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标题: 通过司法解决法律权利之间的冲突 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-29 16:34
标题: 通过司法解决法律权利之间的冲突
刘作翔中国社会科学院法学研究所  教授
   美国华盛顿大学哲学终身教授卡尔·威尔曼（Karl Wellman）积30年的研究，于1995年在牛津大学出版社出版了他的著作《真正的权利》（Real Rights），［1］该书涉及了非常广泛的道德哲学、法律哲学等问题，尤其是该书关于道德权利、法律权利以及权利冲突问题的研究，成为其后近20年间国际学术界关于权利冲突问题研究绕不开的著述和引注性观点（中国学术界在近十多年的有关权利冲突问题的研究中，对威尔曼的这本有影响的著作着墨不多。中文版译本也未见到过。这实在是一件学术上遗憾的事情。本文作者已组织翻译此书，正在商议出版事宜。）。

威尔曼在书中说，提出“怎样解决权利冲突问题”这个问题就是造成这个复杂问题的谬误。基本逻辑可能会要求把“是否存在真正的权利冲突”作为“怎样解决权利冲突”的一个前置性问题。但是，他将调换这一研究逻辑。即将“怎样解决权利冲突”作为回答“是否存在真正的权利冲突”的答案。他认为，所有的权利冲突应该分为“真正的权利冲突、表面的权利冲突和虚假的权利冲突”。

他认为，这一计划方法对于分析道德权利是非常有用的，对于分析法律权利也是至关重要的。因为法律的内容取决于那些被所有法律体系所接受的权威法律渊源，并且至少在那些认为司法推理中有权威渊源的法律体系中。法律权利到底是什么，很大程度上由法庭来判定；但是如果我们发现司法推理通过解释消除或者一定程度上消除法律权利的冲突，我们就可以得出法律权利冲突仅仅是表面上的。那么，司法推理又是如何解决权利冲突的呢？牛津英语词典把司法推理界定为“解决（任何类型问题）”，在这个意义上，司法推理也被用来解决权利冲突。冲突的权利何以引起某些法律问题？准确来说是因为它们是相互冲突的，即因为它们的法律含义是或者至少看似是不相容的。典型的是出庭时一个权利支持一方当事人而另一个权利为他方辩护。这明显给法庭提出一个问题，因为法庭需要在相互竞争的两方之间做出取舍。相应地，任何真正的解决权利冲突的方法首要的是判断这些权利的哪种冲突含义是真实的。当我们检验使得这一结论成立的司法推理时，我们还需要注意法庭所诉诸的根据类型以及如果冲突真正存在，又是如何重新解释冲突的权利的。［1］202

司法具有解决权利冲突的功能。那么，司法又是通过何种方式来解决权利冲突的？根据威尔曼在《真正的权利》（Real Rights）一书第七、八章中所列举的一系列典型案例，我将它们分为以下几个类型：1.司法对法律权利之间的冲突解决；2.司法对道德权利法律权利集于一身的权利冲突的解决；3.司法对法律权利与道德权利——不同性质权利之间的“混合权利冲突”的解决；4.紧急避险制度在司法中的运用——威尔曼通过司法案例对紧急避险的阐释。

本文主要对第一种类型即“通过司法解决法律权利之间的冲突”进行介绍，其目的在于对《真正的权利》一书中威尔曼以及其他美国学者以及美国最高法院通过司法解决法律权利冲突问题时，对一些典型案例的推理过程及其所阐发的精彩论点加以分析。这些推理过程及其论证和论点是笔者最感兴趣的部分，也是中国学术界和司法界在研究和解决权利冲突问题时较为缺乏的。通过这些推理，我们来看看他们是如何通过司法来解决有关的法律权利之间的冲突问题的。

一、普鲁恩场商场购物中心诉罗宾斯案——财产权与言论自由权的宪法权利冲突

案情：被告罗宾斯（Robins）是寻求支持以反对联合国禁止“犹太复国主义”决议的高中生。在一个星期六的下午，他们在普鲁恩场商场购物中心（Prune Yard Shopping Center）一角落放了一张小桌……就在被告开始征求签名时，一个保安人员警告他们必须离开，原因是他们的行为违反了普鲁恩场商场的规定。［2］

