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标题: 关于刑事上诉审程序简化的思考 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-6-3 07:36
标题: 关于刑事上诉审程序简化的思考
[u]关于刑事上诉审程序简化的思考
【中文摘要】刑事上诉审的程序简化是在确保刑事上诉审纠错功能正常发挥的前提下进行的。刑事上诉审审理方式之复审是一种普通模式，续审则是一种简化模式。从复审到续审是刑事上诉审程序简化的必然路径。当然，复审、续审不仅是就事实审而言的，也是对法律审而言的，而且无论复审、续审，都适用直接言词原则。我国应当确立续审原则并由刑事诉讼法对事实审与法律审的具体方法予以确认。在审理范围的简化上，应废除全面审查规定并确立二审不超越上诉、抗诉请求范围的规则。
【中文关键字】刑事上诉审；复审；续审；程序简化【全文】       我国刑事二审开庭率较低[1]的现象长期以来一直受到学术界的批评，“只审卷宗不审人”的不开庭审理，使得被告方缺乏与二审法官、证人等面对面交流的机会，也使二审中律师缺乏当庭辩护的机会，无益于确保刑事审判的质量。近几年来随着新闻媒体对诸如佘样林等多起冤假错案的披露，这种批评声日渐强烈。最高人民法院作出的关于对死刑案件二审实行全面开庭的举措[2]可以说也是在此种背景下形成的。然而，我们也应看到，如果按照刑事诉讼法规定大部分二审案件实行开庭审理的话，实践中确实存在二审法院难以承受的现象。资料显示，单是死刑案件二审开庭审理给省级人民法院带来的压力就是空前的，机构急剧膨胀、经费大量投入[3]。更为严峻的是，各高级人民法院，甚至包括最高人民法院以及与之相对应的检察院都普遍从下级法院、检察院抽调精干力量来缓解二审开庭带来的巨大工作压力。这不可避免地削弱了基层法院、检察院的审判、公诉队伍的力量。加上近年来统一司法考试的施行造成的一些地区基层检、法系统独立办案人员“青黄不接”的办案乏人的实际困难，必然会对一审案件质量的提高造成不可忽视的消极影响。本文试图通过分析刑事上诉审程序简化的可能性及其路径，寻求缓解这一困境的出路。
      一、刑事上诉审程序简化的前提：确保纠错功能的正常发挥
      刑事简易程序设计所要遵循的一个最基本原则就是在确保公正处理案件的前提下进行程序设计。刑事上诉审程序的简化也不例外，那就是在确保上诉审纠错功能的前提下进行上诉审程序简化设计。
      诉讼程序结构特别是一般结构的设计是以最大可能地实现实质真实而设置的科学结构，理论上讲，经过了这部“机器”一次加工的“产品”就形式上可以认为是成品，或说案件经过一次审理确立的形式真实推定为实质真实。基于此，为了强调效率，从理论上讲，确立一审终审或“一事不再理”原则应当认为是正确的。然而，从纯粹理性的角度讲，第一审程序总是存在发生错误的先天不足，上诉审程序则为弥补这种先天缺陷再一次提供或保留了程序空间，以进一步压缩可能的司法恣意。上诉审程序的设立主要源于审判程序本身是一种罗尔斯所讲的不完善的程序正义，也就是说，“即便法律被仔细地遵循，过程被公正恰当地引导，还是有可能达到错误的结果。一个无罪的人可能被判作有罪，一个有罪的人却可能逍遥法外。在这类案件中我们看到了这样一种误判：不正义并非来自人的过错，而是因为某些情况的偶然结合挫败了法律规范的目的。”既然一审的错误是不可避免的，那么，设计一审之上的复审程序以逐渐压缩误判的可能性，是保证正确解决案件的良好选择。此外，现实的第一审程序存在的缺陷会更大，其中包括法官有意犯错，这使上诉审程序在纠错方面发挥的作用比它应起的作用更大。纠错作为上诉审程序的主要功能，在国外学者中也有类似的论述，如美国学者爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克说：“尽管抗辩式诉讼程序建立了许多防范和控制措施，但错误还是会发生。有时错误极为严重，甚至造成审判不当。因此，各州均设立了复审刑事有罪判决的程序。这些程序的目的是通过纠正判决的错误，维护同一管辖区内各法院司法实践的一致性以及明确管辖区内对具体案件和将来所有案件适用的法律，对审判法院进行监督。”
