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民法总则在实务上的最新发展（上）
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2014-6-13 09:24
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民法总则在实务上的最新发展（上）
王泽鉴 台湾大学 教授
一、概说
最近为增补拙著《民法总则》(二〇〇三年八月版)，笔者特别查阅“最高法院”(“最高法院”指我国台湾地区最高法院，以下同——编者注)民国九〇年度以来的相关裁判，发现了若干具有价值的指标性判决。所谓“指标性判决”，其意义有二：(1)“最高法院”提出了具有原则性的重要法律见解；(2)在法学方法论上有启示性。民法总则系关于民法的基本原理，适用于私法全部，其理论的变迁攸关民法的发展及进步。从这些判决，我们可以看见实务上为适应社会发展，实现法的价值理念，持续不断地致力于阐释补充民法的基本原则，丰富了法律的生命。
本文所评释的判决多采自陈忠五教授所主编的《民法》(学林分科六法，二〇〇三年版)，其选录的“最高法院”裁判多具创意，足见主编者对民法理论及实务的精深造诣。前日詹森林教授与吴从周博士曾提及“最高法院”九一年度台上字第一三一二号关于不当得利消灭时效的判决，认为其为消灭时效制度带来重大变革。 “最髙法院”判决受到广泛的重视和关注，学说上应积极承担更多为实务服务的工作。
二、无名契约、类推适用与法理
“最高法院”有三则判决，涉及无名契约类推适用及“民法”(此处“民法”指我国台湾地区的民法，以下同——编者注)第一条“法理”的基本问题，具有方法论上的意义，特先提出讨论。
(一)信托行为与信托法
1.信托法施行前的信托行为
关于信托行为，“民法”未设规定，“最高法院”创设若干基本原则加以规范。民国八十五年一月二十六日公布施行“信托法”(此处“信托法”是指我国台湾地区的“信托法”，以下同——编者注)，制定了一个重要的民事特别法，已逐渐发展成为一个专门的法律领域。
关于“信托法”公布施行前成立的信托行为，“最高法院”八九年台上字第二九三九号判决谓：“称信托者，谓委托人将财产权移转或为其它处分，使受托人依信托本旨，为受益人之利益或为特定之目的，管理或处分信托财产之关系，‘信托法’第一条固有明定。惟‘信托法’于八十五年一月二十六日公布前，‘民法’虽无关于信托行为之规定,然因私法上法律行为而成立之法律关系，非以‘民法’有明文规定者为限，苟法律行为之内容不违反强行规定或公序良俗，即应赋予法律上之效力。斯时实务上认为信托行为，系指委托人授与受托人超过经济目的之权利，而仅许可其于经济目的范围内行使权利之法律行为而言。其受托人取得信托财产之方式，由委托人就自己所有之财产为移转者有之；由委托人使第三人将财产移转与受托人者有之；由受托人原始取得受托财产者亦有之。”(并请参阅“最高法院” 九〇年台上字第九四七号判决)此项见解可资赞同。{1}
2.信托关系是否因当事人一方死亡而消灭
(1)最高法院见解
关于信托行为，实务上有一个重要的争议问题：信托人或受托人死亡时，其信托关系是否消灭？“最高法院”一向认为，信托关系以当事人间的信赖为基础，其性质与委任类似，自可类推适用“民法”第五百五十条规定，认信托关系当然消灭(八三年台上字第九九八号判决)。
须特别提出的是，在“最高法院”九一年台上字第三五八号判决乙案，某甲(被上诉人)与乙(上诉人)的被继承人(丙)于民国七十六年三月二十五日约定共同出资购买土地，甲因委托丙在该系争土地种植牧草经营农牧业，而将其应有部分二分之一，信托登记为丙的名义。丙于八十五年一月三日死亡。甲主张信托关系消灭，而向乙请求返还其应有部分。原审判决原告胜诉。“最高法院”废弃原判决，其理由为：“信托行为有效成立后，即以信托财产为中心，而有其独立性，除当事人另有订定外，不宜因自然人之委托人或受托人死亡、破产或丧失行为能力等情事而消灭，故‘信托法’第八条第一项规定：‘信托关系不因委托人或受托人死亡、破产或丧失行为能力而消灭。但信托行为另有订定者，不在此限’。该法虽系于民国八十五年一月二十六日始经公布施行，但上开规定，对于在该法施行前成立之信托行为，仍应以之为法理而予以适用。”
(2)分析讨论
①“最高法院”第一次提出的法律见解
“民法”第一条规定民事，法律未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”法理，指法律的一般原则，旨在填补法律(及习惯法)的不备，其主要的适用情形，系基于平等原则所为的类推适用。“最高法院”前曾认外国立法例亦得作为法理而适用{2}，其所准据者，系外国立法例上的规范模式及价值判断。惟实务上以比较法作为法律解释或漏洞补充的，尚属少见。“最髙法院”于九一年台上字第三五八号判决第一次提出一项突破性的见解,认为新制定法律的规定，得以“法理”适用于该法施行前的法律关系,更进一步扩大“法理”的适用情形，在法律适用方法上具原则上重要性，实值研究。{3}
②“民法”第五百五十条的类推适用
信托行为(尤其管理信托契约)，系属劳务给付契约，在信托法制定前，系属无名契约，具委任契约的性质，“最高法院”认可类推适用“民法”第五百五十条规定，信托关系因当事人一方死亡而消灭，前已论及。
③以“信托法”第八条规定作为法理而适用
新制定的法律(或增修条文)具溯及效力者，得适用于该法施行前所发生的法律关系；其不具溯及效力者，则不适用之。然则，在不具溯及效力的情形，得否将新制定法律的条文作为“法理”而适用于该法施行前成立的法律关系？对此问题，基本上应采否定说，以免违反不溯及既往的原则。在例外情形，固得以个别条文作为法理而适用，然此须符合该法律行为的目的及性质。易言之，须若无此规定时，亦得以该规定所蕴涵的法律原则作为法理而适用之，即该规定具体化了一个可补充法律不备的原则。准此以言，“最高法院”九一年台上字第三五八号判决所采见解，似尚有推究余地：
第一，“民法”第一条规定“法理”，旨在补法律(及习惯法)的不备，“信托法”施行前，关于当事人一方死亡，原则上应类推适用“民法”第五百五十条规定，其信托关系消灭，应无再以“信托法”第八条作为法理而为适用的必要。
第二，“最高法院”，所以将“信托法”第八条作为法理适用于“信托法”施行前的法律关系，系以“信托行为有效成立后，即以信托财产为中心，而有其独立性”为主要理由，此乃“信托法”第八条的立法意旨。“信托法”关于信托关系既以信托财产为中心，与“信托法”施行前，信托关系以信任为基础尚有不同，将该条规定作为法理用以规范“信托法”施行前的信托关系，无异使其发生溯及效力。
(二)借名登记契约
1.“最高法院”九一年台上字第一八七一号判决
信托契约之受托人不仅就信托财产承受权利人之名义，且须就信托财产，依信托契约所定内容为积极的管理或处分。并非将自己之财产，以他人名义登记时，双方之间当然即有信托关系存在。本件被上诉人仅以其购买之系争土地，名义上登记于钟×胤名下，钟×胤自始未负管理、处分之义务，该不动产之管理、使用、处分悉由被上诉人自行办理，自与信托契约之要件不符。……本件被上诉人并无因依法不得取得系争土地始借钟×胤名义取得,亦无为逃避强制执行而以钟×胤名义登记，被上诉人系恐遭流言议论等单纯之目的，而借名登记，其目的并无违反强制、禁止规定或悖于公序良俗，其原因亦不能认为不正当，不发生无效之情形。本件纯粹系借名登记，依订约当时具体之情形观察，并非信托契约，当事人之真意，系被上诉人将其出资买受之系争土地，以买卖为原因移转登记于钟×胤名下，而管理、使用、处分权仍属于被上诉人之无名契约，其契约着重在当事人间之信任关系，并无不法，理由正当，应属合法有效之契约，性质与委任契约类同，应类推适用委任关系终止、消灭之规定，不因被上诉人将契约名之为信托契约，而影响该借名登记契约终止或消灭与否之判断。
2.分析讨论
(1)借名登记契约的意义、性质及效力
借名登记契约在实务上甚为常见{4}，“最高法院”九一年台上字第一八七一号判决最具代表性。综合言之：
①借名登记，指将自己的财产以他人名义登记，而由自己自行管理、使用处分。此与信托行为不同，应予区别。
②借名登记契约，其目的未违反强制禁止规定，或悖于公序良俗，而系出于避免流言议论或节税者，应属有效。
③借名登记契约系属无名契约，其相对人得为自己的子女或他人。有偿或无偿，依当事人的约定。信托标的除不动产外，包括股票或基金等。借名登记契约的性质同于委任契约，应类推适用委任关系终止、消灭的规定，尤其是“民法”第五百五十条。关于系争标的物的返还，得以“民法”第五百四十一条规定，作为请求权基础。
(2)三面关系
借名登记契约，涉及三个当事人，就前揭“最高法院”判决言，甲向乙购买A地，借丙的名义登记之。
在此情形：
①甲与乙间有买卖契约(债权契约)。
②甲与丙间有借名登记契约(债权契约)。
③乙将A地所有权移转于丙，以丙的名义登记(物权行为)，而以买卖作为登记原因。
为便于观察，将其法律关系图示如下：
（图略）
(3)借名登记者对标的物的处分
