标题: 给北京律协的第一封信 [打印本页] 作者: 法艺花园 时间: 2014-5-6 16:54 标题: 给北京律协的第一封信 【按】北京市律师协会执业纪律与执业调处委员会第9号规范执业指引发布后，在法律界，特别是律师界受到了强烈的批判。很多律师都对该执业规范指引进行了直接的抵制。我也曾表示要发一件公开信，对北京市律协发布该指引的行为进行谴责，并在网上征集代笔。中国政法大学行将毕业的研究生杨先德君日前给我发来他代笔的公开信。这俨然是一篇学术论文，作者为之付出巨大。为体现对作者著作权的尊重，我决定作为杨先德君的署名文章发表于此，我的谴责信会在随后发。
给北京律协的一封信
最近，北京市律师协会执业纪律与执业调处委员会（以下简称“纪处会”）发布第9号规范执业指引，该指引核心是对律师公开言论和案件信息披露进行规制。该指引最关键的一条是第八条，该条规定：“在判决生效前，律师和律师事务所不得利用包括微博、博客在内的各种方式公开案卷材料、辩护词、代理词，或者向无关人员泄露办案信息”。该条规定表面上是剥夺了律师的庭外信息披露权，但实质上是剥夺了律师、当事人乃至公众享有的宪法赋予的言论自由、获得公正审判、监督政府的权力。纵观全文，我们认为北京市律协第9号指引于法于理都是错误的，我们对之表示强烈质疑和批评。
一、“纪处会指引”对律师没有直接约束力。
众所周知，《北京市律师协会章程》第二条规定，北京市律协是“律师的行业自治组织”。“自治组织”运行的规则是在宪法和法律等上位法的框架下依据民主原则实现行业自治。依据《北京市律协会章程》规定，律师受“行业规范”或“执业规范”的约束，违反规范会受到律协的惩戒（见《章程》第十章）。何为“行业规范”则由“律师代表大会”和“理事会”依民主多数决制定，前者制定“重要的行业规范”（《章程》第十四条第二项），后者制定“除应当由代表大会制定的行业规范”（《章程》第二十七条第四项）。也就是说律协的“立法权”在“律师代表大会”和“理事会”。而根据《章程》“纪处会”这样的专业委员会只有“行业规范起草”的权力。纪处会的发布指引的权力也许来自于《章程》第五十五条和《纪处会规则》第二条规定的“执业规范引导”。但不论是制定“执业指引”还是实施“执业引导”都显然不是“立法权”，也就是说“纪处会”没有制定对律师有直接约束力的“行业规范”或“执业规范”的权力。
另外根据《章程》和《纪处会》规则，“纪处会”的核心职能是“执业纠纷调处与违规执业行为惩戒”，也就说“纪处会”相当于律协的“司法机关”，决定对律师的处分和纠纷调处。学法律的人都不会忘记孟德斯鸠在《论法的精神》一书中的不朽名言：“当立法权力与执法权联合在一人或单个行政机构手中时，自由就消失了，因为人们将害怕制造暴戾法律的同一个君主或元老院将以暴戾的方式执行它们。当司法权不和立法权或执法权分离时，自由也不复存在。如果它和立法权相结合，那么在公民的生命和自由之上的权力就将是任意的，因为法官也将是立法者；如果它和执法权相结合，法官就能具有压迫者的力量。如果同一个或一群人——贵族也好，平民也好——运用这三项权力：制定法律的权力、执行公共决议的权力、和判定罪行或个人争议的权力，那么一切都将丧失殆尽。”也就说如果我们承认“纪处会”发布的指引（不论是否与上位法抵触）对律师有直接约束力，那无异于同时赋予“纪处会”以“立法权”和“司法权”，那么这无疑是律师群体乃至中国法治的灾难。因此，由于在形式上没有迹象表明“纪处会指引”是由“律师代表大会”或“理事会”通过或批准的，因此我们不会承认“纪处会”的第9号指引对律师有直接约束力，律师有不“遵照执行”的选择权。
根据《章程》和《纪处会规则》，纪处会对律协会员执业的监督、指导应该是在符合《宪法》、《律师法》、全国律协《律师执业行为规范》、北京律协《北京市律师执业规范》（试行）等法律法规、行业规范的条件下进行。也就是说纪处会的权力不能突破上位法赋予的职权范围，更不能越俎代庖，越权制定上位法没有规定的规则。