      当然，如果仅就审判达成实体正义本身而言，救济审级越多显然越有利于寻求正确判决，然而实体正义并非等同于正义，真正的正义来源于对公正与效率的恰当把握，如果审级过多造成审判时间的增加或无限制拖延[4]以及诉讼成本的大幅度上升，最终得到的只不过是迟来的正义。而这种迟来的正义实际上已质变为一种非正义。那么到底设计多少审级才恰当呢？这是一个从定性走向定量的复杂问题，需要依据实际效果来界定，比较容易把握的是，在比较各国现实的审级制度的基础上，寻求带有较大普遍性的东西。正如国外学者所言：“一个公平的法律程序组织可以最大限度地增加作出公正决定的可能性。程序正义的原则以及关于公平的法律程序的信念和这个组织在任何的实际决定中实现实质性正义的可能性上所起的作用，应当由经验加以证实，即使很不容易这样做从而很少这样做。”上诉审纠错功能的可行性分析，备受两个问题的质疑：一是在评定证据认定事实的能力方面，理论上陪审团比上诉法院法官更为可靠恐怕已经成为一个确定不疑的命题，这显然是英美法系国家普遍禁止对陪审团所作出的事实裁决提起上诉的根本理由。例外情况下，如果在上诉法院法官采纳新证据后发生对原陪审团裁决的怀疑，最好的方法是发回第一审法院由陪审团重新作出裁决。二是更高一级的法院是否意味着更高的水平？是一个目前理论上尚未厘清的问题。笔者认为，在法律认定的可靠性方面，上诉法院法官比一审法院法官具有较大的优势的判断还是有充分理由的：一方面在法官遴选时对上诉法院法官的素质要求普遍高于对一审法院法官的素质要求；另一方面，上诉法院法官在实现法律适用的统一方面，其优势也是确定不疑的。
      刑事上诉审作为一审之上的纠错程序，其本质是“第二次的一审”，因而为了确保纠错功能的最大化，其审判程序的设计与第一审的基本要求是相同的，那就是达成控辩平等对抗、法官居中裁决的程序自治机制。这种“自治性”的功能表现为这样两个方面：一是科学的司法程序结构保证了法官能真正全面地听取来自正反两方面的意见，使司法程序结构系统对信息的处理更加准确，从而为恰如其分地认定事实和适用法律提供了科学的程序保障；二是科学的司法程序结构正确协调了诉讼主体之间的关系。比如控、辩、审三方关系及其彼此间的内部关系设计，使诉讼主体职责分明、相互制约，从而有效地防止了诉讼主体的人情和恣意对诉讼过程产生的干扰，从而在保证程序公正的基础上维护判决的正确性和权威性。某些法官可能与案情有各种各样的情感联系甚至利害关系，或者受到案外人情的拉拢、腐蚀，可能有意将判决引向不公正，但司法程序结构中控、辩、审三方有效制约（包括陪审团和法官之间的有效制约，控、辩双方的申请回避权）的程序“闭合性”、公开审判的程序“开放性”[5]则可以在很大程度上抵消这种弊端[6]。这些程序自治性要求也是刑事上诉审实行开庭审理的理论基础。
      刑事上诉审程序的简化不应当损害如前所述的审判程序结构的自治空间，否则不能确保纠错功能的有效发挥。然而，我国《刑事诉讼法》第187条规定了对事实清楚的案件实行书面审理的方式就违背了上诉审开庭审理的基本理念。书面审的最大弊端是控辩双方无法进行充分的对抗即在直接言词原则下的辩论，由此也影响到法官对信息的真实性、充足性的接受程度，也就不利于法官作出正确的判决。所谓事实清楚的就可以书面审理，那么围绕法律适用的直接言词辩论难道就不需要了吗？非也，且如此一来有可能会剥夺上诉人的辩护权。如果说被告人对事实问题未提起上诉可以看作是事实清楚的话，那么那些所有针对事实提起的抗诉即使理由是不充分的，也应该推定为事实不清，也就当然应该进行开庭正式审判。总之，我国刑事诉讼法有关上诉审书面审理的规定不能够确保上诉审程序纠错功能的有效发挥。虽然书面审的程序简化程度很高，但其实质是在冒着“牺牲”公正的危险提高效率，是一种过度的简化。况且《刑事诉讼法》第187条规定的上诉审审判方式，表面上看是以开庭审理为主、以书面审理为辅，但由于所谓事实清楚的案件占二审案件总数的大多数，由此导致书面审的实际适用范围太广。[7]