出名登记者对该登记的土地，依当事人的约定并无处分权，其将该土地出卖于他人时，该买卖契约固属有效，让与所有权的物权行为，究应如何处理？在理论上有两种见解：(1)出名者对该标的物并无处分权，其物权行为系属无权处分(“民法”第一百一十八条)，相对人善意时，应受保护。(2)出名者在名义上，既为标的物所有人，一般人仅得依据该名义，从形式上认定权利的归属，故出名者就该标的物为处分者，纵其处分违反借名契约的约定，仍应以有权处分看待为原则；但相对人恶意时，则应依据无权处分规定处理(“民法”第一百一十八条)，以兼顾借名者之利益。
(4)原因行为不成立、无效或被撤销
甲向乙购买A地，借丙的名义登记。设甲与乙间的买卖契约不成立、无效或被撤销时，乙得依“民法”第一百七十九条关于不当得利的规定向丙请求移转该地所有权{5}。乙将该A地以丙为名义登记而移转其所有权，系向甲为给付(“民法”第三百四十八条)，甲受有取得该地所有权的利益，买卖契约不存在时，甲受有利益欠缺法律上原因，乙得向出名登记的丙请求移转该地所有权。在上举之例，设乙解除与甲的买卖契约时，亦得向出名登记的丙请求返还A地所有权(“民法”第二百五十九条第一项)。
(三)祭祀公业之管理人与祭祀公业间的契约
1.“最高法院”九〇年台上字第一五七五号判决
“最高法院”九〇年台上字第一五七五号判决涉及某祭祀公业的租赁物返还请求权。关于祭祀公业管理人的争议，“最高法院”认为祭祀公业之管理人与祭祀公业间系类似委任之无名契约，管理人职务之执行有其继续性，依‘公司法’(‘公司法’是指我国台湾地区的公司法，以下同——编者注)第一百九十五条第二项前段规定之法理，应认管理人之任期虽已届满，而未改选，或改选无效时，原管理人仍得继续执行职务。”此项判决的结论，固值赞同，其理由构成的论证过程有待补充。
2.分析讨论
(1)祭祀公业与管理人
祭祀公业系为祭祀祖先而成立的团体，为台湾地区社会的重要制度，历来不问是否具备社团法人或财团法人的法定要件，习惯上均得视为法人。惟“最高法院” 三九年台上字第三六四号判例谓此种习惯自台湾光复‘民法’施行后，其适用应受‘民法’第一条规定之限制，仅就法律所未规定者有补充之效力，法人非依‘民法’或其它法律之规定不得成立，在‘民法’施行前，亦须具有财团及以公益为目的的社团之性质而有独立之财产者，始得视为法人，‘民法’第二十五条及‘民法总则’施行法第六条第一项既设有明文规定，自无适用与此相反之习惯，认其祭祀公业为法人之余地。”
在现行法上祭祀公业既非法人，乃属一种就一定财产(尤其是不动产)而成立的公同共有。祭祀公业设有管理人，管理人对公同共有物有管理权，得以自己名义起诉或被诉。
(2)无名契约与委任契约规定的类推适用
祭祀公业的管理人与祭祀公业间的契约，系属无名契约，与委任契约类似，系实务上的基本见解。“最高法院”五八年台上字第二九三一号判决谓：“祭祀公业之管理人死亡时，管理权因而消灭，盖管理以本人之信任为基础，信任被继承人者，未必信任其继承人,故管理权不得为继承之标的。”就方法论言，此乃“民法” 第五百五十条规定的类推适用。
(3)“公司法”第一百九十五条第二项前段规定的类推适用
祭祀公业管理人之任期虽已届满而未改选，或改选无效时，原管理人得否继续执行职务？“最高法院”认依“公司法”第一百九十五条第二项前段“董事任期届满而不及改选时，延长其执行职务至改选董事就任时为止”之“法理”，原管理人仍得继续其职务。关于此项法律见解，应说明者有二：
①就前揭问题，“民法”关于委任契约规定无可类推适用的条文。“民法”第五百五十一条虽明定受任人有继续处理事务的义务，但系以“民法”第五百五十条所定的情形为前提，不具得为类推适用的基础。
②“公司法”第一百九十二条第四项规定公司与董事间之关系，除本法另有订定外，依民法关于委任之规定。”由此可知，公司与董事间的关系亦具委任的性质。祭祀公业在现行法虽非属法人，但具团体的性质，得类推适用“公司法”第一百九十五条第二项前段规定。此项类推适用乃基于“民法”第一条所规定的“法理”，即性质相同者，应为同样处理的基本原则。就方法论言之，系认“公司法”第一百九十五条第二项前段含有一项“法理”(此乃法律理由，而非“民法”第一条的法理)，即：具组织性的团体，其董事或管理人等执行职务或对外得代表该团体者，其任期届满而不及改选时，应延长其执行职务至改选董事就任时为止，以维持该团体的运作。“公司法”第一百九十五条第二项前段所蕴含的此项法律理由，依“民法”第一条的法理,得类推适用于祭祀公业管理人与祭祀公业间的契约。
(四)结论
本文之所以提出“最高法院”前揭三个判决加以分析讨论，因其具有三个特色：
1.其法律关系均属无名契约(信托法施行前的信托行为、借名登记契约、祭祀公业管理人与祭祀公业间的契约)，属劳务性契约，具委任契约的性质。
2.关于委任契约规定的类推适用(“民法”第五百二十九条)，因各法律关系性质不同，应个别认定之。
3.处理无名契约上未约定事项，应依下列方法为之：(1)契约类型的认定：究为有名契约或无名契约。(2)无名契约的性质(如劳务性契约)。(3)相类似契约规定(如委任契约)的类推适用。(4)无相类似契约规定可资类推适用时，应依当事人假设的意思为契约补充解释。{6}
无名契约层出不穷，突显了私法自治的功能及复杂的社会经济生活。类推适用乃促进法律进步的机制，“最高法院”在此方面作出了贡献{7}。
三、法人民事责任的体系构成
(一)“最高法院”九一年台上字第一〇〇九号判决
1.事实
“最高法院”九一年台上字第一〇〇九号判决涉及法人民事责任的核心问题。为便于讨论，简化其法律关系如下：甲营造公司承揽乙国民中学理化教室兴建工作，因其主任技师等人违背其职务，怠于注意，未按设计施工，致系争建物混凝土抗压强度不足及钢筋配筋不足，致该承建房屋必须拆除重建。
2.原审法院判决
原审法院认为：“承揽人完成之工作，应使其具备约定之质量，及无减少或灭失其价值，或不适于通常或约定使用之瑕疵，民法第四百九十二条定有明文。若因可归责于承揽人之事由，致工作发生瑕疵，则亦发生不完全给付之问题，此时定作人除得请求修补或解除契约或请求减少报酬外，亦得依同法第四百九十五条、第二百二十六条、第二百二十七条规定，请求损害赔偿。”值得特别提出的是，原审法院认该公司的董事长林××执行职务未能善尽监督之责，依“民法”第二十八条，应负连带赔偿责任。
3.“最髙法院”的见解
“最高法院”废弃原审见解，认为‘民法’第二十八条系就法人对于其董事或其他有代表权之人因执行职务所加于他人之损害，加于法人连带负赔偿责任，非规定董事或有代表权之人对于法人所负债务不履行损害赔偿责任，应连带负责。原审就上诉人林××因执行职务，加损害于被上诉人之事实，未具体认定，仅以‘×× 公司应负赔偿责任，林××为该公司法定代理人，执行职务时未能善尽监督之责，依民法第二十/V条规定，应负连带赔偿责任’等词，判命林××给付，尤有可议。”
4.问题的说明
“民法”第二十八条规定：“法人对于其董事或其他有代表权之人因执行职务所加于他人之损害，与该行为人连带负赔偿之责任。”此究仅适用于侵权行为，抑或包括债务不履行，系民法理论与实务上的重要问题。“最高法院”采否定说，认仅适用于侵权行为，应值赞同。原审采肯定说，足见其仍有争议，有待澄清。因涉及法人民事责任的基本结构，特作较详细的说明。
(二)法人的侵权责任
1.“民法”第二十八条的规范功能及其解释适用
(1)规范功能
“民法”第二十八条系关于法人侵权行为能力的规定，乃学说上一致见解{8}。“最高法院”早在五七年台上字第七二〇号判决即采此说，强调‘我民法’对于法人系采法人实在说,认法人有侵权行为之能力，亦即得为损害赔偿之债之义务人，此观‘民法’第二十八条‘法人对于其董事或职员因执行职务所加于他人之损害，与该行为人连带负赔偿责任’之规定自明。”然则，如何认定“民法”第二十八条系关于法人侵权责任的规定，而不及于债务不履行？其主要理由，系该条明定：
“法人……与该行为人连带负赔偿之责任。”某甲建筑公司(法人)承包乙的工程，因董事丙执行职务过失不法侵害乙的权利时，甲公司系债务人，应负契约债务不履行责任(不完全给付，“民法”第二百二十七条、第二百二十七条)。丙非契约当事人，就债务不履行责任无须与法人负连带损害赔偿责任。其须连带负损害赔偿者，应限于侵权责任。
(2)构成要件
“最高法院”九〇年台上字第一六号判决谓：“依‘民法’第二十八条及第一百八十四条规定，法人应负侵权行为责任，须具备：须系法人董事或其他有代表权人之行为；系因执行职务加损害于人；符合一般侵权行为之要件。”此项见解可资赞同，分述如下：
①须法人董事或其他有代表权人行为。所谓其他有代表权人指监察人、清算人、公司的重整人等而言。
②系因执行职务加损害于他人。所谓执行职务，指“凡在外观上足认机关之职务行为，及在社会观念上，与职务行为有适当牵连关系之行为，均属之”。此项职务并不以因积极执行职务行为而生之损害为限，如依法律规定，董事应执行该职务，而怠于执行时所加于他人之损害，亦包括在内{9}，又所谓“他人”并包括社团的社员在内。若法人之董事或其职员因个人之犯罪行为而害及他人之权利者，无本条之适用{10}。
③须法人董事或其他有代表权人之行为构成侵权行为。须注意的是，此项侵权行为，除“民法”第一百八十四条所规定者外，包括“民法”及特别法上的特殊侵权行为。