普鲁恩场商场的所有人声称这些学生有离开他们经营场所的义务，这一义务隐含在联邦宪法所规定的普鲁恩场商场的财产权以及言论自由权之中；这些学生则认为他们有不离开商场中心的自由，这一自由隐含在加利福尼亚州宪法所规定的言论自由权和请愿权之中。

由于加利福尼亚州最高法院已经表示加利福尼亚州宪法的有关言论自由权和请愿权的条款确实隐含了学生们有在普鲁恩场商场的私有财产中征求签名的自由，美国最高法院的司法推理就集中在这些条款是否与美国宪法相一致。最后，根据学生的确没有侵害商场中心的所有人所诉求保护的宪法权利，最高法院承认了这些条款的有效性。这些权利包括美国宪法规定的征用条款和正当程序条款下的所有人财产权和第一修正案规定的言论自由权。

这里被告行使其受国家保护的在商场中心这一私有财产中进行自由表达和请求的权利明显不构成对征用条款所保护的原告的财产权的一种违宪侵害。而原告认为被告的这种行为将会不合理地侵害作为一个购物中心的财产的价值或用途的这一主张是无理的。原告主张未经法律正当程序就否定他们的财产权是毫无意义的。在分发小册子或者为一个请愿征求签名过程中公众成员表达的意见不可能等同于财产所有人的意见。最后，原告可以明确地否认与在演讲者或者传单发放者所站的区域内张贴的标语有任何关联。［2］

威尔曼说，这个案例说明了司法推理解决一个所谓的权利冲突时所采用的一种方法。通过引用一种或者一类权利的标准解释，可以得出这个所谓的含义——在此案中学生有离开购物中心的义务——是不真实的，因为它根本就不是根据真正的权利而是一方作为此案依据的被误解的权利。换而言之，司法推理有时候表明所谓的权利冲突甚至连表面的冲突都不是。这里，有一个建立在简单案件与复杂案件之间重要的区别技术：当司法推理明确表明不存在真正的权利冲突，我们就可以说所谓的冲突甚至连表象都没有；当所谓的权利冲突呈现为一个疑难案件由法院裁决，我们就可以说依据法院司法推理的确切性质，所谓的权利冲突或是表面上的或是真实的。

二、巴里的房地产案——权利冲突源于法律冲突

威尔曼认为，法律权利冲突的最为明显的来源是被美国人称作法律冲突的那些案件，然而可能更为清楚的是，这些案件被认为是取决于对所适用法律的选择。一个经典例子是巴里的房地产案。这个案子的争议点是一个伊利诺斯州的居民玛丽·巴里遗愿的正当性，她的遗愿表明她愿意把位于爱荷华州的一些不动产的出卖金赠予位于伊利诺斯州的第一基督长老会。正如伊利诺斯州的法院最先解释和引用的那样，按照伊利诺斯州的法律，她的遗愿是毫无根据的。因此，同她的其他不动产一样，玛丽·巴里的继承人有继承其位于爱荷华州的财产的权利。而正如爱荷华州的法院随后解释和引用的那样，根据爱荷华州的法律，这一诉求是有根据的。因此，第一基督教长老会拥有继承她的位于爱荷华州的不动产的出卖金的法律权利。

死者依法签署了遗嘱公证（在爱荷华州名为Tama的镇上）的文件，并由两个见证人进行见证。根据其中的条款，把所有的不动产变现以分配给指定的受益人，包括上诉人。死者去世以后，当发现文件上的“无效的”一词在书面文件中至少出现5处，包括公证条款中……伊利诺斯州法院发现，根据1945年伊利诺斯州的改革法令第三章第197条第6款，正如所有与之相关的，文件中“无效”这两个字的笔迹构成撤销要件。［3］204

为了解决这个所谓的权利冲突，爱荷华州法院必须在伊利诺斯州的相关条款与爱荷华州的法律之间进行选择。在这个案件中，爱荷华州选择了适用本州的法律。这一判决的根据是在法律条款相冲突时选择和适用一般条款。正如冲突法652页最后一章第8款规定，一般条款就是“普通法明确确立的一项规则，即关于立遗嘱人的行为能力以及赋予遗愿或者遗嘱以合法的公证和效力的方式和必要形式的事项适用于财产（特指不动产）所在地的法律”。冲突法的法律解释第250条规定，“一项涉及土地财产的遗愿的预期撤销的效力取决于土地所在州的法律”。［3］205因此，法院判决第一基督教长老会有取得玛丽·巴里的爱荷华州不动产出卖金的权利。