      二、从复审到续审：刑事上诉审程序简化的必然路径
      刑事上诉审程序简化的条件和第一审程序简化的条件有很大区别。刑事第一审程序简化的基本条件是被告人认罪，这也是第一审所谓事实清楚的基本表现形式。比如在认罪答辩程序中，被告人的认罪是一种推定的事实清楚；在辩诉交易程序中，被告人的认罪可以看作是一种形式上的事实清楚；在处刑命令程序中，被告人的认罪可以看作是认定的事实清楚。正是因为这些所谓事实清楚的情形存在，才使得第一审程序在确保或基本确保在正确处理案件的前提下实现程序的简化。在上诉审程序中情形就不同了，理由有二：其一，第一审程序中事实清楚的诸种情形已经过一审简易程序处理，这些处理一般是不允许上诉的，换言之上诉审是一个重新开辟的新领域；其二，在二审中如果是就事实问题提起上诉或抗诉，那自然说明事实问题是不清楚的，我们无法推定或认定事实清楚，也无法像辩诉交易那样把它看作形式上的事实清楚。如果控辩双方均未对事实问题提出上诉或抗诉，那它们必然是对适用法律有异议，而对这些法律适用上的异议，如果考虑认罪答辩程序的处理方法，那么对适用法律问题不能简化；如果考虑采用辩诉交易或处刑命令的方法处理，则这些适用法律上的争议的解决不可能简化。那么，上诉审程序简化的可能性或条件到底何在呢？
      我们看到，上诉审程序是在第一审程序的基础上进行的，无论是事实的审理还是适用法律问题的审理都事先经过一审中的详细运作，由此产生了刑事上诉审的两个著名的审判方式，即复审与续审。上诉审程序简化的可能性或条件来源于对复审与续审的比较。
      复审是指上级法院就当事人提出上诉的事实部分对案件进行重新审理，法院不仅可以采纳当事人提出的新的证据，而且要对原审调查完毕的证据进行再次调查，重新认证，从而对案件事实、证据问题作出新的认定和裁判，完全不受一审判决中有关认定的限制。其审理程序基本上是对一审程序的重复，故又被一些学者称作“第二次一审”。英国刑事法庭审理不服治安法院判决的案件的方法就是较为典型的复审制。在英国，95%的刑事案件是由基层刑事法庭即治安法院的业余治安法官或者领薪治安法官进行审判的。被治安法官判决有罪的被告人，只要他作出了无罪答辩，那么他就可以对其有罪判决向刑事法庭提起上诉。由于该上诉属于重新审判型上诉，即对原先指控的重新审判，所以被告人无需给出上诉的理由。除非被告人同意将一审中的证据记录进行宣读，否则在上诉审判中应当重新进行举证。在上诉审判中，通常是由一名法官或另外两名与一审无关的业余治安法官来对被告人是否有罪进行重新审判。依据《1981年最高法院法》第48条第2款的规定，刑事法庭对治安法院裁决中的任何部分都有权进行撤销、变更或者确认，并且可以行使治安法官所行使的任何权力。依据《1981年最高法院法》第48条第4款的规定，刑事法庭可以作出一个新的判决。所有被治安法院判决有罪的被告人都可以对其量刑判决向刑事法庭提起上诉。刑事法庭所要决定的问题并不是原先的量刑判决是否合理，而是原先的量刑判决是否是刑事法庭所要作出的量刑判决。如果不是，刑事法庭将会作出其所认为恰当的量刑判决来取代原先的量刑判决。
      续审是指上级法院以一审法院就事实问题的认定为基础，继续就案件事实和实体问题进行调查，对一审已经调查过的证据承认其效力，不再进行重复调查。但可以调查、认定一审中并未提出或并未被法院认定的新的证据。在德国，其适用范围包括对法庭决定、命令的申诉、对法庭判决的上诉和二次上诉以及对逮捕命令的抗议。上诉是不服地方法院的判决而提起的，实行典型的续审制，即由阅卷法官向法庭报告以前的审理。过程，上诉人首先发言，被告人有最后陈述权。
      从复审与续审审理方式的差别可以得出，复审是一种普通模式，而续审是一种简化模式。从复审到续审是刑事上诉审程序简化的必然路径。当然，复审、续审不仅是就事实审而言的，也是对法律审而言的，而且无论复审、续审，都适用直接言词原则。