(3)案例分析
1)关于“民法”第二十八条的适用情形，兹整理最近实务上案例，以显现法人侵权行为的各种社会生活态样：
①甲美容公司的董事以竞争之目的，公开陈述散布足以损害乙美容公司营业信誉的不实陈述，违反公平交易法(“公平交易法”是指我国台湾地区的公平交易法，以下同——编者注)第二十二条规定，应负损害赔偿责任{11}。
②某公司董事因违反劳工安全卫生法规定，致被害人遭受铅中毒的职业病，违反“民法”第一百八十四条第二项规定“保护他人之法律”{12}。
③某公司董事违法经营收受存款的业务{13}。
④某公司负责人从事计算机产品之买卖业务，明知计算机软件程序之重制与销售，须经著作权人的授权始能为之，竟未经原告公司授权，擅将原告享有著作权，并标示其为著作权人的软件程序，重制灌录于计算机中出售，侵害原告的著作权{14}。
2)“司法院”(指我国台湾地区司法院，以下同——编者注)大法官释字第五〇九号解释在侵权行为中的适用
“最高法院”前揭判决的另一重要意义系认定“大法官”释字第五〇九号解释不适用于民事侵权行为。此号解释强调：“言论自由为人民之基本权利，国家应给予最大限度之维护，俾其实现自我、沟通意见、追求真理及监督各种政治或社会活动之功能得以发挥，惟为兼顾对个人名誉、隐私及公共利益之保护，法律尚非不得对言论自由依其传播方式为合理之限制。”“最高法院”认为广如言论自由权之行使，不法侵害他人之名誉，被害人自得依民法侵权行为有关之规定，请求损害赔偿。而名誉权之侵害非即与刑法之诽镑罪相同，名誉为人格之社会评价，名誉有无受损害，应以社会上对个人评价是否贬损作为判断之依据，苟其行为足以使他人在社会上之评价受到贬损，不论其为故意或过失，均可构成侵权行为。就法律架构上，‘立法者’已透过‘民法’第十八条、第一百八十四条、第一百九十五条之规定，解决言论自由与人格权、名誉权保护之权利冲突，单纯适用侵权行为法则，即足以衡平人格权、名誉权及言论自由。故‘民法’第一百九十五条关于名誉被侵害之规定，并无如‘刑法’(指我国台湾地区刑法，以下同——编者注)第三百一十条第三项前段之免责规定，纵行为人有相当理由确信其所指摘或传述足以毁损他人名誉之事项为真实，亦不能据以免除其侵权行为之民事赔偿责任。可知大法官对于刑事不法与民事不法之区别有所体认，同时认为采民事赔偿与回复原状之法律效果作为制裁手段系对言论自由之适当限制，是释字第五〇九号之适用范围应仅限缩于刑事不法之认定，而不及于民事不法之认定。”此非本文论述重点，俟后再撰文说明。
(4)适用范围
①适用的主体
“民法”第二十八条适用于私法人，并得类推适用于无权利能力社团。对公法人的公法上职务行为虽不适用之{15}，但就私法上的行为，则有适用余地{16}。
②“代表权人”的扩大解释或类推适用
在“最高法院”九一年台上字第一三四号判决，被告系某美容公司，因原告怀孕，胁迫原告办理留职停薪。“最髙法院”谓被告确有以原告怀孕为由，强迫原告办理留职停薪，如有不从，即予调职或视为恶意离职，实决意于被告公司所隶属之群X国际企业集团总裁即诉外人黄×南，而黄×南对于该集团下辖之非×斯国际美容股份有限公司、群X国际美容股份有限公司及被告公司，均有最高领导裁决权，是以黄×南纵非被告登记之法定代理人，亦应类推适用民法第二十八条之规定，换言之，被告即须就黄× 南所为之职务上之侵权行为，负连带损害赔偿之责。”本件判决具有重大意义。
“民法”第二十八条规定“董事或其他有代表权之人”，系以行为人有无代表权作为法人应否成立侵权行为的准据。然于侵权行为，代表权的有无，实非重要，其行为人应予扩张解释或类推适用，已成为比较法上的共识。德国实务上认德国民法第三十一条所称法人董事会、董事或“其他依章程任命的代理人”，不限于有代理权之人，凡由一般经营规范及运作而自主负责承担法人重要功能，而对外“代表”法人者，均包括在内(学说上称为 Reprasentantenhaftung)。在日本，学说亦认就无代表权的理事、社员总会的不法行为，法人亦应负责，始称适当。“最高法院”前揭判决认法人应就其关系企业总裁的侵权行为负连带赔偿，亦在扩大法人自己责任，其发展趋势，实值重视。
(5)比较法上的观察
关于法人的侵权行为，英美法及法国民法均未设规定，系适用关于雇用人与受雇人侵权行为的规定。在规范模式上，“民法”同于德国民法及日本民法，乃德国法系的特色。简要说明如下：
1)德国民法第三十一条
德国民法第三十一条规定：“社团对于董事会、董事或依社团章程所选定之其他代理人，于执行其权限内之事务，所加于第三者之损害，负其责任。”应特别指出者有三{17}：
(a)德国通说认本条规定于其他公法人的私法上行为，财团或无权利社团应适用或类推适用之。
(b)本条所适用的，不限于侵权行为，亦及于债务不履行、缔约上过失等，凡得成立损害赔偿责任者，均有适用余地。
(c)行为人所加于他人的损害,成立侵权行为者，法人应负连带赔偿责任。
2)日本民法第四十四条规定
日本民法第四十四条规定：I法人就理事或其他代理人执行职务，对于他人所加之损害，负赔偿之责。n因不在法人目的范围内之行为，对于他人所加之损害，由赞成其事项决议之社员、理事及执行其事项之理事或其代理人连带负赔偿之责。本条第二项为我“民法”所无。关于第一项，通说认系关于法人侵权行为的规定，不适用于契约责任。机关个人(理事或其他代理人)亦应就其不法行为负责，并与法人成立不真正连带债务关系。
(6)结语
“民法”第二十八条规定的适用，究仅限于侵权行为，抑或及于债务不履行，实务上尚有争议。本文的主要目的，在于证明其系关于侵权行为的规定。德国民法第三十一条与日本民法第四十四条(第一项)文义类同，德国通说认其亦适用于债务不履行，日本通说认仅规范法人侵权行为，容有不同解释空间。我“民法”第二十八条仅适用于侵权行为，则无疑问，因其系规定法人应与行为人连带负赔偿责任，衡诸民法基本原则，此种连带责任仅能于侵权行为责任成立之。
应补充说明的，系“民法”第二十八条的沿革。大清民律草案第六十三条规定：“法人于其机关行职务之际，所加于他人之损害，负赔偿之责。”民律第二次草案第二十二条规定：“法人于其机关行职务，所加于他人之损害，负赔偿之责。但行为人自身，就该加害行为，亦负责任。”现行“民法”第二十八条明定其应连带负赔偿责任，将法人责任、机关责任及连带责任合并加以规定，此种规范模式为我“民法”所特有，其内容有三：
第一，法人机关(董事或其他有代表权之人)的行为须成立侵权行为；第二，法人因其机关的侵权行为而成立自己侵权行为；第三,法人与其机关(行为人)应连带负赔偿责任。
2.法人居于雇用人地位的侵权责任
“民法”第一百八十八条雇用人的侵权责任。法人就其董事或其他有代表权之人于执行职务所加于他人的损害，应依民法第二十八条规定负责，已详前述。其行为人系法人董事或其他有代表权之人以外的受雇人时，法人(雇用人)应依“民法”第一百八十八条规定负侵权责任，即：“I.受雇人因执行职务，不法侵害他人之权利者，由雇用人与行为人连带负损害赔偿责任。但选任受雇人及监督其职务之执行，已尽相当之注意或纵加以相当之注意而仍不免发生损害者，雇用人不负赔偿责任。Ⅱ.如被害人依前项但书之规定，不能受损害赔偿时，法院因其声请，得斟酌雇用人与被害人之经济状况，令雇用人为全部或一部之损害赔偿。Ⅲ.雇用人赔偿损害时，对于为侵权行为之受雇人，有求偿权。”关于“民法”第一百八十八条的解释适用，请参阅相关论著，兹不赘述。
3.“民法”第二十八条与第一百八十八条的比较及适用关系
“民法”第二十八条与第一百八十八条的适用关系，系侵权行为法上的核心问题，分四点言之：
(1)“民法”第二十八条系规定法人自己责任，机关的侵权行为即为法人自体的行为，从而法人不能证明其选任董事或其他有代表权人及其监督其职务之执行已尽相当必要之注意而不负赔偿责任。
(2)“民法”第一百八十八条所称雇用人包括法人或自然人，其规定者，系雇用人选任受雇人及其监督其职务的过失(未尽相当注意)，并由法律推定雇用人的过失。
(3)“民法”第二十八条及第一百八十八条均系采连带责任，乃我“民法”特有的规范模式。关于内部求偿关系，“民法”第一百八十八条第三项规定：“雇用人赔偿损害时，对于为侵权行为之受雇人，有求偿权。”“民法”第二十八条未设明文，但亦应肯定法人的求偿权，即准用委任契约的规定，如认董事或其他有代表权人有违反善良管理人之注意时，得依债务不履行规定请求赔偿。
(4)“民法”第二十八条与第一百八十八条系互斥排除的规定，不发生竞合关系，即行为人非属法人的董事或其他有代表权之人时，仅适用“民法”第一百八十八条规定，法人得举证免责。为保护被害人，应对法人的董事或其他有代表权人为扩张解释或类推适用，例如就总会决议(如不法开除社员)，法人亦应依“民法”第二十八条负侵权责任。
4.“民法”第一百八十四条与法人侵权行为
(1)“最高法院”八〇年台上字第三四四号判决
“民法”第一百八十四条第一项规定因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者亦同。”此项规定可否作为向法人主张侵权行为损害赔偿的请求权基础？
