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标题: 一百步与五十步：法条主义与其批评者的差别 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-5-12 20:20
标题: 一百步与五十步：法条主义与其批评者的差别
周赟  厦门大学法学院  副教授
引言

自17、18世纪理性主义者提出三权分立的口号以来，人们似乎一直惯于以诸如“严格依法判案”、“法律的自动售货机”或“有法必依”等道德期望来规范、要求法官职业，甚至很大程度上也这样来认知、描述法官职业活动。

这种迷思（myth，或说“神话”）或“高贵之梦”虽曾在上世纪前半叶被现实主义法学所猛烈抨击，然而，现实主义法学的著名观点“法官说什么，法律就变成了什么”由于既缺乏必要的逻辑－理论上的证立、又缺乏足够的经验－实证材料的支撑，因而尽管也曾引起人们的广泛关注，但应该说并没有达致击破该迷思的效果。

可能主要是基于如上原因，时至今日这种迷思在很大程度上仍然统摄着人们对于司法活动的认知。这也许在当下中国显得尤为明显：以刑法领域为例，如果比较目前国内通行的刑法学教程与贝卡利亚《论犯罪与刑罚》中的相关论说就会发现，人们似乎仍然迷恋于当年贝卡利亚意义上的罪刑法定原则，而此种罪刑法定原则恰恰是如上迷思的典型产物、或至少可以说是典型伴生物。当然，即便在今日的西方主流观念中，如上迷思似乎也还有足够的市场，否则，波斯纳（Richard A. Posner）也没有必要专门著作来提醒法官群体以及社会各界不要迷信各种关于“司法过程的官方说辞（即司法过程如何地为规范所约束）”[①]。证明西方主流观念中如上迷思仍有很大市场的更有力的证据是，即使是波斯纳这样的以警示人们打破如上迷思为己任的论者，在很大程度上其实也并没有真正地摆脱这一迷思。这就正如本文主标题所意欲表达的：波斯纳相关理论与如上迷思有的其实不过是五十步与一百步的区别，而并无什么实质的差别。

当然，关于波斯纳理论与此种迷思之内在关联，是一个需要进行更为详尽的揭示和证成的命题，而这也其实正是本文写作的一个主要目的；本文的第二个写作目的是，尝试揭示出波斯纳相关理论为何以警示如上迷思始却最终不自觉地陷入到如上迷思中；本文意欲达成的第三个目的则是，从哲学解释学、语言学角度证立所谓“严格依法判案”确实是仅仅是一种迷思或高贵之梦。

一、法条主义的批评者：以波斯纳《法官如何思考》为例

几乎所有喜欢以一种法律实践者、因而颇具现实主义意味的角度来观察、思考和描说法律帝国的论者，都或多或少会对法条主义理论展开批评。这其中，波斯纳或许颇具代表性，而他的《法官如何思考》则无疑可以说当代现实主义司法决策理论集大成之作。

我们或许先可以从该书引论中的这样一段话窥探出波斯纳司法决策理论的概貌，“因为行为受欲望驱动，我们就一定要考虑法官想要什么。我认为，和其他人一样，他们想要的同样是基本的善品，诸如收入、权力、名誉、尊重、自尊以及闲暇。如果法官对这些不同善品的权衡通常很独特，那也是因为法官职务创造的激励和约束，或因为更广泛的司法行动的语境。这个语境的一个重要组成部分就是法律的不确定性，它创造了一个开放地带，在那里正统（法条主义）分析方法得不出令人满意的结论，有时还得不出结论，这就允许甚至规定了情感、人格、政策直觉、意识形态、政治、背景以及经历将决定一位法官的决定”。当然，更进一步地，我们甚至也可以套用该书第三章的标题来对其“中心思想”作更为简要的概述，即法官不仅仅像“高贵之梦”者或所谓法条主义者所期望的那样司法，还以“作为偶尔的立法者”之面貌出现在法律职业活动中。

波斯纳所批评的法条主义（formalist，或者说形式主义）理论，其核心主张可描述如下，“司法结论完全为先在的立法之法或上级法院作出的先例所决定，或者说，司法结论完全可以通过逻辑操作从这些材料中推衍出来”。必须首先明确的是，波斯纳一方面承认，考虑到“大多数案件甚至不上诉，因为上诉得到的结果是不被理睬，通常因为此案真的受先例或明确的制定法语言‘支配’。由于同样的理由，许多潜在案件甚至从未提出诉讼。因此法条主义有相当程度的影响，解决法律争议的（诉讼）层级越低，这种影响就越大”，然而，另一方面，波斯纳又强调指出，至少从实践经验上看，“在许多上诉到上诉法院的案件中，法条主义方法都失败了，而这些恰恰是对法律进一步发展影响最大的案件”；另外，波斯纳进一步指出，在某种意义上，对上诉案件合议结果能否获得合议庭的一致同意也可以视作法条主义理论在这些案件中是否具有足够解释力的判准――如果以最高法院为例，则法条主义的解释力似乎不大，因为“过去十年间，最高法院作出的有判决意见的决定中，平均有36%获得了一致同意”。因此，法条主义尽管具有道德可欲性（符合人们长期以来对法治的预期），并且看上去“表面严谨”，但其实却忽略了司法决策过程中“有大量裁量因素”；也因此，在法条主义进路不够用时，法官其实总是需要通过诉诸直觉、政治偏好、信仰、情理或其它什么来达致进而完善自己结论，此时，法官实际上扮演的是“偶尔的立法者”角色。波斯纳并提醒他的读者应特别注意，“就制度要素而言，影响该地带（法官立法地带）大小的是法官在司法层级中的等级。等级越高，他的裁量性权威可能越大”。