      三、续审简化方式的程序设计
      关于续审作为一种简化程序的运作问题，主要有以下几个要点：
      第一，如果当事人仅就法律问题提起上诉，上诉法院当然只应当审查法律问题。普通审理方式当然是就法律问题重新辩论或听证一次，但是续审即简化的方法可以考虑以下两种方式：一是在当事人双方到场后先播放原审控辩双方就法律问题辩论的录音、录像资料或宣读书面庭审记录，播放或宣读完成后由控辩双方在此基础上各自发表意见，此种方法的核心问题是，控辩双方在原审法院就法律问题已经发表过的意见不再重复进行，而应当在此基础上举行新的辩论；二是由书记员或者审判员先陈述一审中的辩论要点，如果双方有新的观点或看法，则仅就新的观点或看法进行口头辩论。
      第二，如果当事人就事实问题提起上诉，普通的复审方式当然是按照原审程序重新审理一次，并不受原审过程的任何影响。但是，程序简化的续审方式则应当在原审的基础上进行新的调查，具体操作方法可实行以下两种方式：一是先全部播放原审法庭调查过程的录音、录像资料或宣读书面庭审记录，然后在此基础上控辩双方就上诉的争议点进行新的举证、问证；二是在宣读一审判决书以后直接就上诉的争议点进行新的举证、问证，需要播放、宣读原审记录的相关内容时再有选择地播放、宣读，此种方法主要是考虑到原审法庭调查在许多情形下时间较长、过程较复杂而提出的一种相对实用的措施。
      关于上诉审程序可否接受新证据问题，笔者认为，允许上诉法院接受当事人提出的新证据，从追求实体正义的角度看，自是应当的，但从程序正义的角度看，允许采纳新证据会产生一个显而易见的弊端，那就是当事人可能在一审中有意隐匿某些证据而到上诉时突然提出来。是否允许上诉法院接受新观点也存在同样的情形。对此英美法系国家采取的态度是原则上禁止。对于采纳新证据，英国人认为要求控辩双方在案件审判中进行充分的争辩是最适合公共利益的。因此，上诉法院对允许上诉人在上诉时举出新的证据是非常谨慎的。对于采纳新观点，美国人认为，上诉程序的总规则要求上诉提出的问题必须首先已在审判法院提起，必须给予审判法院一个纠正错误的机会。允许采纳新证据和接受新观点的例外情况，在英国依据《1968年刑事上诉法》第23条第二款的规定，包括a.对一审中没有举出证据的原因是否存在合理的解释，并且；b.证据是否（ⅰ）看起来是值得信任的；（ⅱ）可以提供允许上诉的理由；（ⅲ）可以在一审中被作为有关上诉方所争辩的问题的证据被采纳。但英国对采纳新证据的最终标准是为了公正的目的是否是必要的或者有利的，法庭实际对证据的采纳有一个比较宽的自由裁量权。从1969年开始，上诉法庭同意其可以采纳有关审判之后所发生的问题的证据。在美国，允许接受新观点的例外情形是，如果审判法院的错误对复审来说是基本的或清楚的，那么即使这个问题没有在审判法院被提起被告人也可以上诉。这个例外最可能发生在触犯宪法权利的案件中。另一项主要的例外发生在被告人宣称在审判时遭受了律师无效帮助的那些案件。在这种情况下被告人争论因为律师懒惰或没有能力和没有履行辩护律师最低限度的职责，在审判期间没有对不正当程序提出反对。所以，被告人要求上诉法院复审审判法院的错误。
      当然也应考虑到另外一种情形时，在公正的程序结构下当事人在一审中故意隐瞒材料和意见而等到二审中再予以使用的可能性并不大，也就是说当事人双方似乎没有采取此种方式的必要，即便有也是极为少见的。在二审中提出新证据、新意见往往是基于种种客观原因而发生的，比如在原审结束后才发现的新证据或产生的新理由；在原审审理过程中由于判断上的失误使本应当提出的证据或意见没有提出来，在庭审结束后才产生“后悔”等。至于原审法院法官没有给控辩双方充分的举证、质证和发表意见的机会并因此提出上诉的，更应当允许提出新证据、新意见。
      四、刑事上诉审上诉与审理范围的简化
