的是共同的地域方言,沟通上不存在听不懂彼此语言的问题。因此,普通话与地域方言的冲突最主要的发生地点是一线城市的城乡结合部以及二三线城市。
问题10. 您认为农村居民与城市居民对您决定使用何种语言,有怎样的影响?
A. 当事人都是农村居民时,社会话语/方言优先
B. 当事人都是城市居民时,普通话/术语优先
C. 当事人有农村居民也有城市居民时,普通话/术语优先,由当事人不理解时,再作语言转换
D. 当事人有农村居民也有城市居民时,社会话语/方言优先,由当事人不理解时,再作语言转换
而法律话语与社会话语的偏离则与城市和农村的关联不大,尽管从经验意义上来说,城市地区的这种矛盾可能更小一些,因为城市人口的法律素养一般来说要高于农村人口,对于法律话语的理解难度也就更小。
在每个特殊的生活团体中,必有他们特殊的语言,有许多别种语言所无法翻译的字句。[39]《法官行为规范》(法发〔2010〕54号)第32条规定:“当事人使用方言或者少数民族语言:(一)诉讼一方只能讲方言的,应当准许;他方表示不通晓的,可以由懂方言的人用普通话进行复述,复述应当准确无误;(二)使用少数民族语言陈述,他方表示不通晓的,应当为其配备翻译。”这一规定体现了对方言的充分尊重,并将激励只能讲方言的当事人参与诉讼活动。《国家通用语言文字法》第16条规定:“本章有关规定中,有下列情形的,可以使用方言:(一)国家机关的工作人员执行公务时确需使用的;(二)经国务院广播电视部门或省级广播电视部门批准的播音用语;(三)戏曲、影视等艺术形式中需要使用的;(四)出版、教学、研究中确需使用的。”因此,法律对于法官在庭审中使用方言是许可的,但将方言的使用范围限定为“确需使用”。这一规定也可以成为法官在庭审中使用通俗语言的条件,普通话和法言法语并非庭审中的必须使用的规范化语言,在确需使用时即当事人听不懂普通话和法律话语时,就可以用通俗语言加以表述。
七、算不上结论的结语
市场经济的快速发展,冲破了熟人社会的自留地外围防线,调整熟人之间纠纷的社会规范虽然还没有被从纠纷解决的备选方案中删除,但已经边缘化,尽管在农村和中西部地区还可能很有市场。迁移的便利增强了个体的自主性,同时也加剧了陌生人相互接触的机会以及与之相适应的不可避免的社会矛盾。传统社会的纠纷解决规则和社会权威,对于纠纷的解决不再那么有效。在传统中国社会,以家户为编组单位,[40]而现在家庭作为社会单位原子化,家族对于家庭的控制力、家庭对于家庭成员的约束能力严重弱化,更多的人开始将纠纷诉诸法律和公共的法律纠纷解决场所即法院。
当事人之间的陌生化,以及当事人与纠纷解决者即法官的生疏(回避制度在理论上将法官的“熟人”,从他/她参与审理的案件中排除出去了),使得他们的沟通远没有熟人之间的沟通那么舒畅,“心领神会”在熟人之间不足为奇,但在陌生人之间是不可想象的。司法政策对于司法规范化的强调,在司法实践中演变为对法庭的布局、法官的装束、审判的流程、法言法语的使用等仪式的重视,当然,这些对于强化法官的威严,保障庭审的顺利进行,乃至增强法官的自豪感(一定还会有人说“与国际接轨”,为什么要 “言必称希腊”,就不能走走自己的路呢?),都是必要的,但是具备了这些条件却与司法公正、效率没有多大的因果联系,反而可能引发当事人的抵触。在调研过程中发现,基层法院的派出法庭,就发生过离婚案件的当事人在庭审过程中大哭着逃离庭审现场的事情,当事人的理由是,法官高高在上,身披黑色法袍,打着整齐的领带,法庭内一片寂静,受不了由此产生的巨大压力。
影响法官语言选择的因素并不仅仅是司法规范化的要求或庭审严肃性的要求那么简单,实际上,法官话语的选择深受当事人自身因素的制约(问题11),而这些因素难以在短时间内得到根本的改变。
问题11. 语言的功用在于有效沟通,您认为当事人下列哪些因素影响您语言的选择?
A. 接受现代文明程度
B. 当事人文化程度
C. 当事人居住地的经济发展和法律服务水平
D. 当事人所处社会形态属于熟人社会还是陌生人社会
在这些因素当中,当事人的文化程度对于法官话语的选择又受到特别的重视,80%的法官认为这会影响到他们适用何种语言进行庭审活动。当社会公众的文化程度达到一个较高的水平,法律知识的素养不再停留在连日常生活中的法律常识都知之甚少的层面,司法过程中的沟通问题将极大的改善,到那时,也许司法语言通俗化将成为多此一举,以这一问题为研究对象的课题,甚至都不会得到立项。但公众文化程度的提高是整个社会的责任,取决于教育投入的增加,师资力量的改善,公众尤其是农村地区的收入水平的提高,以及教育投资预期回报的上升,任何一个职业群体都无力轻而易举的从总体上将公众的文化程度提高一个层次。如果我们无法通过提高当事人的文化程度,解决司法系统中的沟通问题,就只好降低法官的姿态,用通俗化的社会话语与当事人有效沟通。
尽管更加明确清晰的语言可以带来理解上的改善,但是我们不应该忽视这样的事实,那就是对法律概念理解上的诸多困难有些是根源于这些概念的本质,而不仅仅是源于用于描述这些概念的语言本身的性质。[41]对于审判经验、土生土长的本地法官来说,这方面可以说是驾轻就熟,而对于那些审判经验相对缺乏的法官而言,尤其是外地生源的青年法官,则有些捉襟见肘。组织青年法官的语言培训班,将青年法官放到纠纷多样的民庭或者是到基层法庭锻炼,对于法官话语的使用定期进行考察(问题12),可能有助于促使他们加强对法官话语恰当使用的重视。
问题12. 您认为怎样才能提高法官语言技巧和艺术?
A. 自觉运用社会话语/方言对当事人的感染力,积累语言经验
B. 学习、借鉴家人、亲友、同事的日常用语
C. 接受基层司法语言技能培训
D. 开展家事、相邻关系、小额交易、民间借贷等案件语言能力竞赛
E.总结、提炼、交流语言技巧
F. 实行资深审判员辅导制度,在日常实践中学习方言和社会话语