然而，尽管波斯纳意欲以一种现实主义式的进路揭示司法决策过程，但考虑到波斯纳的审判决策理论之核心逻辑仍然不外是法官在常规案例也即一般情形中所做的并且应该做的就是依法判案，而在疑难案件中则需扮演偶尔的立法者先立法后判案，所谓“大多数案件都是常规案件，而不是属于法官未决定的、令人难受的开放地带的案件。用法条主义方法的优点光芒闪耀；你感受不到需要超出这些（法条主义）的方法令人满意地决定案件，法官可以夸耀自己的克制，无需臣服于起作用的裁量权”，因此，似乎可以认为，波斯纳审判决策理论所具有的内在理路与它所批评的所谓形式主义理论之内在逻辑相比其实并无什么本质的区别，也没有什么明显的突破，它突破的也许是原教旨主义式的法条主义，即完全一厢情愿地认定先在的立法或判例总是可以为当前案件的裁决提供足够的判决依据。作出此种判断的事实基础是，原教旨主义式的法条主义观念即使在法条主义阵营内部也早已经过时，要不然在上世纪70、80年代时德沃金（R. Dworking）等人也就没必要专门针对晚近版本的法条主义、也即所谓的“因袭主义（conventionalism）”审判逻辑进行研究、批判却不反思原教旨主义的法条主义，“因袭主义”的要旨可见于德沃金作品中的这样一段话，“因袭主义纠正了民众所认定的所有案件始终有法可依的观念。……法官在疑难案件中所必须作出的判决是自由裁定的，此时，除了法律上的依据以及当下判决要与先前判决相符外，法官还必须找到其它理由用作判决理由”――这其实不正是前文揭示的波斯纳司法决策理论之内核？

至此，我们可以说，尽管波斯纳的本意也许确实是击破那些所谓的关于“司法过程的官方言辞”，并且也确实没有像“当代中国法学研究中普通采取的那种模式：提出并赞美一个概念上完美的法官，然后激励和要求担任法官的人去实践这个概念”[②]，而是尽可能地以一种现实主义的态度描说法官在司法结论得出过程的“实际作为”，但不无遗憾地是，除了一些局部的理论创新外，当波斯纳也宣称只有非常规案件法官才扮演偶尔的立法者角色时，他其实似乎并没有达致其初衷，某种程度上毋宁说他加强了法条主义的说服力：如果说过去的原教旨主义式的法条主义以及晚近的因袭主义式的法条主义很大程度上只是空洞地吁求“法官应当严格依法判案”的话，那么，波斯纳则通过大量的实证数据以及他颇具误导意味而反复宣称的现实主义式立场向读者表明，至少在大部分案件、也即所谓常规案件中，法条主义所吁求的也正是法官实际上在做的。按照波斯纳司法决策理论的此种内在理路，那么，逻辑上的一个结论似乎就只能是：波斯纳司法理论与法条主义理论间存在的不过是“五十步”与“一百步”的关系。

二、法条主义的魅力：看上去很美

波斯纳洞察到，“如果被问到，许多，也许是大多数，法官都会否认自己把成见带入他们的案件；我们应如何看待这一事实呢？这不重要。这种否认，在某些情况下反映了他们缺乏自觉，在另一些情况下则反映了法条主义审判模式的修辞诱惑力，或更直接反映了其宣传价值”，“法官想否认司法决策中有主观性，以免从根本上削弱了他们的主张……他们想让民众信服，自己都戴着蒙眼布，不会偏离老路；他们是社会的挽马。他们还想弱化人们对不受欢迎的司法决定的指责（因为‘是法律要求我这样决定’）”。而德沃金在讨论因袭主义时则指出，后者在回应“何以过去的政治决定是普适的”或者说“何以法官的判决结论是正当的”等问题时给出了一个符合大多数人关于法治之预期的回答，这种预期即“法官的任务是运用法律而不是改变法律来符合他们自己的伦理学或政治”。申言之，至少在波斯纳以及德沃金等人看来，法条主义（包括早期和晚近的法条主义）之所以能够长期以来占据着司法决策观念市场的主流，正是因为它具有如上这些“功用”。