      上诉审上诉范围的核心问题是，在什么情况下实行全面救济，什么情况下只救济法律？只救济法律的实际功效是程序简化。审理范围的核心问题是审理能否超越上诉请求？不超越上诉请求也具有简化的价值。
      关于上诉范围的限制问题，一条基本的规则应当是禁止对陪审团就事实所作出的裁决提起上诉。[8]如果原审没有进行陪审团审判，上诉的范围至少从理论上讲是不应该作出任何限制的。国外的情况大致如此，在英国，如果是刑事法院经陪审团作出的判决，被告人或其辩护律师对法律问题的上诉不受限制，对事实问题的上诉，须经上诉法院批准或者由原审法院发给适合于上诉的证明书。仅因为陪审团的错误对有罪判决提起上诉的大部分案件是很难成功的。其原因首先在于陪审团并不给出判决原因，法庭如何判定陪审团在评定案件事实或者在对这些事实适用法律时是否存在错误？法官有时向陪审团询问判决被告人的原因，但是不能强迫陪审团来回答，并且在实践中是不赞成这样做的。如果其他人向陪审团询问判决有罪的原因，那么他将违反《1981年蔑视法庭法》第8条，该条规定禁止任何可能导致在陪审团的房间里所讨论的问题被揭露的询问，并且，在任何情况下，上诉法庭将不采纳有关陪审团房间里的讨论的证据以防会给陪审员施加压力，并且破坏他们在作出判决时无需给出原因的权力。上诉法院也非常重视陪审团判决的终局性。最初，上诉法院拒绝因为只有少量的证据而对判决进行干涉，为了响应立法改革，上诉法院缓和了其做法。然而，如果辩护方不能提供新的证据，那么要劝说法庭有罪判决是错误的仍然是非常困难的。因为陪审员亲自听到和看到了证人，所以陪审员同上诉法院的法官相比具有评判证据的优势，这种信念加强了上诉法院审结上诉案件的期望。法官从经验中可以知道，当存在证据的可信性问题时，并且是对一些特定种类的证据（如辨认证据）产生质疑时，有可能发生错判。然而，如果依据证据陪审团可以给出判决，那么法官的这种经验的本身并不能作为对陪审团判决进行质疑的原因。并且大多数的上诉法官认为，有罪判决不应该由他们而应该由陪审团作出。在迈克伊肯尼一案中[9]，劳埃德法官指出：“由于公正司法是对犯罪分子的有罪判决和对无罪人的无罪释放，并且对犯罪分子作出有罪判决是陪审团的本质职责，而不是法官的，所以限制上诉法院的刑事庭的作用是必要的。因此，可以正确地说，尽管上诉法院的民事庭具有完全受理上诉的权限，但是将刑事庭描绘成为一个’审查法庭‘可能会更为准确。”如果是治安法院审理的案件，向刑事法院上诉不受限制，向高等法脘王座庭上诉则只限于法律问题。向高等法院王座庭上诉，一是对刑事法院第二审不服，再向王座庭上诉；二是直接请求王座庭向治安法院发出复审令状。当然，任何一方当事人都可请求治安法院向王座庭报核。双方当事人不服高等法院上诉判决的，可以再就法律问题向上议院提出上诉。但要经过高等法院或上议院的批准。在美国，如果被告人被判无罪，不论何种原因都不能提起上诉。对陪审团就事实问题作出的裁决不得提起上诉。非由陪审团作出的判决，被告人享有完整的上诉权。检察官原则上不享有上诉权，但如认为法院犯了法律错误从而导致定刑过轻，可以上诉。在日本，对判决的上诉包括控诉和上告，前者是针对地方法院、家庭法院或简易法院所作的第一审判决提出的上诉；后者是指对判决向最高法院上诉，包括控诉审的判决、高等法院的第一审判决以及对地方法院第一审判决的“飞跃上告”。前者范围不限，后者限于法律。对裁定和命令的上诉叫抗告，包括对最高法院的特别抗告。在德国，包括对法庭决定、命令的申诉、对法庭判决的上诉和二次上诉以及对逮捕命令的抗议。上诉是不服地方法院的判决而提起的，范围不受限制。对独任法官判决的上诉由州法院小审判庭受理，对陪审法庭判决的上诉由州法院大陪审法庭受理。二次上诉包括：对上诉审（州法院）的判决不服而再次向州高级法院的上诉以及从地方法院向高级法院的越级上诉和对州法院、州高级法院一审判决不服向联邦法院提起的二次上诉三种情形。除越级上诉范围不限外，其他情形只针对法律。检察官可以为被告人的利益提起上诉和二次上诉。