二、只许官家点火，不许百姓点灯呼？——“纪处会指引”违反《宪法》规定的“公开审判原则”。
根据《中华人民共和国宪法》第一百二十五条规定：“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行”，也就是说“公开为原则，不公开为以外”。“公开审判”的立法初衷是通过允许旁听、报道等方式置审判活动于民众监督之下以防止司法专断和司法腐败，从而提高司法透明度和司法公信力。在世界范围内，这是现代司法的要求，而随着科技日新，民智渐启，民众对审判公开也提出了更高的要求。例如一向不允许进行庭审电视直播的英国也于近年开禁允许媒体对庭审进行直播。中国专制历史悠久，一直没有独立公正的司法传统，在皇权时代，刑民一体，执法者出入人罪，公民权利空间逼仄，动辄得咎，在今天，更需要用公开来防止司法专断和不公。最近一个时期以来，党中央、最高法、最高检无不把促进司法公开当作当前司法改革的一项重要任务来抓。司法公开不是事后公开，而是整个司法过程的全程公开，特别是到了移送审查起诉、审判阶段都要公开。而公开的主要内容不仅包括司法过程的程序性信息，而且包括案件实体信息，以便允许媒体报道和公众了解。既然司法机关有公开的义务，案件信息可以通过司法机关、旁听人员、新闻媒体等多种途径被披露，那么为什么要禁止律师在判决生效前披露“案卷材料、辩护词和代理词”呢？难道律师披露这些信息就会导致司法专断和腐败，降低司法公信力吗？
三、封人之口，战无不败——“纪处会指引”侵犯了《宪法》赋予律师、当事人及民众的言论自由和监督政府的权利。
《宪法》第三十五条和四十五条分别规定了中华人民共和国公民有言论自由的权利和监督政府（批评、建议、检举、控告等）的权力。言论自由是公民的核心权利，保障言论自由权不仅是保护人的天性（表达是人的天性），更是约束公权力（包括司法权）的有力手段。没有任何公权力可以逃脱公众意见的审查，司法权也一样。公众享有对一个案件，特别是刑事案件发表意见的自由，特别是发表对公权力行使者的批评质疑的自由。
“纪处会指引”第三条规定“发表公开言论、公布案件信息不应造成或可能造成被合理的认为妨碍司法公正、干扰正常司法活动……等后果或影响”；第四条规定：“律师和律师事务所不应对案件进行不实、有误导性的评论等不当宣传，不应以此类不当宣传来诋毁有关办案机关和工作人员或各方当事人的声誉”。应该说“纪处会”这两条规定都是有根源的，全国律协2004年颁布试行的《律师执业行为规范》第一百六十二条规定“律师不得在公共场合或向传媒散布、提供与司法人员及仲裁人员的任职资格和品行有关的轻率言论”；第一百六十三条规定：“在诉讼或仲裁案件终审前，承办律师不得通过传媒或在公开场合发布任何可能被合理地认为损害司法公正的言论。”但2009年通过的修订版的中华全国律师协会《律师执业行为规范》中却没有了这两条；另外这两条也可以说是与国际社会接轨的，不排除是借鉴《美国律师公会律师模范执业行为规范》（ABAModel Rule of ProfessionalConduct）第3.6条。该条第1款律师不应当发表其“知道或应当知道会通过公共传播手段传播的并存在着对一个审判程序造成重大损害的实质可能的庭外言论”。（“Lawyerwho is participating or has participated in the investigation orlitigation of a matter shall not make an extrajudicial statementthat the lawyer should know will be disseminated by means of publiccommunication and will have a likelihood of materially prejudicingan adjudicative proceeding in thematter.”）。但是结合第9号指引全文，纪处会是“画猫不成反类虎”，原因如下：