必须承认，此种分析确实很大程度上解释了为何民众、法官以及部分学者会对法条主义趋之若鹜，因为它确实可以满足人们对于司法过程的某些道德愿望；考虑到正如黄仁宇所曾指出的，中国社会本就历来具有的一种普遍性观念习惯是凡事辄谈道德而不问方法是否可行，所谓“即使对技术问题，也必予以道德的名义”，因此因袭主义乃至法条主义理论在当下中国始终“笑傲江湖、一统天下”就更不应感到奇怪。但同样必须明确的是，此种论调或分析其实并不能揭示、也无法解释为何波斯纳这样的学者，最终也仍然避不开法条主义――这一点前文已经证立――这一泥淖：如果说民众以及部分学者、尤其是中国观念界之所以抱持法条主义观念是因为被道德期望冲昏了头，那么，专业、冷静、现实主义式的且以击破法条主义为使命的波斯纳断不应如此才是。可以说，这一现象的存在本身就足以命令我们有必要去进一步探索这样一个问题：法条主义除了道德吸引力外，它还有什么魔力或魅力使得人们（如波斯纳）想甩都甩不掉？

概略说来，法条主义除道德吸引力以外的魅力也许在于，一方面，它看上去确实可以用来揭示、解说一部分、有时候甚至是大部分案件的实际过程：正如包括波斯纳在内的很多学者所反复宣扬的，在典型案件或者说常规案件（这部分学者，如波斯纳，往往还认定大部分案件恰恰是常规案件）中，法官的决策过程确实就是法条主义式的，他（或她）不应该、不需要并且事实上也没有运用自己的主观能动性就可以或已经得出了判决结论。套用波斯纳的思路及术语讲，即在常规案件中法官不应、不需也没有扮演立法者。更进一步地，如果按照韦伯（Max Weber）关于法律的形式理性与资本主义经济发展之内在关联的思路，则可以看到，也正是因为大部分案件之判决结论是可预期的，或者说符合“形式理性”要求的，因此，资本主义经济才得到了这样蓬勃迅猛的发展[③]。申言之，法条主义这一方面的魅力在于第一，它看上去确实可以用来揭示大部分案件、也即常规案件的决策过程；第二，如果不承认法条主义的解释力，则资本主义的繁荣或者说基于规则的理性（后果可预期的）交往怎么可能？或者说得更“严重”点，考虑到法官造法判案实际上意味着以案件发生后创生的法律适用于该已然发生的案件，而这首先意味着它违反了法治的“法不溯及既往”基本原则，同时当然也意味着先在的规则并没有得到很好的贯彻落实，而如果果真如此，那么，法治――一种讲求先在规则的严格遵守的政治[④]――如何可能？

法条主义的魅力还在于，另一方面，即便在面对所谓非常规案件所导致的挑战时，它也可以通过承认立法之法存在不足等方式来回应或避免法官造法的困境。换言之，本来即使是法条主义者自己也认为至少在面对疑难案件时，法官需要某种程度上诉诸自己的主观判断、实即造法才能妥善地解决案件，但法条主义者却通过宣称造成这一局面的原因其实在于立法不完善之方式达到了这样一种效果：之所以在疑难案件中法官需要造法，或扮演偶尔的立法者，并不是这些案件本性使然，当然也不是法治本质使然，毋宁说是因为正好此时的立法存在一定的不足而致。也就是说，疑难案件中法官主观性的发挥不过是法条主义路径的例外，从逻辑上讲，例外的存在并不必然降低原则的说服力；并且从根本上讲，这些例外也完全可以通过完善立法之法等方式来避免或至少极大程度上减少，因而从根本上看，法官造法即便在疑难案件中其实也并不具有合法性。当然，一个法条主义者（典型者如哈耶克）可能还会从相反角度来守护法条主义信念：就算疑难案件不能完全避免，其实也不应因此就断定法条主义本身不可取，因为证成法条主义的恰恰不是疑难案件，而是那些常规案件以及那些压根就“不诉诸法院的纠纷”。

再一方面，法条主义之所以如此“魅惑”可能也因为在经验世界中，由于正如包括波斯纳在内的很多学者所观察到的诸如诉讼监督、上诉审等刚性制度以及惯例、主流观念、常理等非刚性但却实在的限制性因素的存在，使得法官即使在面对疑难案件时也总是倾向于以一种法条主义的姿态作出至少尽可能具有法条主义外貌的判决，以提升其判决的合法律性及可接受性，或者说降低其被质疑、乃至被推翻的风险。而这种倾向无疑会使得法官扮演立法者的几率进一步大大降低。概言之，总体而言，由于大部分案件都是常规案件或典型案件，又由于即便在疑难案件中法官也总是倾向于尽可能地少诉诸其主观能动性，因此，法条主义进路似乎看起来确实可以忠实地揭示出或有力地解释几乎所有司法决策的过程。