在“最高法院”八〇年台上字第三四四号判决乙案，因水泥运送事件，被上诉人(某韩国海运公司)因上诉人(某船务代理业公司)疏失，致无货可装，徒劳往返，受有损害，先依债务不履行及和解契约的法律关系，请求损害赔偿，经判决败诉后，乃以诉之追加，依侵权行为关系请求损害赔偿。原审为被上诉人胜诉判决。 “最高法院”判决谓本件原审系依被上诉人所追加依侵权行为法律关系请求上诉人给付之诉，为被上诉人胜诉判决，惟查被上诉人就其所主张请求权基础系引用‘民法’第一百八十四条第一项规定(见原判决事实栏被上诉人之陈述二)。按‘民法’第一百八十四条第一项规定侵权行为之两种类型，均适用于自然人之侵权行为，上诉人为法人，尚无适用上开规定之余地，然则被上诉人主张上诉人应负侵权行为之请求权基础究何所指？其构成要件如何，亟待事实审法院推阐明晰，以利判断。乃原审泛谓上诉人屡次电告被上诉人有袋装水泥待运，致被上诉人派船来台，结果无水泥可运，致徒劳往返而受损害，上诉人自应负损害赔偿责任云云，无非就损害发生之原因论述，对于上诉人应负侵权行为责任之请求权基础，则疏未论及，本院自无从为法律上之判断。上诉论旨，执以指摘原判决不当，声明废弃，非无理由。”
(2)分析讨论
在前揭判决，“最高法院”采用请求权基础的思考方法，实具意义。所谓请求权基础，指得支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律规范。在法律适用上应先探寻请求权基础，分析其构成要件，而认定某具体案件事实可否涵摄其下，而发生一定的法律效果。“民法”第一百八十四条第一项规定两个独立的请求权基础，一为前段之“因故意或过失，不法侵害他人之权利”；二为后段之“故意以背于善良风俗加损害于他人”。此二者于本件均无适用余地。
诚如“最高法院”所云，“民法”第一百八十四条不适用于“法人”。法人须依自然人而为一定行为，自然人的行为得否归属于法人而使其负责，“民法”第二十八条及第一百八十八条设有规定。
“民法”第二十八条或第一百八十八条法人(或雇用人)侵权行为的成立，须以行为人具备“民法”第一百八十四条的要件。在前揭判决，其要件并不具备。就 “民法”第一百八十四条第一项前段言，其所侵害的，乃纯粹经济上损失，而非权利。就后段言，其受保护的客体虽包括纯粹经济上损失，但尚难认定加害人系出于故意背于善良方法加损害于他人。
5.法人的债务不履行责任
(1)契约责任
法人有权利能力及侵权行为能力(“民法”第二十六条、第二十八条)。关于法人的行为能力，“民法”未设规定，应予肯定，乃属当然。法人经由其机关(董事)而为法律行为，亦得由他人为代理，而直接发生法律行为(尤其是契约)上的权利义务(民法第一百零三条)。法人就其给付不能、给付迟延或不完全给付应负债务不履行责任(“民法”第二百二十六条、第二百三十一条、第二百二十七条、第二百二十七条之一)，关于其故意或过失的归责事由，应说明者有二：
法人的董事或其他有代表权之人，关于债之履行之故意或过失，即为法人自己的故意或过失。须特别提出的是在此情形，法人(债务人)就其故意或重大过失之责任，不得预先免除(“民法”第二百二十二条)。
法人的使用人，关于债之履行有故意或过失时，法人应与自己之故意或过失，负同一责任。但当事人另有订定者，不在此限(“民法”第二百二十四条){18}。
(2)缔约上过失责任
“民法”第二百四十五条之一规定契约未成立时，当事人为准备或商议订立契约而有左列情形之一者，对于非因过失而信契约能成立致受损害之他方当事人,负赔偿责任：一、就订约有重要关系之事项，对他方之询问，恶意隐匿或为不实之说明者。二、知悉或持有他方之秘密，经他方明示应予保密，而因故意或重大过失泄漏之者。三、其他显然违反诚实及信用方法者。前项损害赔偿请求权，因二年间不行使而消灭。”关于此项缔约上过失损害赔偿，原则上应适用契约责任的规定，请参照前揭相关部分的说明。例如甲公司的董事乙与丙公司的董事丁商议订立投资契约，乙知悉丙公司的营业机密，经丁明示应予保密，而乙因故意泄漏之者，甲公司应就乙董事的行为负损害赔偿责任。此项责任不得预先免除之(“民法”第二百二十二条)。
(三)体系构成与归属规范
1.法人民事责任的体系构成及法律适用
(1)体系构成。本文旨在借着“最高法院”九一年台上字第一〇〇九号判决，分析讨论法人的侵权行为及债务不履行(尤其是契约责任)，而建构法人民事责任的体系。
“民法”第二十八条系关于法人的侵权行为，不适用于债务不履行。其所规定者，系法人自己责任。关于“董事或其他有代表权之人”以外受雇人的行为，应适用“民法”第一百八十八条,其所规定系雇用人的推定过失责任。
关于债务不履行，董事或其他有代表权之人的故意或过失，即为法人本身的故意或过失，具可归责事由，应由法人负责。故意或重大过失的责任，不得预先免除 (“民法”第二百二十二条)。法人就其使用人的故意或过失，应与自己的故意或过失,负同一责任，但当事人得依约定排除其责任(“民法”第二百二十四条)。
兹为便于观察，将法人民事责任体系图标如下(阿拉伯数字为民法条文)
（图略）
(2)法律适用
在前揭“最高法院”九一年台上字第一〇〇九号判决乙案，甲公司承包乙国民中学工程，因董事长或工程技师的过失，致承揽的工程具有瑕疵，侵害乙的权利时，甲公司有可归责之事由，应由甲公司(债务人)负瑕疵担保责任(“民法”第四百九十二条以下)及不完全给付债务不履行责任(“民法”第二百二十七条、第二百二十七条之一)。关于侵权行为，法人应与董事依“民法”第二十八条规定连带负赔偿责任；法人应与技师依民法第一百八十八条第一项规定连带负赔偿责任。
因新闻报导不实，侵害他人名誉时，新新闻公司应与参与该系争报导的董事或其他有代表权之人，依“民法”第二十八条规定，连带负损害赔偿责任。关于受雇人参与编辑不实报导的侵权行为，应适用民法第一百八十八条规定。
2.归属规范与法人民事责任体系
法人的民事责任体系，系由“民法”第二十八条、第一百八十八条、第一百零三条及第二百二十四条等所谓归属规范(Zurechnungsnormen)所构成{19}。所谓归属规范，指将某人一定行为所生的法律效果归属于他人的规定。此项规范大体上可分为两类：
意思表示的归属，此以代理为典型，即代理人于代理权限内所为之意思表示，直接对本人发生效力(“民法”第一百零三条第一项)。使者，传达本人之意思表示，亦对本人发生效力{20}。董事系法人的机关，其代表法人所为的意思表示，即为法人本身的意思表示。例如，甲公司的董事乙以法人名义授与代理权于丙，购买房屋，丙将其承诺的意思表示，由丁传达于相对人某戊，因意思表示一致，而在甲与戊间成立买卖契约。
损害赔偿责任的归属，即将某人不法侵害他人权益或因故意过失违反义务所生的法律效果(尤其是损害赔偿)归由他人负担。“民法”第二十八条系将董事或其他有代表权人因执行职务所加于他人的损害，归由法人自负侵权责任。“民法”第一百八十八条非径将受雇人因执行职务不法侵害他人权利的法律效果归于雇用人 (包括法人及自然人)负担，而系使其就其选任监督受雇人负推定过失责任。第二百二十四条乃将债务人就其使用人因故意或过失违反债之关系上义务的行为，负同一责任。
法人民事责任体系系建立在归属规范之上。法律运用归属规范的技术，将代理人、董事(法人的机关)、受雇人、使用人之行为的法律效果归于他人，以达成社会分工的效用，实现责任分配原则，合理形成私法上的权利义务。
四、夹层屋买卖的不实广告
(一)绪说
1.一个反映台湾地区社会经济发展的案例类型
诉讼上的案件在一定程度上反映着社会经济发展的各种现象。八十年代迄今，实务上出现了一个重要的案例类型：企业经营者(建筑公司)以“出售的房屋得合法施作夹层”的不实广告，推销房屋(尤其是预售屋)，消费者被诈欺而订立买卖契约。此类诉讼凸显了台湾房地产的交易秩序、商业信息及消费者保护等问题。陈忠五教授曾在台湾本土法学杂志撰文论述不诚实广告与夹层屋买卖契约，综合评释实务上相关判决(尤其是台湾台北地方法院八七年重诉字第一二三号及八七年重诉字第三〇四号民事判决)，建构了精致的理论体系。本文旨在据此理论体系，分析检讨“最高法院”九〇年度以来关于夹层屋买卖不实广告的判决，简要阐释若干基本争议问题，以建立较完整的规范架构。
2.“最高法院”九〇年台上字第四七五号判决
关于夹层屋销售广告，实务上有一则重要案件，可作为讨论的基础。在九〇年台上字第四七五号判决，“最高法院”提出二点法律见解：
企业经营者应确保广告内容之真实，其对消费者所负之义务不得低于广告之内容，为“消费者保护法”(“消费者保护法”是指我国台湾地区的消费者保护法，以下同——编者注)第二十二条所明定。本件两造签订之“预定房地买卖契约书”第十九条后段约定：本屋销售期间所使用之说明书、广告、海报等数据，仅作为参考之用一节，因与前开规定相悖，应属无效。