1．结合9号指引第八条，律师几乎不能对案件发表公开言论。
虽然第三条、第四条看似只对律师公开言论的实质内容进行限制，但在第八条规定禁止律师在案件判决生效前披露案件材料、辩护词、代理词的情况下，试问律师发表公开言论必然围绕案件事实，而案件事实恰恰以案件材料为载体，不披露案件材料如何发表公开评论？反向思考，如果律师就案件事实发表了公开言论，其算不算在判决生效前披露了案件材料，是不是就违反了这一规则？
2.一刀切式限制不可取。
纪处会只是模仿了ABA Model Ruleof
ProfessionalConduct第3.6条第1款，而舍弃了第2、3、4款，而这几款恰恰列举了律师可以披露的信息。例如，第2款规定，律师可以披露下列信息：涉案诉讼请求、指控行为、辩方观点，涉案人员身份；进展中的侦查事项；诉讼进程安排、任何诉讼程序的结果；对个人或公共利益有重大损害可能性的任何人的行为；刑事案件中被告人的身份、家庭住址、职业，家庭地位；逮捕的事实、时间和地点；侦查、逮捕人员的身份、侦查机构和侦查期限等。第3款规定律师可以出于保护当事人的利益，而针对非律师及其当事人自身发表的对案件公正审理有实质影响的信息披露发表声明。对比这些条款，纪处会9号指引一刀切的禁止判决生效前披露案卷材料的规定是何其荒谬。
3.纪处会本末倒置，学其皮毛，丢弃根本。
我们认为，对律师庭外言论和信息披露进行适当规制是世界通行作法，但是不应该忘记这样做的根本是服务于案件的公正审判，而且对庭外言论和信息披露以自由为原则，以干预为例外。庭外言论和信息披露通常情况下不会损害案件公正审判，相反在特定条件下，限制庭外言论和信息披露会极大损害案件公正审判，这在冤案大量发生的中国是无需证明的。另外即使有限制也应该平衡其与言论自由权的关系，不能假借规制，限制公民言论自由，最终损害的还是案件公正审判。以美国为例，美国律师工会之所以对律师庭外言论和信息披露进行适当限制的根本原因是在施行陪审制的司法体系下，非专业的陪审员有可能受到庭外披露的影响从而在审前就形成某种定见或者偏见，进而最终损害美国宪法第六修正案规定的公民获得公正审判的权利。但是从美国最高法院的判例看，则很少支持依据限制条款对律师进行处罚的决定。在Gentilev. State Bar of Nevada, 501 U.S. 1030, 1033 (1991)一案中，上诉人Gentile是内华达州执业律师。他在其代理的一个案件开庭审理前六个月召开了一次新闻发布会，发表了一个简短声明，回答了记者的一些问题，发布会内容是Gentile认为其当事人不构成犯罪，检方没有控告真正的嫌疑人，警方存在不当行为等。六个月后Gentile的当事人经过庭审被无罪释放。事后，内华达州律师公会纪律委员会依据相关律师庭外言论限制条款给予其“内部训诫”（privatereprimand），Gentile不服向内华达州最高法院提起上诉，内华达州法院维持了纪律委员会的处罚决定，但Gentile又向美国联邦最高法院提起上诉，美国最高法院认为在本案中适用律师庭外言论限制条款违反了美国联邦宪法第一修正案即言论自由条款，撤销了纪律委员会的处罚决定。美国最高法院认为Gentile的这些言论是典型政治言论（classicpolitical speech），因为其言论涉及批评政府执法行为。而在美国对政治言论限制的审查要按照严格审查标准（strictscrutiny standard）,即只有这些言论对政府要保护的某种公共利益存在“即可和明显的危险”（ clear andpresent danger）时限制才是合宪的。在本案中，美国最高法院“并不试图去裁决ABA Model Rule ofProfessional Conduct 3.6 条款的合宪性，而只是审查内华达州对相关条款的解释和适用的合宪性问题。