综观如上几点可以看到，法条主义的吸引力主要包括如下几个方面：第一，它符合大部分人关于法治、关于司法本质的想象或者说道德预期；第二，它可以很好地解说常规案件的司法决策过程；第三，当面对疑难案件带来的挑战时，它也可以通过诉诸立法不足或完善等方式来降低甚至否定疑难案件中的法官造法之合法性；另外，第四，即便在疑难案件的情形中，由于诸种因素的综合作用，使得它似乎也与其中大部分案件的司法决策经验相吻合。

看上去，因了上述几个方面，法条主义确实本就应该扮演主流观念的角色，也即本就能够成立。但实际上如果我们深入思量、追问如下几个问题就会发现，其实如上这些吸引力都建立在某些不牢靠甚至根本就是想象的基础之上：首先，人们当下对于法治或司法本质（即法条主义进路）的道德预期就算本身是“好”的，它是否具有实际的可行性？换言之，如果它压根不具有可行性，又怎么应该用它来要求司法官、进而怎么可能用它来恰切地解说司法决策的实际过程？还有，就算法治以及司法的法条主义进路既是“好”的，又是可行的，这是否一定意味着坚守法治或法条主义就是司法过程中最高的善？甚至进一步讲，针对前文提及的如果法官造法则资本主义式的繁荣以及法治如何可能的说法，我们也可以问：大部分情形中依据规则可以预期行为后果（这保障或促进了资本主义的繁荣）与司法决策过程是否存在造法现象两者间是否存在必然的关联？最后，一种理论可以为某些经验所验证、哪怕是大部分经验所验证，是否就足以证成它本身？对于这些疑问，笔者的回答分别是：其一，至少人们目前观念中的“法治”其实是不可能的，人们关于司法的本质就在于“严格依法判案”之想象也从来不是司法过程的本相（具体证成请见本文第三部分）。考虑到正如康德（I. Kant）所言，从逻辑上讲“应当”应当以“能够”为前提，因而如果所谓的法治或“严格依法判案”其实本就没有可行性，那么，这实际上也就意味着人们根本就不应该以之要求实际的法治工程以及司法过程；相对应地，即便有时它们可以偶合于法治或司法过程，也并不意味着它们对法治或司法的实际过程当然也会有多大的解释力。其二，就算法治或法条主义进路既是“好”的，也是“可行的”，也并不意味着有决然的理由说，坚守法治信念或法条主义（就司法领域而言，这两者其实是一码事儿）就是司法决策过程中最高的、排他性的善。因为正如波斯纳所曾指出的，至少在司法决策的过程中，有时候司法独立这一善就可以对抗法治之善；更不用说当年康德的那句名言所蕴含着的对严格法治的迷信者们的警示，“最严格的法律是最大的错误或不公正”。其三，虽然在很大程度上确实可以说正是那些没有诉诸法院就得到解决的案件（不妨称为“超级典型案件”，以与诉诸法院的典型案件相区别）证成了法条主义的解释力，也就是说，也许（请注意仅仅是“也许”，后文将证立这其实是个误会）资本主义的繁荣确实在某种程度上证立了法条主义在日常生活中、也即在超级案例的情形中确实具有较强解释力，但考虑到司法决策理论讨论的恰恰是那些诉诸法院的案件之解决过程，因此，就算法条主义可以很好地揭示超级典型案例的解决过程，也决不意味着它对于典型案件、更不用说非典型案件也具有同样的解释力。最后，经验上的验证当然并不必然意味着某种理论或模型本身可以成立，因为正如休谟（David Hume）所早就申明的，无论对多少次经验的归纳，也无法得出必然，因为在归纳的过程中始终要面对诸如从已经验的到未经验的、从过去的到将来的跳跃，并且归纳法则本身的有效性也只能通过归纳来进行验证。事实上，在笔者看来，对波斯纳以及类似波斯纳这样的理论者而言，其之所以也为法条主义所“魅惑”进而陷入法条主义的泥淖而不自知或无法自拔，主要原因很可能并不在于法条主义本身所具有的其它吸引力，而在于波斯纳的论说进路具有过分的经验意味。

根据如上分析，并且如果我们能够从逻辑上证立法治以及严格依法判案的不可能性，能够从更深层次展示所谓常规案件的内在逻辑其实与所谓非常规案件并无什么根本的不同，进而能够尽可能地接近是否决策的事实过程，那么，相应的结论就是：不管是原教旨主义式的还是改良版的所谓因袭主义式的法条主义之吸引力就是不牢靠的，因为它们所依凭的种种基础本身不牢靠。