      关于审理范围，世界各国的通行做法是上诉法院所审查的内容仅限于当事人在上诉书或复审申请书中明确表示不服的部分，而对于上诉书或复审申请书中没有涉及的部分，即使存在一些错误，上诉审也不作重新审理和更正。德国是实行部分审查制的典型国家，该国《刑事诉讼法》第327条、352条第1款对上告审、上诉审的审查判决范围作出了明确规定，即“法院只能对法院判决被要求撤销的那部分进行审查”、“上诉法院只是根据所提出的上诉申请进行审查，如果上诉是依据程序上的错误时，只审查提出上诉申请时所说明的事实。”法国《刑事诉讼法》第509条规定：“案件转归上诉法院，依第515条之规定，以上诉状所确定的限制以及上诉人之身份所定之限制为条件”。第515条第1款规定：“上诉法院可以依据检察院提出的上诉，或者维护原判，或者利于或不利于被告人，撤销原判之全部或部分”。“上诉法官的权力实际上有赖于向其提出之上诉的标的在一审法院的判决包含数个判刑之主要罪状，但提出的上诉仅针对其中一个或某几个罪状时，上诉法院的法官只能对这一个或数个受到上诉的罪状进行审理裁判”。
      五、我国现行刑事上诉审程序简化存在的问题及对策
      我国现行刑事上诉审程序在简化方面存在的问题主要表现在以下几个方面：
      第一，不承认续审简化方式。《刑事诉讼法》第195条规定，第二审人民法院审判上诉或者抗诉案件的程序，除本章已有规定的以外，参照第一审程序的规定进行。此条规定已明显否定了续审的可能性。司法实践中也是按照复审的思路进行操作。如针对死刑二审开庭有观点认为，根据我国目前刑事诉讼法的规定，刑事二审案件（包括死刑案件）的审理期限可以达到两个半月。调研中，几乎所有的被访者都认为这个期限显得较短，难以保障控辩双方充分阅卷、准备庭审，即便从贯彻慎杀、少杀方针角度看，对死刑案件延长审理期限都是必要的。[10]这是复审思路，若实行续审，审判期限将相对较短。值得注意的是，原最高人民法院院长肖扬在全国刑事审判工作座谈会上指出，死刑案件二审开庭应当围绕第二审的功能展开，针对一审被判处死刑的被告人、适用死刑的犯罪和控辩双方提出异议的事实、证据和情节以及提交的新证据进行当庭审理，突出重点，该通过庭审解决的问题，必须开庭解决。而对于其他问题，可以通过其他审理方式来解决。对一审判决书，法官在宣读时可以适当压缩，只宣读判决认定的事实和判决的理由、结论等；审判长应主要围绕上诉、抗诉理由及争议的事实、证据问题主持庭审，提示、引导控辩双方进行举证、询问和质证，不必涉及无争议的事项；对共同犯罪案件中没有提出上诉的原审被告人、特别是没有判处死刑的被告人，控辩双方在庭审前表示不需要进行讯问和质证的，可以不再一一传唤出’庭；另外，在举证、质证之前，控辩双方表示对第一审判决采纳的证据没有异议的，也可以仅就新的证据进行调查。他的这一观点则体现了较为明显的续审思路。
      第二，法定的审理方式用续审的标准来衡量存在较为严重的非正当性。依据续审简化的规则，除对轻微案件的法律审可以实行书面审理以外，无论是续审还是复审都应当坚持直接言词原则，而现行刑事诉讼法规定的上诉审审理方式则缺乏此正当性，一是法律认可庭外调查这种“背对背”的非正当性的审理方式，如《刑事诉讼法》第187条规定，第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。依据该条规定，合议庭在开庭前的阅卷、讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见这类非正规程序也变成了正当程序了。二是根据《刑事诉讼法》第187条的规定，对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。该规定隐含着较为明显的控辩不平等，当然更重要的问题是，依据事实审与法律审来选择适用开庭还是不开庭的审理方式本身就缺乏理论依据，因为从理论上讲，上诉审原则上都要开庭审理，问题的关键应该在于选择续审还是复审。所以我国现行刑事诉讼法规定的第二审审理方式存在根本性的理论错误。