ModelRule3.6关于“重大损害的实质可能”的标准并不必然错误。对它的适用应通过一种适当和限缩的解释方式，来防止，例如律师披露对备选陪审团产生重大偏见的信息。‘重大损害的实质可能’标准只惩罚存在‘迫切和实质性损害危险’（a danger of imminent and substantialharm）的言论”。而本案中，律师在发布会上发布的案件信息机对案件的评论并没有对政府要保护公正审判构成迫切和实质性损害危险，因此对这种言论的处罚是违宪的，是对宪法第一修正案保护的言论自由的不当限制。
因此，即使纪处会对“造成或可能造成被合理的认为妨碍司法公正”的律师公开言论和案件信息使用进行限制也应该根据律师行为的具体情况，用较高的标准去审查这种限制，而不应该在第8条基础上对庭外言论和信息披露进行一刀切的限制，这种粗暴的限制是对言论自由的赤裸侵犯。
4.“纪处会指引”表明规则制定者真正恐惧的不是律师披露的信息损害公正审判和当事人的利益，而是恐惧律师和公众对公权行使者（特别是刑事案件中公权行使着）的批评监督。
在Gentile v. State Bar ofNevada案中，美国最高法院援引已往判决认为“司法体系，特别是我们的刑事法院系统，在民主国家扮演着要害角色，公众对其运作有正当利益。‘很难再找到比刑事审判的运作方式对人民更重要和更能引起人们的忧虑的政府行为了。’（参见RichmondNewspapers, Inc. v.Virginia案）公众的警觉非常重要，因为‘认识到每一桩刑事审判都受到同时期公众意见的审查是限制司法权滥用的有效方式。没有公开，任何审查都是不充分的；与公开相比，其他所有的审查都是无足轻重的’。（参见RichmondNewspaper案)……”“在Sheppard v.Maxwell案中，我们提醒‘媒体报道通过将警察权、检察权、裁判权的行使过程暴露于广泛的公众监督和批评之下来防止审判不公’”。法律赋予刑事案件中的公权行使着以广泛的自由裁量权，因此公众对公职人员的尽职尽责存在重大利益。而律师作为接近案件信息的专业人士，其在明了法律限制和其与当事人之间委托约定情况下，基于审慎的专业判断，披露案件信息，发表评论言论本身就是代表私权主体去监督政府行为。普通公众的监督权的行使也依赖于案件信息披露，不管这种披露的主体是谁。另外律师披露案件信息是对抗政府以及媒体片面性信息披露和报道的一种方式，这在某种程度上是律师辩护权的延伸，其目的是在不损害公正判决的情况下最大程度的保护其当事人利益，这一点无可厚非。因此，纪处会忽视了在中国的司法体系下，公众依靠律师披露信息，从而行使其对公权力的监督权的重大关切。对庭外言论和案件信息披露的过度限制损害了公众对政府的监督权。
四、逃避现实，没有出路——中国司法状况下对律师公开言论和信息披露应保持宽松和宽容。
应该说纪处会指引的发布也是有感而发，有的放矢。药家鑫案、李天一案中部分律师有过分操纵舆论，损害当事人利益之嫌，但是出现这种不良后果的案件是极个别的。而且即使出现了，律协也可以在现有规则框架下予以规制，例如李天一案件明显违反了未成年人案件审理的相关规则，律师也受到与客户关系相关规则的规制。可以断定的是纪处会的指引主要是针对近年来部分较真的刑辩律师通过网络大量发表公开言论和庭外信息披露这一现象而制定的。在自媒体时代以前，庭外案件信息披露和公开言论几乎由公权机关及官方媒体主导。特别是刑事案件中，公检法三家事实上联合办案，官媒也习惯搞有罪推定，对未决案件进行“控诉性报道”，他们成了公众获取案件信息的唯一消息源。而律师，特别是刑事案件的辩护人并没有在庭外信息披露和公开言论市场中扮演主要角色，甚至他们的声音长期被忽视。这种庭外信息披露方式实际上并不是为了满足民众的知情权和监督权，而是有对民众进行法制教育的功能，整个信息和言论市场是由官方控制的。