在这类法律冲突的案例中，司法推理通过否定一方的权利主张解决一项表面的权利冲突。尽管根据伊利诺斯州的法律，继承人对玛丽·巴里在爱荷华州的不动产有继承权，但是依据普通法所明确确立的一般条款，这个法律对于她位于爱荷华州的财产不适用。因此，继承人实际上对位于爱荷华州的不动产不具有任何法律权利。这保留了第一基督长老会所有的权利，并且排除了此项权利与所谓的但非真实的而仅仅是表面上的权利之间的任何冲突。

三、舒尔茨诉美国童子军组织案——利益衡量方法

上一案例表明，尽管依据一个确定的一般条款判决涉及法律冲突的案件简化了司法推理，并且有利于维护法律的确定性，但正如所有其他案件，这会导致出现明显不合理的判决。因此，美国法院现在通过诉诸衡量法律相冲突的州的相关利益来判决这样的案件。反映这一转变的典型的案例是舒尔茨诉美国童子军组织。［4］205

原告雅各布斯（Richard E．）和玛格丽特·舒尔茨（Margaret Schultz）提出诉讼以弥补他们及其儿子们所遭受的人身伤害，因为这些孩子遭受了被告埃德蒙·寇克力（Edmund Coakley）施加的性侵害。寇克力是方济会一成员，是孩子们在学校的老师兼他们特鲁普童子军的首领。原告主张性侵害发生在执行这些职务时，这项起诉以不当雇佣和监管这一诉因指控被告美国童子军组织和方济会的穷人成员。

起诉人声称在露营时（美国境内松溪），寇克力对克里斯多夫（Christopher）进行了性侵害，当克里斯多夫返回坐落于新泽西的圣升学校（Assumption School），他对其实施同样行为，并且还威胁克里斯多夫若揭发他就对其施加伤害。起诉人同时声称寇克力在1978年9月阵亡将士纪念周期间在松溪预定处对理查德· 舒尔茨施加同样的伤害，并给予其同样的威胁。［4］206原告和童子军的法律争议集中在被认定的所谓的事实是否隐含着童子军负有赔偿因其疏忽大意行为所造成的损害的任何法律义务。

这个案件中相冲突的权利是纽约州侵权法所规定的原告获得不法侵害赔偿的诉权与新泽西州法律规定的作为一个公益组织的童子军关于不法行为的免于被诉的豁免权。前者隐含了童子军赔偿的义务；后者隐含着不存在这个义务。“反抗被告美国童子军的行为中所要面对的法律选择问题是当不法行为发生在纽约时，纽约是否应该对涉及新泽西法令的行为适用其法律。”［4］206法院通过适用新泽西州而非纽约的法律解决了这一权利冲突。因此，法院判决童子军没有赔付原告损害的法律义务。法院的判决理由来自于这一观点：比起纽约州，此案适用本州的法律对于新泽西州有更大的利益关涉性。

在此案中原告和被告童子军以大多大致固定的方式（居住地）按照与对善意侵权人和其受害者的利益进行衡量后决定支持善意豁免的抗辩的司法权。原告和他们的儿子是童子军新泽西州慈善活动的受益人，应该受所受利益和这个选择的所担负的义务的约束。此外，新泽西州密切关注各方的相应利益是否得到保护，并且其执行自己的损失分布规则以保障坚决支持慈善事业在其限度内发展的政策发挥有效作用。相反，尽管适用新泽西州的法律不一定能够实现纽约实体法的法律目的，但是它却不会损害它们的利益，因为对这一争议适用纽约州的法律也对纽约的利益影响不大。［4］206

利益分析在纽约成为侵权行为的法律选择的相关分析方法。诉讼中有最大利益相关性的司法辖区的法律将得以适用。对界定州财产有意义的事实或者契约只是有关相冲突的特定法律的目的的那些事实或者契约。［4］205

尽管诉诸于对特定利益的衡量而非仅仅依靠一般条款也会得出同样的结论，但是司法推理再次通过认定不予适用的纽约州法律所规定的原告请求权这一所谓的权利不是真正的权利，从而解决了一个表面的权利冲突。［1］207