三、对法条主义的批评：论严格法治的不可能性

任何一种意欲证立法治――即一种现在的规则得到忠实落实的治道――之不可能性的努力，除了将面临政治不正确以及种种道德压力外，首要的一个难题是：如果法治不可能，那么，为什么在日常生活中我们分明感觉到先在的立法之法至少在大部分情形中得到了严格的落实――譬如说，像韦伯、哈耶克等人所言的资本主义的繁荣为什么确实建立在法治的可能性基础上？首先必须承认的是，其实不仅仅是资本主义的繁荣、任何一个复杂社会的繁荣都确实也一定只能建立在对某些先在规则的承认基础之上。但这个现象是否就意味着法治的可能性？如前述，法治的一个必要条件是“先在的规则得到忠实的落实”，而实现这个条件的逻辑前提是：第一，存在一些先在的规则，并且这些规则的规范意图和规范内容是明白确定的（因而这些规则也一定是可实证的）；第二，这些明确的规则可以与生活中的案件事实实现“无缝连接”，也即可以分别承担逻辑三段论中的大前提和小前提以至于结论的得出就是一个简单的演绎推理。

然而，首先，也许从“死法”的角度讲，确实存在着一些先在的规则，但考虑到“法律的生命在于实施”，而这实际上意味着规则生命的真正起点其实仅仅存在于它被用也即被实施之时；相对应地，一个规则的规范意图或规范内容也只有当它面对具体案件时才会真正地显现出来，立法者或其他什么人（如所谓权威理论或通说）所意欲的规范内容不过是在这个显现的过程中的一种影响因素而已：在有些情形（如超级典型案例）中，这些意欲可能占据着支配性的影响地位，但在另外一些情形（如非典型案例）中则可能只有很小的影响、甚至几乎没有影响。总而言之，无论这种意欲之影响有多大，它都不过是一种具有偶然性的影响因素而已。也正因并且仅仅因为如此，我们才能明白为何在解决案件的过程中诸如社会通行观念、学说理论以及法官品性、政治立场、道德倾向、情感等明明不为立法之法所承认的各种因素总是会以这样或那样的形式、程度渗透到法官（或其他什么案件结论的给出者）的案件结论中，并且往往还不既为法官自知也不为他人所明确意识到。申言之，所谓“先在且明确的规范”对于规范的实施者来讲其实是不存在的，规范存在并且仅仅存在于后者开始实施该规范之时，而这也正与解释学反复强调的如下论断相吻合，“艺术（作品）的表现按其本质就是这样，即艺术是为某人（参观者）而存在”，这就正如所有的游戏只有“在观赏者那里它们才赢得它们安全的意义”。

有人也许会有这样的疑问，如果先在且明确的法律是一个幻像，那么，在日常生活中、也即在超级典型案例甚至典型案例的情形中，为何看上去人们确实基于对先在的法律之认可很便捷、确定地解决了他们所面临的种种法律问题？这主要是因为在日常生活中、也即超级典型案例的情形中，人们正好对先在的法律有相同或相通的理解，以至于他们看上去在落实一个或一些先在的、明确的规范，而没有意识到或很难意识到他们落实的其实不过是在案件解决之时才获得规范意义、并且恰好是无争议的规范意义之规范罢了。

其次，规范与案件事实也不可能实现无缝连接。从理论上讲，人们之所以相信法治是可能的，至少意味着他们相信法律推理可以或可能是一个逻辑三段论的过程：规范是大前提，事实是小前提，因而相应得出的结论就必定意味着规范的严格落实。譬如说规范是“杀人者死”，事实是“项羽杀人了”，演绎推理出来的结论“项羽应当被处死”就一定忠实地落实了先在的规范。看上去至少在典型案例以及超级典型案例中，譬如此处所列举的这个例子中，规范与事实似乎确实实现了无缝连接。但如果考虑到一方面，规范的载体（大部分情形中是文字符号，有时是口耳相传的声音符号）虽然可以被经验，但规范本身却一定只能通过人的思维去把握，这意味着规范只能存在于人的理念世界；而另一方面，作为物自体意义上的案件事实总是存在于经验世界。如果承认规范与事实所处场域的这个根本区别，则怎么会有充分的理由认定分处于两个完全不同之世界的规范与事实可以无缝连接？仍以上述案子为例，它之所以看上去实现了两者的无缝连接，是因为人们忽视了其实作为法律推理之小前提的“事实”早已经不是物自体意义上的事实，而是经过法官改造了的事实。简单讲，即法官将“项羽杀人了”这个事实改造为了“项羽做出了杀人罪意义上的杀人行为”，在另外的情形中法官完全有可能把“项羽杀人了”这个事实改造为“正当防卫”、“无过错行为”等其它多种情形。显然，改造之后、实际上即赋予一种物自体事实以法律意义之后的事实并不等于物自体意义上的事实，因此，虽然看上去案件结论的得出用的是逻辑三段论，但由于这种改造的存在，使得法律推理的实际过程只不过是看上去是一个三段论而其实不然。申言之，规范与事实的无缝连接不过是又一个幻像或幻想。