但是随着自媒体时代的到来，律师通过博客、微博、微信等进入信息和言论市场，而且律师发表的公开言论与官媒、行政、司法机关披露的信息经常形成对立，律师代表的私权与公权有了对抗的可能性。我们承认律师的庭外披露和公开言论存在损害公正判决的风险，但是这仅仅是一种风险，而且这种风险并不比由官方主导的信息披露和公开言论给公正审判造成的风险要高，因此不能因噎废食，杀鸡取卵，以维护公正审判为名，行压制言论，损害司法之实。我们看到近来“死磕派”律师群体的兴起，引起了规则制定者乃至司法机关的不满，压制之声甚嚣尘上，北京是律协算是打了个先锋。但是我们认为规则制定者应该认识到以下几点现实：
1.随着经济和社会飞速发展，社会利益多元化，各种矛盾爆发，司法被民众寄予化解纠纷，解决涉及公共利益问题的厚望，因此司法的地位在中国迅速上升。
大量具有公共利益价值的个案涌向司法系统，例如山东平度陈宝成抗拆被抓案，以小河案为代表打黑案，教育平权，言论自由、宗教信仰案件等，司法系统在裁决个案的同时，事实上也在制定财富分配规则，拓展公民权利空间。在网络时代，民众对个案的兴趣和关注度极大提升，甚至由言论关注走向行动。而律师是民众的权利之手，现在有人试图以妨碍独立司法为名压制律师言论和信息披露，这其实是在压制民众权利，损害司法公信力。对于司法机关，其有义务在保证依法独立司法的情况下，倾听和回应民众诉求。这也符合我们国家的司法原则。例如：最高人民法院颁布的《法官职业道德基本准则》第十二条：“认真贯彻司法公开原则，尊重人民群众的知情权，自觉接受法律监督和社会监督，同时避免司法审判受到外界的不当影响。”第十九条：“牢固树立以人为本、司法为民的理念，强化群众观念，重视群众诉求，关注群众感受，自觉维护人民群众的合法权益。”最高人民法院《法官行为规范》第五条规定：“一心为民。落实司法为民的各项规定和要求，做到听民声、察民情、知民意。”总之，在当下中国，在强大的公权力面前，律师在认为有必要的时候发表公开言论和披露案件信息是维护当事人利益的合法的有效方式。这种方式唤起的民众关注和公众意见具有重要的进步价值，司法机关有义务倾听，对合理的部分有义务予以回应。只有这样才能实现多方共赢，即个人合法权益得到维护，公众意志得到实现，司法公信力得到提高。
2.权机关及其工作人员应该习惯来自律师、当事人乃至民众的批评和质疑，审慎使用公权力压制言论和批评。
我们承认司法威信和司法人员的尊严至关重要，但是威信和尊严是在经受住批评和质疑的过程中建立的。他山之石，可以攻玉。在信奉司法独立，法官享有崇高地位的英国，“藐视法庭罪”一度是维护司法威信和法官尊严的工具，律师和公众的批评质疑言论和行为动辄得咎。但是在当代，这一罪名已经适用的范围已经大大缩小，鲜有适用。在1968年发生的《王国政府诉大都会警长案》中，法官判决认为：“我们绝不把这种审判权（认定‘藐视法庭罪’的权力）作为维护我们自己尊严的一种手段。尊严必须建立在更牢固的基础上。我们绝不用它来压迫说我们坏话的人。我们不害怕批评，也不怨恨批评。因为关系到成败的是一件更为重要的东西，这就是言论自由本身。”（丹宁勋爵《法律的正当程序》，李克强等译）至于律师的批评，公众的意见是否对独立司法产生损害，“从职业性质来说，一位训练有素的法官不会受到他在报纸上读到或在电视上看到的任何东西的影响”（丹宁勋爵《法律的正当程序》，李克强等译，p60），也就说法官对公众意见是否可取本身有判断力。从这个角度讲，如果规则制定者试图封律师之口，无疑他们是在畏惧批评，这是怯弱的表现。
3.律协应该回归本位，而不是作为公权的附庸和傀儡。
关于对律协的批评由来已久，近来网络上也是沸沸扬扬。我们认为作为一个自治组织，只有正在做到民主独立，才能配得上这个称号。否则其合法性会受到来自同行和公众的持续质疑，最终损害的是其自身。
（本文作者为：中国政法大学行将毕业的研究生杨先德）