四、麦卡洛克诉马里兰州案——联邦宪法权利优先于州宪法权利

正如在巴里案中，一些联邦宪法权利的冲突仅仅通过诉诸一个一般条款就可以得到解决。麦卡洛克（Mc Culloch）诉马里兰州案是这种司法推理的典型。在这个案例中，最高法院的判决直接根据美国宪法第6条第2款：“本宪法及依本宪法所制定之合众国法律；以及根据合众国的授权已经缔结及将要缔结的一切条约，应成为全国的最高法律；每个州的法官都应受其约束，不管任何一州宪法或法律中有任何相反的规定。”据此判决美国的一项宪法权利优先于马里兰州的一项宪法权利。这不是说前者比后者更重要，而是以国会设立和维持一个银行的权力权（power－right）阻却马里兰州的征税权这种方式排除它们之间的任何冲突。

国会颁布一项合并一家在马里兰州设有分行的美国银行的法令。马里兰州随即颁布向其中没有经过本州立法机关特许的所有银行及支行征税的法令。在马里兰州命令缴税时联邦银行的马里兰州支行的出纳员麦卡洛克（Mc Culloch）拒绝支付任何税款。这样，最高法院所面临的法律问题就是作为银行出纳员的麦卡洛克是否有缴纳所谓税款的真正的法律义务。换言之：麦卡洛克有缴纳一定税款的一项法律义务还是有拒绝缴纳的一项法律自由。前者是明显隐含在马里兰州统治权中有关征税的权力权（power－right）的一项义务；后者是麦卡洛克所主张的隐含在国会合并美国银行的权力权（power－right）的一项自由。因此，最高法院可以通过解决宪法权利冲突来判决此案。

法院审理这个案件的方式在首席大法官马歇尔的司法推理中明显表现出来：国会对银行的设立权，当然包括经营权，是这个观点前面部分的主题；并且不再有争议。行使州的征税权明显侵害这种权力以致被否定……但是这样的一个争论承认州在征税条款自身之中的统治权从属于或者可能被美国宪法所约束……主权的本质就是排除其行使范围内的所有阻碍，以规制授权给下级政府的所有权力，防止其滥用职权。［5］207

因此，法院的推理通过适用美国宪法的最高条款所阐明的一般条款解决权利冲突。威尔曼评论道：很明显，法院认为麦卡洛克没有向马里兰州缴税的真正义务，所以他有拒绝执行马里兰州上诉法院判决的一项法定自由权。不确定的是最高法院是怎样阐明让这个案件成为宪法疑难案件的表面权利冲突。有两种可能的解释，都是根据两种冲突权利的分析方法。如果这种冲突被视为国会设立和经营美国银行的权力权（power－right）与马里兰州对银行征税的权力权（power－right）之间的冲突，最高法院宣告前者是真正的权利，而后者不是。以此来看，麦卡洛克案的司法推理就类似于以往的法律冲突的案件的司法推理。如果被视为国会设立和经营银行的权利（right）与马里兰州征税的权利（right）之间的冲突，法院认定这两项权利的真实性，但是通过判定后者受前者制约来解决它们之间的任何冲突。把宪法权利限定在足够有限的范围来避免任何重复，以此来排除它们之间的任何潜在冲突，这至少是美国法院的司法推理所特有的方式。［1］223－224

五、玛希诉阿拉巴马州案——用利益平衡的办法解决财产所有权与表达自由权等的冲突

通过适用一个一般条款得到解决的另一个有关宪法权利冲突的案件是玛希（Marsh）诉阿拉巴马州案，但是这个条款是最高法院制定的而不是宪法文本中的条款。

起诉人被警告未经允许不能发放宗教印刷品，并且也不可能得到允许。她以公司规定不能被当做法规适用而禁止她散发宗教书籍为由进行抗议。当她被要求离开人行道和契卡索（Chickasaw）时，她谢绝了。地区副治安官逮捕了她，并且以侵犯1940年《阿拉巴马州法典》第14篇第426条起诉她至州法院，根据此条款在被告知不能如此行为后，未经过另一个人的允许而着手或者继续此行为就构成犯罪。［6］208

因此，阿拉巴马州宣布起诉人玛希负有不在契卡索公司镇的私有财产中散发宗教书籍的法律义务，尽管她对此予以否认。

最高法院认识到此案关涉宪法权利的冲突。

我们的问题被限定于此：那些居住或者去往契卡索的那些人仅仅因为一个公司对整个镇拥有法定所有权就被剥夺表达自由和宗教自由了吗？因为阿拉巴马州主张，这个镇的所有财产收益都属于一个单独的公司，仅仅这一事实就足以使这个公司享有一个州法规所保障的限制这些自由的权力。［1］208