其次依被上诉人所提,上诉人不争执其真正之“天母新宿”房屋销售广告及销售海报上标明：“三米六的挑高，天母新宿更创造了二楼高层次的情趣空间……随心所欲的自由规划。……买一房变二房+和室，买二房变四房+和室，买三房变五房+音响室、MTV室。三米六挑高产品之珍贵，就在七月以后将于全省绝迹”字样，及上诉人影印《自由时报》载有“七月后三米六以上夹层正式绝响”之报导，并广告刊登跃层夹层设计之彩色照片，整体效果以观，已足使消费者误认可合法拥有夹层之规划及使用空间。上诉人辩称：夹层之施作与否系由买方自由规划,伊从未告知日后将给付跃层夹层屋云云。惟依“建筑法”(“建筑法”指我国台湾地区建筑法，以下同——编者注)第二十五条第一项、第三十条及第三十九条等规定，建筑物如需兴建夹层，须于申请建造执照时即提出申请，并须经审查许可，否则即应于法定容积率之内依法申请办理变更设计。本件被上诉人如欲兴建夹层进行二次施工，即属原建筑物增加面积之增建行为，应依法请领建造执照，始得合法拥有使用夹层空间，倘建筑物夹层未经申请主管机关审查合格，而系购屋者于建商取得建物使用执照交屋后，始擅自以二次施工之方式所加盖，即可能因违反建筑法第七十三条之规定，而受同法第九十条“处六千元以上三万元以下罚款，并勒令停止使用”之处分。上诉人在申请建造执照时，并未为任何夹层设计之申请，有两造不争之系争房屋竣工图及建造执照可稽，竟借由上开广告、海报及《自由时报》之报导等不实文字，佐以夹层屋之彩色照片，吸引消费者购买系争建物，其明知建造执照未获兴建夹层之许可，又隐匿前述重大影响消费者权益事项，已足使消费者误认系争建物于交屋时或交屋后径行二次施工，即可合法设计夹层之使用空间，并可以较低之价格购买较多之坪数等，显然在广告上故为虚伪不实及引入错误之表示。其就系争“天母新宿”房地所为之前述销售广告，亦因同一理由，经“行政院公平交易委员会”认为该广告有违“公平交易法”(“公平交易法”指我国台湾地区的“公平交易法”，以下同——编者著)第二十一条第一项之规定，处以应立即停止就建筑物销售广告上兴建夹层事项，为虚伪不实或引入错误之表示或表征之处分，有该委员会处分书可稽，且为上诉人所不争，堪认上诉人有诈欺之行为无讹。
第三，系争买卖契约既经被上诉人于八十四年五月二十八日以发现上诉人之广告不实，事实上系争房屋并无合法之夹层设计，系被诈欺签订为由，寄发邮局存证信函向上诉人为撤销买卖之意思表示，依“民法”第一百一十四条第一项规定，两造间之买卖契约即应视为自始无效，上诉人再就无效之买卖契约催告被上诉人履行，并解除契约，自不生解除之效力，被上诉人亦无违反诚信原则之可言。
3.问题的说明
“最高法院”九〇年台上字第四七五号判决内容丰富，深具启示性，提出了两个值得深入研究的课题：
(1)夹层屋广告涉及民事责任的三个基本问题：(1)民法上诈欺的构成要件；(2)广告内容如何成为买卖契约内容的一部及其排除；(3)买受人的救济方法。
(2)“民法”第九十二条关于诈欺的规定与“公平交易法”第二十一条及“消费者保护法”第二十二条的适用关系。
(二)夹层屋不实广告与诈欺
1.诈欺的成立要件及其争点
(1)诈欺的成立要件
“民法”第九十二条第一项规定，因被诈欺而为意思表示者，表意人得撤销其意思表示。但诈欺系由第三人所为者，以相对人明知其事实或可得而知者为限，始得撤销之{21}。被诈欺而为意思表示，乃动机错误的一种态样，法律规定得为撤销，旨在保护表意人的意思自由。民法上所谓诈欺，系指欲表意人陷于错误，故意示以不实之事，令其因错误而为意思表示而言。表意人之错误不限于因诈欺而始发生，其既已存在之错误，因诈欺而保持或加强其程度者亦属之{22}。又诈欺，虽不以积极之欺罔行为为限，然单纯之缄默，除在法律上、契约上或交易之习惯上就某事项负有告知之义务者外，其缄默并无违法性，即与本条项之所谓诈欺不合{23}。综合分析之,诈欺的成立要件有五：
①须示以不实之事，此亦及于隐瞒真实之事，但不包括价值判断。
②须欲使表意人陷于错误。
③须表意人因错误而为意思表示。
④须具违法性。负有告知义务者，其单纯的缄默，具违法性。对不应提出的问题(如雇用女性员工，询问其是否怀孕、服用避孕药)，为不实告知者，则无违法性。
⑤施行诈欺者，须出于故意，包括未必故意在内。
须强调的是，诈欺的成立，不以表意人受有财产上损害为必要，盖其所保护的不是财产上利益，而是意思自由。又被诈欺而为意思表示者，依“民法”第九十二条第一项之规定，表意人固得撤销其意思表示，惟主张被诈欺而为表示之当事人，应就此项事实负举证责任{24}。
(2)夹层屋广告成立诈欺的争点问题
夹层屋广告须具备前述要件，始成立“民法”第九十二条规定的诈欺，此应就个案具体事实加以认定。兹就若干重要争点，分述如下：
①施诈欺而使表意人误信的事实：得合法施作夹层屋？包括夹层屋在内的建筑物？
在“最高法院”前揭判决，买受人(被上诉人)所主张“不实之事”，系企业经营者的广告足以使其误信其所购买者，乃“得合法施作夹层屋”的建筑物；上诉人表示其从未告知日后将给付跃层夹层屋，系以不同事实为抗辩，为“最高法院”所不采{25}。
②构成诈欺的不实之事与交易上可容许的吹嘘、噱头或夸张
如何区别构成诈欺的“不实之事”与交易上可容许的吹嘘、噱头或夸张？陈忠五教授认为应以消费者的认识能力为基准，采抽象客观的判断标准。此系从消费者观点去认定得构成诈欺的“不实之事”，乃本诸法律行为上的信赖保护原则{26}，实值赞同。
③双重因果关系
诈欺的成立，须具备双重因果关系，即诈欺行为与错误之间，错误与意思表示之间，均须具备因果关系。实务上有一则案例，甚具启示性，“最高法院”九一年台上字第五二四号判决谓本件原审认定上诉人于销售广告上就建筑物之视野景观、栋距为虚伪不实及引入错误之表示，足以影响被上诉人之认知及判断，固非无见，惟观之被上诉人据以主张其被诈欺之上诉人刊登于‘中国时报’之‘研究苑’纯别墅预售屋广告，并无刊登之日期，且被上诉人主张该广告内容曾经工地售屋小姐确认无误一节，亦未见其举证以实其说，则此广告究于被上诉人为买受系争房地意思表示之前抑后刊登，即有疑义。倘前揭广告于被上诉人为买受系争房地意思表示之后，始行刊登，则难认被上诉人系因该广告而决定买受系争房地，遑论其因被诈欺而为买受该房地之意思表示。况按“民法”第九十二条第一项规定得撤销之意思表示，在意思表示因被诈欺而为之情形，须表意人因诈欺行为而陷于错误所为，始足当之。是被上诉人若未阅读广告内容，则其自无因上诉人刊登广告之行为陷于错误，而为买受系争房地之意思表示。”“最髙法院”此项见解，实值赞同。
④被诈欺者因过失不知“施作夹层”非属合法
企业经营者的广告足以使人误信者，乃其出售的房屋，系“得‘合法’施作夹层”的建筑物。购屋的消费者明知夹层的施作，系属不合法时，并未陷于错误，自不成立诈欺。企业经营者主张买受人系明知时，应负举证责任。须注意的是，购屋的消费者因过失不知夹层的施作，非属合法时，诈欺的成立不因此而受影响。在意思表示错误的情形，须其错误非由表意人自己的过失为限，始得撤销之(参阅“民法”第八十八条第一项)。在诈欺，其被诈欺纵因表意人的过失，仍得撤销之，以保护表意人的意思自由{27}。
2.“公平交易法”第二十一条第一项规定与民法上的诈欺
关于夹层屋的广告是否构成“民法”上的诈欺，实务上常以“公平交易法”第二十一条第一项规定作为认定的依据。“最高法院”前揭九〇年台上字第四七五号判决谓就系争‘天母新宿’房地所为之前述销售广告，亦因同一理由，‘经行政院公平交易委员会’认为该广告有违‘公平交易法’第二十一条第一项之规定，处以应立即停止就建筑物销售广告上兴建夹层事项，为虚伪不实或引入错误之表示或表征之处分，有该委员会处分书可稽，且为上诉人所不争，堪认上诉人有诈欺之行为无讹。”
查“公平交易法”第二十一条第一项规定：“事业不得在商品或其广告上，或以其他使公众得知之方法，对于商品之价格、数量、质量、内容、制造方法、制造日期、有效期限、使用方法、用途、原产地、制造者、制造地、加工者、加工地等，为虚伪不实或引入错误之表示或表征。”此项规定旨在维护交易秩序与消费者保护，确保公平竞争，促进社会之安定与繁荣。其所谓虚伪不实或引入错误之表示或表征，应本此立法意旨而为解释。实务上认为本法第二十一条所称虚伪不实，系指表示或表征与事实不符，其差异难为相当数量之一般或相关大众所接受，而足以引起错误之认知或决定者；所称引入错误，系指表示或表征不论是否与事实相符，足以引起相当数量之一般或相关大众错误之认知或决定者{28}，可知“公平交易法”第二十一条的规范重点，在于“表示或表征足以引起一般或相关大众错误认知或决定”的特性。准此以言，关于其与民法上诈欺规定的适用关系，应说明者有二：
第一，“民法”第九十二条关于诈欺的规定与“公平交易法”第二十一条第一项各具不同的规范目的及功能：“公平交易委员会”依“公平交易法”第二十一条规定作成有虚伪不实或引入错误之处分，或可供认定有无构成诈欺的“广告行为”，以减轻消费者的举证责任，惟不能径据以认定其有诈欺。值得提出的是，“最高法院”九一年台上字第五二四号判决谓被上诉人提出上开广告及‘行政院公平交易委员会’处分书，或能证明上诉人有刊登该广告之行为，但被上诉人并未举证证明其在决定买受系争房地前有阅读广告内容，则能否谓其因之陷于错误，而为买受该房地之意思表示,亦有再推求之余地。乃原审就此未详予调查审认澄清，仅以上诉人有刊登广告之行为，即为其不利之判断，自属可议。”此项见解，甚属正确，自值赞同。
第二,“民法”第九十二条与“公平交易法”第二十一条的规定，得成立竞合关系，发生不同的法律效果，尤其是“公平交易法”第三十二条规定的惩罚性赔偿金，此亦为实务上的重要问题，俟于下文再行说明。
3.“消费者保护法”第二十二条规定与民法上的诈欺