      第三，刑事上诉审的审理范围一律采用全案复审方式缺乏效率。关于刑事上诉审上诉范围，因我国尚无陪审团而不存在简化问题，但审理范围实行全面审查原则有简化必要。我国《刑事诉讼法》第186条规定，第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。全面审查原则实质上是对实体正义的过度追求，有悖于程序正义和形式正义原则，也不利于提高诉讼效率。有学者也指出，“上诉审应当被定位为救济程序，这种救济主要是为不服初审裁判而提起上诉请求的主体提供的救济，而不是为了再一次发现事实真实以便确定被告人刑事责任而进行的救济，因而，上诉审程序所承载的诉讼任务在于有针对性地为提出上诉请求的主体提供救济，其审判对象在范围上受上诉请求所限制，而不应是不受限制地扩展。”
      总而言之，依据笔者前面的专门研究，我国刑事诉讼立法应当积极应对当前实践中刑事案件上诉审开庭审理的要求所带来的压力，借鉴大陆法系国家和英美法系国家此方面的有益经验，作出关于刑事上诉审程序简化的制度设计。刑事上诉审应当确立续审原则并对事实审与法律审的续审的具体方法由刑事诉讼法予以确认，相应地废除《刑事诉讼法》第187条和第195条的规定。在上诉范围的简化上，如果将来设立了陪审团制度，应依据笔者前面所提方案对刑事上诉审的审理范围作出相应限定。在审理范围的简化上，应废除《刑事诉讼法》第186条关于全面审查的规定，并确立上诉审不超越上诉、抗诉请求范围的规则。

【作者简介】
马贵翔，单位为复旦大学法学院；王秋荣，单位为复旦大学法学院。【注释】
[1]2006年11月，中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心在全国范围内对刑事案件二审开庭的情况进行调研后形成的调研报告显示：尽管全国各地无一例外地完成了死刑案件二审一律开庭的任务，一些法院针对死刑二审开庭出台了特别措施，但其他二审上诉案件开庭率均低。在广东、福建两省，普通刑事二审开庭的比率不超过1%。在四川、云南的调研结果也大同小异，上诉引起的二审程序的开庭率，在调研的几个法院中只有昆明中院能够基本达到30%以上，其余法院均未超过10%，甚至个别法院连2%的开庭率都达不到。华东地区调研显示，35.9%的法官认为没有必要全部开庭，全部开庭影响司法效率，48.7%的法官则持谨慎态度，认为虽有必要，但“现阶段难以做到”，也就是说对现阶段刑事二审开庭持消极或反对的意见占到84.6%，而明确支持开庭的只占14.1%。参见蒋安杰：《刑事二审开庭有多少问题要面对——一份引人注目的“刑事二审开庭程序调研报告”出炉》，载《法制日报》2007年1月14日第17版。
据网上报道，截止2007年5月，重庆市第五中级人民法院刑一庭采取有效措施对部分二审案件进行集中开庭审理，二审开庭率也只有近30%。（参见重庆市第五中级人民法院网http://www.cq5zfy.gov.cn/Article/ArticleShow.asp?ArticleID=6425）。
另据广西法制网报道，为进一步提高案件的审判质量，增强审判的透明度，广西省玉林市中级法院采取有力措施，进一步加大二审案件的开庭审理力度，2010年9—11月，各类案件二审的开庭率为66.82%（包括程序案件），其中刑事二审开庭率为17.88%，民事二审开庭率为95.06%，行政二审开庭率为80%。该报道中刑事二审开庭率低的现象显而易见。（参见刘文玉：《玉林市中级法院加大二审案件开庭率成效好》，广西法制网，http://www.gxfZW.com.cn/fzwy/news_show.asp?id=109768）。
[2]2005年12月7日最高人民法院发出《关于进一步做好死刑第二审案件开庭审理工作的通知》，要求各高级法院在继续坚持对人民检察院抗诉的死刑第二审案件开庭审理的同时，自2006年1月1日起，对案件重要事实和证据问题提出上诉的死刑第二审案件，一律开庭审理，并积极创造条件，在2006年下半年对所有死刑第二审案件实行开庭审理。