大致来说，一个所有权人限制其客人行为的权力权（power－right）隐含了玛希未经允许不能在一个公司镇的财产中散发宗教书籍的义务；同样，玛希的表达自由权和宗教自由权似乎隐含未经对契卡索镇拥有所有权的私有公司的任何允许而分发这种书籍的自由。

法院根据第一修正案赋予的权利优先于其他所有权利这一一般原则解决公司财产权与玛希所拥有的表达自由与宗教自由的个人权利之间的冲突：

当我们平衡财产所有人的宪法权利与表达自由和宗教自由的宪法权利时，正如我们在此必须做的，我们依然意识到后者占有优先地位。正如，第一修正案所保障的自由权是“根据自由人建立的自由政府”。［1］208

因此主张玛希不负有未经契卡索的所有权人允许而不去散发宗教书籍的真正义务。

威尔曼评论道：有悖于我们的目标的是，关于正确引用此案来帮助我们对权利冲突的理解，持此观点的司法推理在某种程度上依然是笼统的。最高法院是否认为在此存在一个真正的权利冲突？或者是否通过把一个权利界定地如此狭义以致于不会和其他权利产生冲突来说明一个冲突仅仅是表面的？此段仅仅引用所有的平衡所有权与表达自由权和宗教自由权的观点。可以说如果一系列表面的权利冲突对案件事实不适用就不需要对一系列权利与其他权利进行平衡。这种观点极力主张在此最高法院通过对一系列权利与其他权利进行衡量去解决一个真正的权利冲突，这一主张被其适用第一修正案的权利具有优先性，即它们比任何与其相冲突的权利更为重要这一原则所证实。但是，还有另一部分同样极力主张法院在说明为何若权利得到合理解释就会发现表面的权利冲突不是真实的。如果我们打算在此案司法推理的这两种解释中做出决定，我们必须考虑此案未得出结论的全部争论。在此案中，法院尽力进行利益平衡。当然，如果这个争论预设权利就是利益，正如一些传统权利的利益理论所认为的，他们实际上所平衡的利益不等同于权利，而或是支持那些权利的原因或是制约那些权利的原因。

不管一个公司或者一个市政当局是否所有或者持有一个镇，在任何一个案子中公众都同样通过注意保持沟通渠道的畅通去关注社区功能……很多在美国的人居住在公司所有的镇。这些人和城市居民一样是他们所在州或者城镇的自由市民。正如所有其他市民一样，他们必须做出影响社区和国家福利的决定。成为一个行为良好的公民他们必须得到及时通知。为了让他们得到及时通知，信息必须完全公开。剥夺这些人第一和第十四修正案所保障的自由比起限制任何其他公民的这些自由更加无理。［1］208

最高法院平衡每个公民的表达自由权和宗教自由的利益与拥有契卡索镇的公司的利益，并把前者视为玛希拥有第一修正案的权利的根据，把后者视为控制和限定那些权利的根据，前者远比后者重要。注意紧接着下一句判决是以“当我们平衡所有人财产权这一宪法权利与表达自由权和宗教自由权……”作为开场。因此，我们应把法院对权利平衡的观点准确地解释为对这些权利的根据的平衡，即对作为表面冲突的权利所根据的利益的平衡。

威尔曼说，玛希案的司法推理根据一个一般条款来解决一个权利冲突作为开始，以法院通过衡量其中相冲突的利益作为结尾。但是，注意到法院适用的原则，这个原则产生第一修正案的权利在宪法中占有优先地位的这一效力。这大致说明他们比所有其他法定权利或者宪法权利更为重要。但是为何如此呢？可以说是因为他们所依据的利益比任何或者所有与其有潜在冲突的权利所依据的利益更为重要。由此，最高法院在这个案件中通过平衡利益来平衡权利。这看起来是合情合理的，因为利益是权利的根据这一假设似乎隐含着一个必然推论：任何权利的重要性与其所依据的利益的重要性都是成正比的。这并非在玛希案中最高法院采取利益平衡法而非适用一般条款；通过展现本案涉及的具体利益如此重要以致于第一修正案的相关权利优于表面与其相冲突的其他权利。这是否意味着在这个案件中最高法院发现一个真正的权利冲突？这不是必然的。这是因为利益限制权利的同时也确定了其范围。这就解释了为何法官通过衡量此案相冲突的利益以合理限制这个镇的所有人的权力权，这样就可以消除冲突而且不会限制任何第一修正案中的自由权。玛希案是一个特别有趣的案件就在于最高法院仅仅通过平衡那些相冲突的权利就可以发现并解决一个真正的权利冲突。相反，它接近于使把其司法推理进一步往前推进，并且使用这些权利的相对价值作为重述其中之一的根据，正如用这种方式限定以致于他们的冲突只是表面的而非真实的。［1］210