“最高法院”九二年台上字第一三七〇号判决谓：“民事法上所称之诈欺，系谓欲相对人陷于错误，故意示以不实之事，令其因错误而为意思之表示。又定型化契约条款如有疑义，应为有利于消费者之解释，且企业经营者对其提供之商品，应提供消费者充分正确之信息，并应确保广告内容之真实，其对消费者所负之义务不得低于广告之内容，为‘消费者保护法’第十一条第二项、第四条及第二十二条所明定。上诉人一再主张其意在购买‘住宅’及可合法增建之‘夹层屋’，因认系争建物之属性相符，始决定买受云云，似见系争建物之用途及可否合法增建夹层，连同基地之完整权利，均属系争建物及土地买卖交易上之重要事项。倘被上诉人明知系争建物非住宅，又不能作合法夹层使用，竟仍为不实广告之销售行为，并于定型化契约中仅记载未以之为附件之‘台北市政府核准投资兴建兴雅市场契约书’，作为基地之相关约定，致使上诉人就上开交易上之重要事项发生错误，进而为买受之意思表示，能否谓非民事上诈欺？亦非无疑。”
为认定夹层屋不实广告是否构成诈欺，“最高法院”前揭判决引用了“消费者保护法”若干规定作为法律适用的前提，以期周全。惟须说明的是，“消费者保护法”第十一条第二项规定定型化契约条款如有疑义时，应为有利于消费者之解释。”乃在使企业经营者负担条款解释上疑义的危险，与诈欺无关。又“消费者保护法”第四条规定企业经营者应提供消费者充分与正确之信息，乃在使企业经营者应为保护消费者的措施，亦不足作为认定诈欺的法律依据。
其与不实广告具有规范上关连的，系“消费者保护法”第二十二条前段“企业经营者应确保广告内容之真实”的规定。诚如陈忠五教授强调，此项规定可解为系诚实信用原则在消费关系上的具体化，得由之导出企业经营者利用广告促销其商品或服务时，对消费者负有诚实告知或说明之义务，从而对企业经营者的营业广告是否成立诈欺，具有一定的规范功能{29}。
(三)广告与契约成立、成为契约内容及其排除
1.民法上的一般原则
夹层屋广告与买卖契约的成立究具何种关系、广告内容如何成为契约内容的一部分，系实务上最具争议的问题，涉及“消费者保护法”第二十二条规定的解释适用。为便于讨论，先就民法的一般原则加以说明。
广告究属要约或要约的引诱，应就具体案件加以认定，通常应认系要约的引诱，因其系向不特定多数人为之，内容多未包括成立契约必要之点。相对人因广告而与为广告之人从事磋商、讨价还价，因互相意思表示一致而成立契约(“民法”第一百五十三条第一项)。广告内容经当事人的合意而成为契约内容的一部分。在定型化契约，其排除广告内容纳入契约的条款，则应受相关法律的规范(“民法”第二百四十七条之一、“消费者保护法”第十一条以下)。
2.“消费者保护法”第二十二条规定与契约成立
(1)“最高法院”见解
“最高法院”多年来认为“消费者保护法”第二十二条规定使广告由“要约的引诱”成为“要约”，兹举三则判决以供参考：
①“最高法院”八九年台上字第七四六号判决按‘消费者保护法’第二十二条规定企业经营者应确保广告内容之真实，其对消费者所负之义务不得低于广告之内容；消费者保护法施行细则第二十三条亦规定广告的型式，是指利用电视、广播、影片、幻灯片、报纸、杂志、传单、海报、招牌、牌坊、电话传真、电子视讯、电子语音、计算机或其他方法，可使不特定多数人知悉其宣传内容之传播。预售屋之购屋人与建商订定不动产买卖契约时,既无何成品可供实际之检视，以决定是否购屋，自当信赖广告上所载，预售屋之建商以广告内容诱发客户预购房屋之动机，且以广告内容与购屋人洽谈该屋之性质，该广告之说明及样品屋示范应成为契约内容之一部。准此，企业经营者刊登广告为‘要约’之性质，并非‘要约引诱’。原审认被上诉人刊载上开广告文宣，及于销售现场设有样品屋，仅作为要约之引诱，其见解已有可议。”
②“最高法院”九〇年台上字第一五八五号判决查企业经营者应确保广告内容之真实，其对消费者所负之义务不得低于广告之内容，为‘消费者保护法’第二十二条所明定。本件两造签订之预定房地买卖契约书第二十二条约定：本房屋预定买卖所有销售说明书、广告数据等仅作参考用途一节，因与前开规定相悖，应属无效。原审谓广告仅为‘要约’之引诱，两造从未就此进行磋商，难谓为契约内容之一部云云，已属可议。”
③“最高法院”九〇年台上字第一四〇四号判决：“按‘消费者保护法’第二十二条有关企业经营者应确保广告内容之真实，其对消费者所负之义务不得低于广告内容之规定系于八十三年一月十一日始公布施行，依法律不溯既往原则，在消费者保护法施行前，房屋销售广告之效力，仅属于要约之引诱，除非契约当事人合意将广告内容列为契约之一部，否则买卖契约仍应以该契约内容所载者为准。”
(2)分析讨论
“最高法院”认“消费者保护法”第二十二条规定使广告具要约的性质，使“广告要约化”，此项见解，尚有研究余地，分三点言之：
(1)某种表示究为要约(意思表示)或要约的引诱，应探求当事人有无在法律上受其拘束的意思而认定之，此乃私法自治的基本原则。广告通常系属要约的引诱，前已提及；“消费者保护法”第二十二条旨在规范广告内容的真实性及最低义务性，非在规定契约的成立方式。
(2)之所以将某种表示定性为要约，乃在使相对人得径对之为承诺，于其向要约人表示“我愿意”时，即可成立契约。“广告要约化”将使企业经营者与多数人成立契约，其内容难以确定，且不能评估相对人的资格与信用，企业经营者将因此承担重大的经营风险。
(3)“最高法院”八九年台上字第七四六号判决，由“预售屋之购屋人与建商订定不动产买卖契约时，既无何成品可供实际之检视，以决定是否购屋，自当信赖广告上所载，预售屋之建商以广告内容诱发客户预购房屋之动机，且以广告内容与购屋人洽谈该屋之性质，该广告之说明及样品屋示范应成为契约内容之一部”，进而推论“准此，企业经营者刊登广告为‘要约’之性质，并非‘要约引诱’”。此项推论过程，未能明辨“契约成立”与“广告成为契约内容”，系两个不同层次的问题。“最高法院”欲借“消费者保护法”第二十二条规定，将广告要约化，使广告内容成为契约内容的一部，实乃误认该条的规范意义。
(3)回归民法一般原则
值得特别提出的是，“最高法院”九二年台上字第九〇六号判决谓查出卖人将广告平面图放置于售屋现场供人取阅，固属契约之引诱，然买受人受此要约之引诱后，进而与出卖人之使用人洽谈买卖；出卖人之使用人并依据该平面图向买受人解说，表示买卖房屋之空间、隔局按该平面图所示，买受人因该平面图所示之空间、隔局而决定签约订购，即足认定该平面图所示房屋之空间、隔局等项，确已成为买卖双方合致之意思表示，该平面图自属契约之一部分。”此项判决肯定广告系属要约的引诱，其意义有三：
①采学者通说，变更向来的见解；②肯定“消费者保护法”第二十二条非在规范契约的成立方式；③回归到民法的基本原则。所期望者,系“最高法院”能坚持此项最近见解，以维护法律适用的安定性。
3.广告成为契约的内容
夹层屋广告内容如何成为契约内容的一部分两种情形加以说明：
(1)基于当事人的合意
当事人明示或默示将广告内容纳入契约时，其广告因当事人合意而成为契约的一部。
(2)基于“消费者保护法”第二十二条规定
当事人所订立的买卖契约(通常为书面)，未列入广告内容时，“最高法院”认其仍为契约的一部，惟系以广告具要约的性质为依据(参照“最高法院”八九年台上字第七四六号判决)。此项广告要约说不值采取，已如上述。使广告成为契约内容者，得本诸当事人的约定；其未约定者，则是基于“消费者保护法”第二十二条“企业经营者应确保广告内容之真实，其对消费者所负之义务不得低于广告之内容”的规定。当事人未合意将广告内容纳入其契约的原因为何，买受人是否知此规定的存在，均所不问。
4.广告成为契约内容效力的排除
企业经营者得否与消费者(夹层屋买受人)合意排除广告内容的一部或全部成为契约内容？兹就“消费者保护法”第二十二条与定型化契约条款的规制两种情形说明如下：
第一、消费者保护法第二十二条规定功能。
1)个别约定
“最高法院”八八年台上字第一八九二号判决谓：“按‘消费者保护法’第二十二条规定，企业经营者应确保广告内容之真实，其对消费者所负之义务不得低于广告之内容。‘消费者保护法’施行细则第二十三条亦规定广告的型式，是指利用电视、广播、影片、幻灯片、报纸、杂志、传单、海报、招牌、牌坊、电话传真、电子视讯、电子语音、计算机或其他方法，可使不特定多数人知悉其宣传内容之传播。预售屋之购屋人与建商订定不动产买卖契约时，既无何成品可供实际之检视，以决定是否购屋，自’当信赖广告上所载，准此，预售屋之建商以广告内容诱发客户预购房屋之动机，且进而以广告内容与购屋人洽谈该屋之性质时，除非建商另为特别之说明，否则该广告之说明及样品屋之示范应成为契约内容之一部。”本件判决所谓“建商另有‘特别说明’”，应非指其单方的表示而言，须经相对人同意，始能排除广告成为契约内容的一部。此种基于个别磋商而订立的特别约定，消费者明知其事而自愿为之，衡诸私法自治原则，自属有效。
2)强行规定