至此，可以看到，无论是哪一种程度的法条主义，都不过就是一个关于法治、关于司法过程的迷思。

四、范畴的迷思：对法条主义另一个角度的批评

综观法条主义理论（包括波斯纳司法决策理论），有两对术语是其中的高频词和关键词，即“立法”与“司法”以及“典型案例”（或用波斯纳的术语讲“常规案例”）与“非典型案例”（非常规案例、疑难案例）。在法条主义者看来，这是两组分别相区别、相对称甚至可以说是相对立的术语，而他们的结论也正建基于种判断之上。接下来，笔者将尝试剖析并表明法条主义关于立法与司法、典型案件与非典型案件相对立的认识不过是法条主义这个大迷思中的两个“子迷思”或说“分迷思”罢了，进而从关键词的角度证立法条主义何以就是个迷思。

首先，关于立法与司法相区别的迷思。

在法条主义关于司法过程的解说中往往蕴含着这样的认识或说明：其中，经典的法条主义认定，立法与司法是根本不同的两项活动，相对而言，后者不应也事实上不以创造为本质取向；而诸如因袭主义或波斯纳等论者则承认，在有些情形（非常规案例）中，司法与立法的界限并无根本的不同――当然，即便如此，它们还是存在这样或那样的重要区别（如前述）。笔者认为，如果说司法与立法存在差别，除了形式上（如名称、组织架构、行使程序等）的以及波斯纳所谓的差别（前文第一部分已述及）外，其实并不从存在根本的差别：从根本上讲，两者都是并且必然是一种续造性的活动。在现代汉语中，“续造”是一个尚未得到广泛认可的语词，当然，这并不意味着没有类似的概念，其中最具相通性的成熟术语也许是“续篇”，《现代汉语词典》对之的解释是，“一篇（或一部）著作完成后，接着原来的内容续写的部分”――按照这一思路，本文将“续造”界定为：在既有的经验或平台基础上，创造性地完成或“续写”作品。按照这一界定，笔者相信对于司法的续造属性，当无需多言，因为司法者在认定事实、赋予事实以法律意义以及根据当下案件事实理解立法之法时一定首先是创造性的：他需要创造性地认定案件片断（证据），他需要创造性地根据这些片断回构出案件事实、他根据事实对法律的理解当然也需要发挥创造性，所谓“有理解，理解就会有不同”这一解释学格言已经清楚地表明了此种创造性……但很显然，所有这些创造又都一定是并且也只能是在某种程度上尊重事实本身、尊重立法之法本身基础上的“续造”。

相对应地，如果笔者认定立法亦是一种续造性活动，则可能需要作必要的分析、证立。首先，所谓立法是一种续造性活动，其主要寓意可以从如下两个方面进行分析：第一，它首先并且总是一种带有创造性的活动。第二，这种创造性建立在守成的基础之上。而造成这种守成的原因既在于任何一种立法都必须尊重既定的宪法以及起码的法制经验，但更重要地可能在于如下一种客观实在性，即所谓特定时空中特定立法者的特定前见以及所面对的特定问题本身一定具有“来自过去”之特性，而这必将导致相应立法活动的守成性，也即对过去或既有经验的接续性。申言之，当立法者运用其主观把握（或曰“前见”）去理解社会、创制法律时，他其实并不真正具有多大的主观性。因为尽管前见看上去是纯粹主观的，但毋宁说它是历史的，所谓“……其实历史并不隶属于我们，而是我们隶属于历史。早在我们通过自我反思理解我们自己之前，我们就以某种明显的方式在我们所生活的家庭、社会和国家中理解（并因而塑造）了我们自己。个体性的焦点乃是哈哈镜。个体的自我思考只是历史封闭电路中的一次闪光。因此个人的前见比其个人的判断来说，更是个人存在的历史实在”。这也就是说，虽然看上去立法者确实可以无须像司法者那样必须面对既有的立法之法的限制，也确实可以运用他的前见去纯然地创造法律，但实际上考虑到立法者也往往需要根据宪法以及上位法等既有的立法之法进行立法（从这个角度说，立法与司法的区别仅仅在于立法针对的是不特定多数案件，而司法针对的是特定案件），并且更重要的是所谓“他的”前见显然并非全然主观的或个性化的，而更多地具有的是历史的客观性或语境的共通性。因此，立法工作如果不是像历史主义法学者所说的那样不过是“对全部现有法律的宣示”，而确实在进行某种程度的创造，也注定只能是一种守成基础上的续造。