[3]各省级高级人民法院普遍增加了审判人员和法警的编制，增加了一到两个刑事审判庭，各省级人民检察院也相应增加了编制。各省、自治区、直辖市政府也从财政上最大限度地满足高级人民法院和检察院的要求。例如，河南省财政厅专门为此划拨了1000万元启动资金给该省高院。此外，相对于原来的书面审理，开庭审理要求更高，程序更复杂，工作量将成倍增加，审判力量调配、工作安排、交通工具保障等都是问题，法院面临很大压力。自接到通知之日起，山西省高级人民法院增补了46名审判人员和法警，并从各业务庭遴选出10名审判经验丰富的优秀法官调入负责死刑案件二审的刑一庭。湖南省高级人民法院为刑一庭、刑二庭增加18个编制，调整、增加了合议庭。经过山东省高级人民法院的努力争取，山东省人事厅和山东省机构编制委员会已于近期同意山东高院增设一个刑事审判庭，增加30个编制。四川省高级人民法院也从各基层、中级法院选调了10名优秀的刑事审判法官，专门办理死刑案件二审。并为刑事审判人员专门配备了手提电脑，为刑事审判庭新购了6辆公务车，方便出差所用。省法院已向省委、省政府作了专题汇报，争取经费。（参见黄启波：《寻访死刑二审开庭审理之足迹》，载《法制日报》2006年5月25日第8版。）
[4]实行多级审判特别是放宽再审条件的明显弊端在于影响到程序决定的既判力，给正当程序结构制造了漏洞，造成了诉讼效率的损伤。
[5]程序“开放性”也直接达成了所谓“看得见的正义”:即“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式得到实现”（Justice must not only be done，but must be seen to be done）。
[6]“开放性”的本质是对“闭合性”的强化，其实质在于让公民参与案件的判断，在法官不公时施加民意的影响，给法官心理上预先设置压力。相较而言，程序“闭合性”是决定性的，“开放性”是补充性的，“闭合性”是程序的内在优秀品质，“开放性”只是提供了一种有利的环境条件。不公开审判的案件之所以也能实现司法公正，靠的就是此程序结构所具备的此种优秀品质。程序的这种“闭合性”与“开放性”功能，其实际效用是真实存在的，比如由临时组成的并受到全封闭管理的陪审团在遵循公正程序和公开审判的条件下审判案件，可以达到公正的效果。
[7]我国司法实践中刑事二审开庭率普遍较低，与事实清楚的案件占大多数具有直接的关系。
[8]除非陪审团的审判过程存在较严重的违反审判规则的情形，比如应当回避的陪审员没有回避、法官对陪审官的指示发生较严重的错误，陪审团的讨论受到外界的不当干预等。
[9]（1992）93Cr.App.R287，311.
[10]参见中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心《刑事二审开庭程序调研报告》，载陈卫东主编：《刑事二审开庭程序研究》，中国政法大学出版社2008年版，第271页。【参考文献】
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[13]中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心.刑事二审开庭程序调研报告[R].陈卫东.刑事二审开庭程序研究[M].北京：中国政法大学出版社，2008:271.
[14]黄启波.寻访死刑二审开庭审理之足迹[N].法制日报，2006—5—25:（8）.
【出处】《甘肃政法学院学报》2011年第2期
【来源】转载自北大法律信息网，作者马贵祥、王秋荣，原文链接:http://www.chinalawinfo.com/LawOnline/ArticleFullText.aspx?ArticleId=83738
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