“最高法院”九〇年台上字第四七五号判决谓企业经营者应确保广告内容之真实，其对消费者所负之义务不得低于广告之内容，为‘消费者保护法’第二十二条所明定。本件两造签订之‘预定房地买卖契约书’第十九条后段约定：本屋销售期间所使用之说明书、广告、海报等数据，仅作为参考之用一节，因与前开规定相悖，应属无效。”本件判决系认“消费者保护法”第二十二条属强行规定，其究仅适用于定型化契约条款，亦及于个别约定，未臻明确。然无论该条适用范围如何，将其定性为强行规定，似尚有研究余地。查本条的规范功能在使广告内容成为契约内容，以保护消费者，前已述及，消费者本诸自主意思决定，愿意排除广告内容的全部或一部，不作为契约的内容，以交换其他交易条件，达成交易目的，衡诸私法自治原则，应无禁止的理由及必要。其排除条款，系个别商议者，系属有效，已如上述；其为定型化契约条款者，则应适用相关规定加以规范。
第二，定型化契约条款的规制。
企业经营者以定型化契约条款排除广告作为契约内容时，应适用“消费者保护法”所设控制此项条款的机制，以兼顾契约自由原则与消费者的保护{30}。
首先应予认定者，系广告排除条款是否构成定型化契约的内容，申言之，即有无合理审阅期间(“消费者保护法”第十一条之一{31})、是否明示条款内容(“消费者保护法”第十三条)、是否属于未经记载于定型化契约中的异常条款(“消费者保护法”第十四条)。
其次，应审究得否适用“消费者保护法”第十二条规定：“I.定型化契约中之条款违反诚信原则，对消费者显失公平者，无效。II.定型化契约中之条款有下列情形之一者，推定其显失公平：一、违反平等互惠原则者。二、条款与其所排除不予适用之任意规定之立法意旨显相矛盾者。三、契约之主要权利或义务，因受条款之限制，致契约之目的难以达成者。”广告排除条款是否违反诚实信用原则，对消费者显失公平而无效，应就各该契约性质、目的、被排除广告的内容与范围等，依同条第二项加以认定。就夹层屋买卖言，“本屋销售所使用之说明、广告海报等数据，供作为参考之用”的条款，应认违反平等互惠原则，与其排除不予适用之任意规定的立法意旨显相矛盾(参阅“民法”第三百五十四条关于物之瑕疵担保的规定)，致买卖契约目的难以达成，系属无效{32}。
(四)救济方法
因夹层屋不实广告，被诈欺而购买房屋者，有多种救济方法。买受人得撤销买卖契约、解除契约或请求损害赔偿。分析如下：
1.买卖契约的撤销
(1)因被诈欺而撤销买卖契约
因被诈欺而为意思表示(购买房屋)者，表意人得撤销其意思表示(“民法”第九十二条)。此项撤销，应于发见诈欺后一年内为之。但自意思表示后，经过十年，不得撤销(“民法”第九十三条)。买卖契约经撤销者，视为自始无效(“民法”第一百一十四条第一项)，买受人得依不当得利规定向出卖人请求返还其所受领的价金(“民法”第一百七十九条)。出卖人施行诈欺，应认系恶意受领人，于受领时，知无法律上原因，须将受领时所得之利益(价金)附加利息，一并偿还 (“民法”第一百八十二条第二项)。
(2)因错误而撤销买卖契约
买受人因被诈欺陷于错误而为购屋的意思表示，系就得施作夹层之交易上重要性质，发生错误，视为意思表示内容之错误，买受人亦得将其意思表示撤销之 (“民法”第八十八条第二项)，并依不当得利规定向出卖人请求返还价金。须注意的是，此项撤销权较受限制。就发生原因言，须其错误非由表意人自己的过失。就行使期间言，自意思表示后经过一年而消灭(“民法”第九十条)。又表意人对于非因过失而信其意思表示为有效而受损害之相对人或第三人，应负赔偿责任。因此，买受人除非不能证明其系被诈欺，通常不会行使此项撤销权。
2.解除契约
(1)解除权的发生
①不完全给付
在夹层屋买卖，出卖人依其广告内容，负有使买受人就买卖标的物得施作夹层的给付义务。交付的房屋，不能施作夹层时，其给付具有不可补正的瑕疵，系可归责于出卖人之事由，自为不完全给付(“民法”第二百二十七条第一项)，买受人得依“民法”第二百五十六条解除契约(参照“民法”第二百二十七条)。又预售屋确定不能施作夹层者，其瑕疵既已不能补正，为顾及买受人利益，于交付前仍得解除契约。
②物之瑕疵担保责任
物之出卖人，对于买受人应担保其物依“民法”第三百七十三条之规定，危险移转于买受人时，无灭失或减少其价值，亦无灭失或减少其通常效用或契约预定效用之瑕疵(“民法”第三百五十四条第一项)。出售的房屋不能施作夹层，虽系受法令的限制，但其瑕疵存在于买卖标的物之上，乃物之瑕疵，而非权利瑕疵。此项瑕疵于买卖契约成立时既已存在，并确定不能除去，买受人于危险移转(房屋交付)前，即得对出卖人主张物之瑕疵担保责任。
买卖因物有瑕疵，而出卖人依“民法”第三百五十四条至第三百五十八条之规定，应负担保之责者，买受人得解除其契约，或请求减少价金。但依情形，解除契约显失公平者，买受人仅得请求减少价金(“民法”第三百五十九条)^就购买的房屋，得否施作夹层，攸关买受人的利益甚巨，严重影响契约目的之实现，衡诸其对买受人所生之损害与解除契约对出卖人所受损害，其解除契约难谓显失公平。{33}
(2)解除权的行使及效果
买受人行使解除权，应向出卖人以意思表示为之(“民法”第二百五十八条第一项)，契约解除时，当事人双方负回复原状之义务。出卖人所受领的价金，应附加自受领时起之利息偿还之(“民法”第二百五十九条第二款)。
3.民法上的损害赔偿
(1)侵权行为
诈欺系出于故意以悖于善良风俗方法加损害于他人者，应依“民法”第一百八十四条第一项后段规定负损害赔偿责任。在此情形，被诈欺者得请求负损害赔偿责任者，应回复损害发生前之原状(“民法”第二百一十三条第一项)，即废除该项法律行为，并请求信赖利益的损害赔偿(如订立买卖契约所支出的费用) 。
(2)“民法”第三百六十条规定的不履行损害赔偿
“民法”第三百六十条规定，出卖人故意不告知物之瑕疵者，买受人得不解除契约或请求减少价金，而请求不履行之损害赔偿。此亦适用于夹层屋买卖。所谓不履行之损害赔偿，指履行利益而言，包括所受损害及所失利益(如转售该屋所获利益)。
4.“公平交易法”与“消费者保护法”上的损害赔偿
(1)法律规定
因不实广告被诈欺而购买房屋者，得同时构成“消费者保护法”上第二十三条规定损害赔偿的要件，即刊登或报导之媒体经营者明知或可得而知广告内容与事实不符者，就消费者因信赖该广告所受之损害与企业经营者负连带责任。依“消费者保护法”所提之诉讼，因企业经营者之故意所致之损害，消费者得请求损害额三倍以下之惩罚性赔偿金；但因过失所致之损害，得请求损害额一倍以下之惩罚性赔偿金(“消费者保护法”第五十一条)。又诈欺同时具备“公平交易法”第二十一条第一项规定的要件时，被害人就其权益所受侵害，亦得请求损害赔偿(“公平交易法”第三十一条)。法院因被害人之请求，如为事业之故意行为，得依侵害情节，酌定损害额以上之赔偿，但不得超过已证明损害额三倍的赔偿(“公平交易法”第三十二条第一项)。
(2)“最高法院”九一年台上字第四七五号判决
在“最高法院”九一年台上字第四七五号判决乙案，上诉人于事实审主张，宏×公司制作不实广告，欺瞒消费者，以此诈欺手段致伊陷于错误与之缔约而交付买卖价金，业经伊依“民法”第九十二条规定以诉状缮本之送达撤销买卖之意思表示，依同法第一百一十四条之规定，两造买卖契约自属无效。伊前付之价金已无法律上原因，宏x公司应全部返还已受领之价金于伊。……伊因此诈欺所受之损害，即为前述伊因履行该契约所交付之价金，宏x公司应依侵权行为赔偿此项损害，及依 “公平交易法”第三十一条，“消费者保护法”第五十一条等规定赔偿伊按已付价金额各三倍之损害金暨惩罚性赔偿金。原审认上诉人因履约而支付之价金即为宏× 公司因违反“消费者保护法”第五十一条、“公平交易法”第三十一条等规定所生之损害而为不利于该公司的判决。“最高法院”认原审此项决判，系属速断，而提出三点见解：
①出卖人于买卖契约经解除或撤销后，应返还价金于买受人，系因出卖人依法负回复原状责任之效果所致。其性质与侵权行为人因不法侵害他人权利或违反保护他人法律致生损害于他人，应负赔偿责任者不同。又“消费者保护法”或“公平交易法”就企业经营者或事业主故为之不实广告，责令各该经营者或事业主负损害赔偿，乃侵权行为之特别形态，主要在维护交易安全，保障填补消费者因信赖广告所受之利益损害。
②买受人交付价金，系属契约义务之履行，其买卖契约纵系出于出卖人之诈欺，但在买卖契约未经依法撤销前，既然仍继续履约，其于交付价金之同时，对于出卖人已取得交付买卖标的并移转其财产权之请求权，并或瑕疵担保请求权，客观上能否遽谓买受人当然受有若何财产减少之积极损害，即值商榷。
③原审应调查审系争买卖契约是否已经依“民法”第九十二条撤销而不存在？其因信赖广告所失利益究竟若何？
5.分析讨论
“最高法院”上揭判决认“消费者保护法”第二十三条第一项、第五十一条、“公平交易法”第二十一条第一项、第三十二条等系特殊侵权行为的规定，确值赞同。诚如“最高法院”所云，被诈欺买受人所支付的价金，只在履行契约上的义务，以取得对待给付，非属侵权行为所致损害。然须注意的是，基于侵权行为所生的损害赔偿请求权，不因买卖契约被撤销或解除与否而受影响。又信赖不实广告所受之损害，应包括所受损害(积极利益)及所失利益(消极利益)(民法第二百一十六条)，此涉及损害赔偿范围问题，非本文重点，暂置不论{34}。
(五)结论