六、葛莱特曼诉科斯格罗夫案——权利平衡方法

通过权利平衡得到判决的另一个案件是葛莱特曼（Gleitman）诉科斯格罗夫（Cosgrove）案。

患者、她的丈夫、和他们的孩子作为起诉人，起诉医生，原因是由于医生的疏忽大意而未告知她怀孕的孩子有可能有先天性缺陷，如果告知的话病人就可以堕胎。第一个起诉理由是婴儿杰弗里·葛莱特曼（Jeffrey Gleitman）因先天性缺陷而造成损失。第二是母亲桑德拉·葛莱特曼（Sandra Gleitman）因其儿子的状况所造成的精神损害。第三是父亲欧文·葛莱特曼（Irwin Gleitman）因照顾杰弗里（Jeffrey）所造成的损失。［8］210

尽管第一个起诉理由是目前从很多方面来说都是最吸引人的，因为它预设了婴儿在未出生之前就享有法定权利，但是第二个和第三个才是此处要讨论的，因为它们向新泽西最高法院呈现了一个权利冲突。这个案件的争议是医生是否有赔偿其所声称的因其疏忽行为而造成的病人的精神和财产损失的法律义务。这项义务似乎隐含在母亲的包括精神健康在内的个人健康权以及侵权法保护的父亲的财产权中。正如我们所见，婴儿的生命权意味着这一义务是不真实的。

新泽西州法院用两种不同的推理驳回了父母的请求，而只有第二种涉及权利冲突：严格仔细地审查成年原告的目的，根据这一目的也同样应该驳回他们的损害赔偿请求。阻却其请求为了消除剥夺一个胎儿的生命的机会。即使假设允许堕胎而不受刑事制裁，潜在政策原因使得法院不能认定因剥夺终止一个胎儿生命的机会而造成的侵权损害……一个儿童并非健全其生命才有价值。在此我们必须要解决的不是平衡母亲的权利与她的孩子的权利。个人生命的尊严在这个侵权诉讼中是一个决定性因素。

尽管我们同情这对父母的不幸遭遇，我们坚信孩子的生命权比他们财产和精神损害赔偿请求权更为重要。因此，我们认为第二个和第三个起诉理由是不成立的，因为他们所起诉的行为即使是真实的也并未造成法律上的伤害；并且即使这种所谓的伤害是法律所认定的，对它的主张也会被与其相对立的尊重人类生命的价值的公共政策所阻却。［8］221

威尔曼评论道，很明显新泽西最高法院认定医生的据称隐含在父母不因另一个人的疏忽大意的行为而遭受精神和财产损失的权利中的损害赔偿义务是不真实的。同样清楚的是它的司法推理部分依靠对他们的权利与婴儿的生命权的平衡。法院没有明确其对所权衡的权利之间的冲突的态度。“孩子的生命权比不遭受精神和财产损失的权利更重要，并且阻却其行使”意味着什么？很明显法院不是完全否定侵权法规定的父母的不因另一个人疏忽大意行为而遭受精神和财产损害的权利。这似乎更加可能意味着尽管这些权利真实存在，但却被他们孩子的生命权所限制，所以这些权利之间所谓的冲突仅仅是表面的。但是，威尔曼认为这些文字最可信的解释是预设平衡的权利之间的确存在冲突，但是此种案件中这个冲突会因孩子生命权的优先性而阻却侵权损害赔偿权的行使并驳回父母的损害赔偿请求来得以解决。他认为这是这个司法推理中关键但却笼统的假设的最合理解释，不仅因为权利平衡的需要似乎预设了它们之间存在冲突，也是因为此案中的司法推理正如玛希案一样没有进一步阐释父母的权利被婴儿的生命权所限制。作者认为，葛莱特曼案是一个法院判决确实认定存在一个真正法律权利冲突的案件。［1］211－212