如上的分析表明，如果我们认定立法是一项创造性的活动，那么，按照同样的标准就没有理由否认司法的创造性；同样地，如果我们认定司法就是一项“法律的自动售货机”式的活动，那么，按照同样的标准似乎也没有理由否定立法其实亦不过是一种自动售货机式的活动（只不过可能司法是零售售货机，而立法是批发售货机）。而如果立法与司法真的没有根本的区别，那么，法条主义的司法进路又怎么可能？

此处有必要附带提及的一点是，笃信两者间存有重要区别的人可能会争辩说，即便前文的分析以及最终的结论（法条主义不可取）可以接受，但本文却确实可能忽略了两者间的如下“区别”：立法面向不特定的多数人，而司法则针对少数人。如果检索资料会发现，立法与司法的这一区别为很多人所强调，国内的自不必说，即便是西方学界也有大量此种认识的拥趸，如菲尼斯（John Finnis）、拉兹（Jpseph Raz）等人就认定此一点是两者间的关键区别。必须承认，如果仅从出发点看也许两者确实存在这个差别，但考虑到一旦法官就某个案件作出终审判决，则实际上也就等于向全社会通告了在此类案件中大家应该怎么做，或者说怎样做才会得到法院的保护――而这不正类似于向不特定的多数人输入某种规范？如果再考虑到法律的生命体现于守法者、用法者而非给出这些决定的人那里，并且司法又往往是最后面对守法者、用法者的一道程序，那么，又怎么能断定立法与司法存在如上区别？

其次，关于典型案例与非典型案例相区别的迷思。

在迄今几乎所有的（包括我本人的）法学作品中，几乎都是不思地将现实中的案件分为典型案例与非典型案例；并且大体都认为两者的区别在于前者有明确的立法条文或立法规范可以依循，而后者则指没有明确的条文或规则可循的案件。而在几乎所有的法条主义者与他们的批评者那里，典型案例与非典型案例的分野也正是他们的最关键之攻防点所在：法条主义认定，非典型案例的出现是立法不完善导致的，故不能从根本上证成司法能动；而他的批评者则认为，虽然典型案例中可以避免司法能动，但一旦出现非典型案例，法官就只能通过扮演立法者角色的途经来判案，换言之，除非可以从根本上杜绝非典型案例的出现，否则，司法能动就是必须的。

看上去这是两种相互对立的观点，但其实都建立在如下根本的不足之上：它们都忽略了所谓典型案例与非典型案例的判准到底是什么。看上去，两者的标准当然是“有无明确的立法条文或立法规范”可以遵循，但实际上毋宁说不过是人们在某一时间段对立法之法或对某一事实的法律意义没有相通、甚至相同的认知罢了。申言之，典型案例与非典型案例的区别，主要地并不在于事实本身是否有争议，也不是立法本身是否明确或够用，而是在案件解决之时人们是否就某一问题（规范或事实）“碰巧存在共识”。

这实际上意味着，所谓典型案例其实可能、也可以被“非典型化”：一个高明的律师（或其他什么人）完全可以通过诉诸不同的共识（在一个复杂社会中，关于某个问题几乎不可能仅仅存在一种共识）将一个典型案例非典型化。举例而言，某学校门口张贴“外来机动车辆不得入内”，Tom开一辆非本校牌照小轿车要入校被门卫拦下。这看上去似乎是个典型案例，但如果Tom这样来证立自己的主张，就很可能会发现原来这根本就是个非典型案例：“我之所以可以开着我的车进去，是因为我听说、并且很多人也认为贵校这个规定是为了保证校园的安静（或空气卫生，或其它什么），而我的车正好是高档车因而没有任何噪音（或电动车因而零排放，或其它相对应的理由）”。而典型案例的非典型化现象实际上也就进一步意味着，即使在所谓的典型案例中，法条主义进路也不过正好与法官的实际选择一致而已。申言之，即使在典型案例的情形中，法条主义也只是具有概然率较高的解释力――但，概然率再高也不过是概然率。

结语

看起来，前文似乎以一种“咬牙切齿”的姿态在辩斥、否弃法条主义，但这当然不是本文的意图。本文意欲的仅仅是尝试在理论圈（academic circles）内彻底揭示出作为一个大迷思之法条主义（也许尤其是波斯纳样式的法条主义）的种种面向，进而促进理论界对相关问题作更为全面、深入地再思考（rethink）。