商业广告提供市场经济活动必要的信息，言论自由应当受到保障{35}。此项信息刺激消费动机或欲望，引发各种交易行为，具有重大的功能。为维护竞争秩序，保护消费者利益，民法与公平交易法及消费者保护法共同形成了规范广告信息的法律架构，一方面要求企业经营者提供充分正确的信息，确保广告内容的真实；另一方面对为不诚实广告者，加以制裁，并使其负民事赔偿责任。“最髙法院”针对夹层屋不实广告作成若干重要的判决，具一般适用性，建立了渐臻完备的判决体系，其法律见解多值赞同，但亦有尚待探究者。综合说明其要点如下：
1.消费者因企业经营者不实广告被诈欺而为意思表示者(如购买预售屋)，得撤销其意思表示(“民法”第九十二条)，并依不当得利规定请求返还其所为的给付(“民法”第一百七十九条以下)。诈欺成立侵权行为者(“民法”第一百八十四条第一项)，被害人得请求损害赔偿。
2.企业经营者所为的广告通常系属要约引诱，而非要约，此项民法上的一般原则，不因“消费者保护法”第二十二条规定而变更。“最髙法院”若干判决依该条规定，将广告要约化，其法律见解，非属妥适，应予扬弃，而回归到民法一般原则。
3.“消费者保护法”第二十二条旨在规定广告内容未经当事人合意，亦得成为契约内容的一部分。依该条的文义、体系及规范意旨，应认其非属强行规定。衡诸私法自治原则，当事人得依个别商议，约定广告内容的全部或一部不成为契约的内容。其排除条款系依定型化契约为之者，则应受消费者保护法的规范(第十一条以下)，就个案具体事实认定其是否成为契约的一部分，是否违反诚信原则，显失公平而无效。此种处理方式较能兼顾契约自由与消费者保护的基本原则。 注释:
{1}关于信托法施行前的“最髙法院”判决与信托法规定适用上的比较研究，参阅詹森林.信托之基本问题[A].民事法理与判决研究[C].2000.209。
{2}“最高法院”59年台上字第1004号判决。关于本件判决的评释，参阅拙著，比较法与法律的解释适用，民法学说与判例研究，2002年，页1以下。
{3}相关问题，参阅詹森林.民法债编修正条文溯及既往规定之实务问题，月旦法学杂志85期,2002年6月，页217；月旦法学杂志86期，2002年7月，页213。
{4}“最高法院”88年台上字第1725号、88年台上字第2137号、88年台上字第2644号、89年台上字第1119号判决。关于此等判决的综合分析，请参：詹森林，借名登记契约之法律关系[J].台湾本土法学杂志2002(43)：128。
{5}在类型上此属给付不当得利，关于其成立要件，参阅拙著，债法原理：不当得利，2003年，页37以下。
{6}关于契约补充解释，参阅拙著，债法原理，2003年版，第243页。
{7}关于类推适用，其值参考的尚有“最高法院”90年台上字第2107号判决查以祭祀祖先为目的之祭祀公业之派下权仅得让与于同一公业内之派下，系因该公业既系以祭祀祖先为目的而设立，其派下自应仅限于设立人及其子孙之故。原审认定系争公业并非以祭祀祖先为目的而设立，而系陈×华等二十五人集资购买之财产，旨在灌溉渠等之其余土地及兼做养殖之用，并无祭祀之实，果尔，系争公业与以祭祀祖先为目的之祭祀公业，在性质上并非相同。倘系争公业亦有派下权之存在,且无不得让与之约定,应否类推适用以祭祀祖先为目的之祭祀公业之法律关系，而认其派下权不得让与非派下之他人，尚非无研求之余地。”此项见解应值赞同，自不待言。
{8}史尚宽.民法总则[M].1970年，页141。相关问题的讨论，参阅郑玉波的民法总则，2003年，页201。
{9}具体内容详见“最高法院”64年台上字第2236号判决。
{10}具体内容详见“最高法院”48年台上字第1501号判例。
{11}具体内容详见“最高法院”92年台抗字第182号判决。
{12}具体内容详见“最高法院”91年台上字第2466号判决。
{13}具体内容详见“最高法院”91年台上字第2221号判决。
{14}具体内容详见“最高法院”89年诉字第163号判决。
{15}“最高法院”67年台上字第1196号判例公务员因故意违背对于第三人应执行之职务，致第三人之权利受损害者，负赔偿责任，其因过失者，以被害人不能依他项方法受赔偿时为限，负其责任，固为民法第一百八十六条第一项所明定。本条所定公务员执行之职务，既为公法上之行为，其任用机关自无民法第一百八十八条第一项或第二十八条规定之适用。”
{16}参阅“最高法院”49年台上字第1018号判例被上诉人(台北市自来水厂)苟系依法律规定而成立之法人，则其职员因收取水费而向上诉人浮收巨款，不能谓非因执行职务所加于上诉人之损害而免其连带赔偿责任。”
{17}简要说明，Jaueming/Jaueming,Burgerliches Gesetz-buch,2003,§31.
{18}关于“民法”第224条规定，参阅拙著，为债务履行人而负责[A].民法学说与判例研究[C].2002.34.
{19}关于 Zurechnungsnormen 参阅，Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts,8. Aufl.1997，S.131 ff.； Medicus, Allgemeiner Teil des BGB,6. Aufl.1994,S.33If.
{20}关于代理与使者的区别，参阅拙著，民法总则，2003年，页474。
{21}关于诈欺的基本问题,参阅拙著，民法总则,2003年，页416以下。
{22}详见“最高法院”89年台上字第2293号判决。
{23}“最高法院”33年上字第884号判例。
{24}“最高法院”44年台上字第75号判例。
{25}企业经营者的广告使人误信其所购买者究系“得合法施作夹层屋”的建筑物,抑“包括夹层屋在内”的建筑物，系诉讼上的争议问题，详细的分析，参阅陈忠五，不诚实广告与夹层屋买卖契约——实务上相关判决之综合评释.台湾本土法学杂志，第2期，1999.6，页71以下。
{26}关于此种解释原则，参阅Larenz/Wolf，前揭书注37，S.533f.
{27}于被害人主张因被诈欺的损害赔偿时，此项“与有过失”，应依“民法”第217条规定斟酌之。
{28}参照“行政院公平交易委员会”所订定“处理虚伪不实或引入错误之表示或表征原则”，第1章“总则”，第5、6点之规定；详细深入的讨论，参阅刘孔中，“公平交易法”，2003年，页229以下。
{29}详细的论述，参阅陈忠五，不诚实广告与夹层屋买卖契约——实务上相关判决之综合评释.台湾本土法学杂志第2期，1999.6，页74以下。
{30}参阅詹森林，民事法理与判决研究：消费者保护法专论，2003年，页29、87以下，本书综合分析检讨“最高法院”关于定型化契约条款的判决，颇为详细深刻，甚值参考；拙著，债法原理，2003年，页93以下。
{31}参阅“最高法院”91年台上字第264号判决。
{32}较详细深入的论述，参阅约翰逊林，前揭书注46,页98；陈忠五,不诚实广告与夹层屋买卖契约——实务上相关判决之综合评释.台湾本土法学杂志，第2期,1999.6,页78(80)。
{33}关于解除契约是否显失公平，有两则判决可供参照比较“最髙法院”89年台上字第983号判决上诉人出卖系争房屋既强调供作休闲度假之用，并标榜为运动、休闲、自然，其以沿街步道，有顶盖之通路代替中庭花园，已失其所标榜之自然、休闲之义，以消防蓄水池代替游泳池，与法本属不合，则其休闲、运动之功能亦已丧失。且被上诉人均居住于台北市，远赴宜兰县礁溪镇，购买系争房屋，无非为休闲度假之用。上诉人所提供之房屋既失其所标榜之功能，被上诉人以之解除契约，自无何显失公平可言。”“最高法院”88年台上字第1947号判决被上诉人明知不能取得游泳池建筑执照，而仍于广告上刊登设置游泳池,使买受人因有此附加价值之公共设施存在，而为其承买决定因素之一，属不诚实之行为，固有可议。唯按一般人购买房屋系以供居住为主要目的,游泳池部分应属休闲娱乐设施之范畴，本件游泳池被拆除封闭部分，就上诉人所买受之系争房地及停车位整体而言，其价值或通常效用或有减少，惟其减少之程度，并不影响主建物本身之效用，当可认定。且××大厦于八十三年二月二十八日即已完工，并于同年九月十五日取得使用执照，就整栋建筑物言，被上诉人已可为绝大部分之给付，上诉人以系争不动产游泳池部分，因系违建致遭台北市政府工务局勒令拆除封闭为由，主张此为无法补正之重大瑕疵，而据以解除契约，显失公平，依民法第三百五十九条但书之规定，上诉人即买受人仅得请求减少价金，而不得解除契约。”
{34}参阅曾世雄，违反公平交易法之损害赔偿，政大法律评论，第44期，1991.12，页351以下。关于惩罚性赔偿金，参阅杨靖仪，惩罚性赔偿金之研究，台大法研所硕士论文，1996；陈聪富，美国惩罚性赔偿金之发展趋势，台大法学论丛，27卷1期，1997，页231以下；林德瑞，论惩罚性赔偿，中正大学法学集刊，1卷1期，1998，页25；谢哲胜，惩罚性赔偿，收录于谢哲胜著，财产法专题研究，1999，页1以下；何建志,惩罚性赔偿金之法理与应用，台大法学论丛,31卷3期，2000,页1以下。
{35}参阅“司法院大法官”释字第414号解释；黄铭杰，美国法上的言论自由与商业广告——兼论“司法院大法官”会议释字第四一四号解释，台大法学论丛，27卷2期，1998.1,页347以下。
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