因此，尽管笔者确实真诚地认为法条主义从理论上讲无法成立，但这并不必然意味着笔者将赞赏把它彻底打翻在地的意图或行动，因为第一，正如我曾经在一篇小论文中指出的，就司法领域而言，在专业人士那里当然应当按理论的逻辑尽可能地认清每一个专业问题，但对于普通民众或日常舆论而言，则完全可以、甚至也应该以另一套话语体系、话语标准作为交流工具。以本文所及主题为例，笔者相信，无论我们最终在理论上对法条主义达成了哪种认识或共识，至少在当下日常舆论中继续宣扬法条主义无论是对法律专业人、还是对普通民众、乃至对当下中国的现代化建设大业，很大程度上都仍然具有积极意义――这大概也正是当年弗兰克（J. Frank）当年把法条主义戏称为“恋父情结”（the father’s guesses）的理由所在：一方面，恋父情结中的“父”事实上当然不像儿童心目中所想想象的父那样高大魁梧、无所不能；但另一方面，儿童所想象出来的这个全能的“父”却也确确实实为前者提供了精神上的安身立命之所，并且也确实成为了前者许多决策的真实依据。第二，无论如何，法条主义作为传统法治（西方经典法治）理想的一个重要组成部分，对于构建或至少对于评价某种法治实践工程、甚至某种理论体系而言，仍然可以作为一种不错的参考性判准。
                                                                                                                              注释:
         【美】波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年版，第10页。
F. Schauer, Formalist, 97 Yale Law Journal 509 (1988).
参见【美】波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年版，第41－46，11页。
【美】波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年版，第80页。
【美】波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年版，第43页。着重号为引者加。
Ronald Dworking, Law’s Empire, Harvard University Press, 1986. P. 115.
【美】波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年版，第67页。
Ronald Dworking, Law’s Empire, Harvard University Press, 1986. P. 117, 114.
黄仁宇：《赫逊河畔谈中国历史》，三联书店1997年版，第23页。
【英】哈耶克：《自由秩序原理》（上册），邓正来译，三联书店1997年版，第265页。
参见【德】康德：《实践理性批判》，韩水法译，商务印书馆1999年版，第31页。
参见【美】波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年版，第83页。
【德】康德：《法的形而上学原理－权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第46页。
【英】休谟：《人性论》（上册），关文运译，商务印书馆1980年版，第104页以下。
【德】加达默尔：《诠释学I：真理与方法》，洪汉鼎译，商务印书馆2007年版，第156，155页。
“中国社会科学院语言研究所词典编辑室”编：《现代汉语词典》，商务印书馆2005年版，第1540页。
【德】加达默尔：《诠释学Ⅰ：真理与方法》，洪汉鼎译，商务印书馆2007年版，第403页。
【德】加达默尔：《诠释学Ⅰ：真理与方法》，洪汉鼎译，商务印书馆2007年版，第376-377页。
【德】萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第15页。
See J. Finnis, Natural law: The Classical Tradition (2002), in J. Coleman and S. Shapiro (ed.), Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, PP.10-11.
See J. Raz, The Authority of Law, Oxford University Press, 1979. P.97.
参见周赟：《非典型案例的典型意义》，载《厦门大学学报（哲社版）》2010年第6期。
See Brian Bix, Law, Language and Legal Determinacy, Oxford University Press, 1993, P. 63.
周赟：《传教士与司法官》，载《法制日报》2009年4月22日。
Jerome Frank, Law and Modern Mind, Anchor Books edition: 1963, originally published by Brentano’s Inc., 1930, P. 264.
参考文献
[①] R. Posner, How Judges Think, Harvard University Press, 2008. P. 2.国内目前的译本由苏力翻译，于2009年年初由北京大学出版社初版。笔者也曾试着不按苏力的翻译进行引用，但最终发现自己的理解、表述大部分时候往往不如苏力的“好”，因而放弃了这种努力；也因此，下文将只注明有关引文的中译本页码（在少数笔者认为苏力翻译不够顺畅或单纯便于本文行文的地方，笔者以圆括号形式予以了内容的添附）。
[②] 这是或许堪称波斯纳理论“忠实拥趸”、也是《法官如何思考》译者苏力先生对波斯纳理论的一种评价。详见【美】波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年版，“封四”。
[③] 【德】韦伯：《经济与社会》，上册，林荣远译，商务印书馆1997年版，第92页以下；Max Weber, On Law in Economy and Society, Bedminster Press, 1968,P.814,1395；另外，哈耶克（F. Hayek）也是此论的一个“粉丝”，相关论说可参见【英】哈耶克：《自由秩序原理》（上册），邓正来译，三联书店1997年版，第264页。
[④] 关于法治的界定可谓五花八门，但应该说自亚里士多德（Aristotles）提出“优良法制”的两要件说以来，人们对法治至少意味着“先在的规则得到很好的落实”这一点几乎没有异议。亚里士多德的两要件是，“优良法制的一层含义是公民恪守业已颁定的法律，另一层含义是公民们遵从的法律是制定得良好的法律”（【古希腊】亚里士多德：《亚里士多德选集·政治学卷》，颜一编译，中国人民大学出版社1999年版，第139页）。                                                                                                                   出处:原载《江汉论坛》2014年第2期

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