七、杰弗逊诉格里芬斯伯丁县医院管理局案——未出生孩子的生命权与母亲的宗教自由权

被法院确认为一个真正权利冲突案件的另一个案件是杰弗逊（Jefferson）诉格里芬斯伯丁县医院管理局案。

体检医生发现并且告知被告她患有胎盘整体前置，胎盘胎膜在胎儿和产道之间；这种情况在分娩前是完全不可能自行恢复的；若自然生产（阴道分娩），胎儿死亡的概率达到99%。而被告的成活率不到50%。体检医生认为在开始就进行剖腹产手术则胎儿和被告的成活率都会达到100%。［9］211

即使在这种危急关头，这位母亲也因其宗教信仰而拒绝接受手术。根据格里芬斯伯丁县医院管理局和之后乔治亚州人力资源部的起诉，乔治亚州的高级法院命令被告杰西·梅·杰佛逊（Jessie Mae Jeffer-son）如果声波图显示的前置胎盘依然堵塞胎儿产出的通道，就要接受破腹产手术。这样，“这对父母申请法院（乔治亚州的高级法院）暂缓执行……并且听完口头法庭辩论后……暂缓提议申请被否决了”。［9］211实际上，法院判决被告的确有接受手术的法律义务，这一义务隐含在胎儿的生命权之中，与母亲坚持拒绝接受治疗和宗教自由所隐含的不接受手术的自由相对立。

乔治亚州最高法院判决杰西·梅·杰佛逊（Jes-sie MaeJefferson）有接受剖腹产手术的义务的依据是什么？在否决延缓执行审判庭的命令来为立即进行超声波复查，或者有可能是进行手术排除障碍的过程中，我们衡量母亲遵守其宗教信仰而拒绝接受手术的权利与她未出生的孩子的生命权。我们更倾向于孩子的生命权。［9］211因为司法推理完全依据这一判断：在这个特殊案件中，孩子的生命权重于争议较小的孕妇的权利，而不是通过继续限定被告的这些权利以致于不适用与此案，这说明了在特定情况下未出生孩子的生命权的确与母亲拒绝手术和宗教自由权相冲突。

威尔曼说，他无法理解为何新泽西州法院援引最高法院对罗伊（Roe）诉韦德（Wade）案的司法推理而赋予未出生的胎儿以生命权。当然，这是德克萨斯州规定除非因挽救母亲生命而不得堕胎的首起案例，并被判决违宪。这起案件中关键的权利冲突是孕妇的个人隐私权与州的治安权之间的冲突。但是仔细考虑这个冲突我们没有任何新发现，因为法院采取了惯常方式解决这个案件，即通过判决州的管理堕胎的治安权被保护个人隐私的请求权所限制。在做判决的过程中，最高法院发现需要解决另一个法律权利冲突。起诉人罗伊（Roe）认为她的个人隐私权隐含了堕胎的自由。被诉人德克萨斯州认为未出生胎儿的生命权隐含了不能堕胎的义务。德克萨斯州判决的依据是第十四修正案的正当程序条款“未经正当法律程序，任何州都不得剥夺一个人的生命权、自由权或者财产权”。

被诉人和某些法庭之友认为胎儿是不管在语义还是涵义上都是第十四修正案上的一个“人”。据此，他们从广度上和深度上强调胎儿成长这一显而易见的事实。如果这个关于人格的提议确立，上诉案件就不会成立，因为胎儿的生命权就会得到修正案的特殊保护。［10］213

因此，法院认定德克萨斯州的辩护，如果所谓的未出生胎儿的生命权的确存在，它就优于孕妇的隐私权。但是不认定此项权利确实存在。我们感兴趣的是此处司法推理的性质。

宪法没有对“人”做过多解释……但是在宪法文本中提及到这一词时，都仅意指出生后。没有一处确指可以适用于出生前的情况。贯穿于19世纪大部分时间的合法堕胎运动比现在自由得多这一现实情况，以及我们的观察和前文所述都促使我们推定第十四修正案中的“人”一词不包括未出生的胎儿。［10］213

以对宪法的文本解读为基础，对美国法律进行更广泛的研究可以证实这个结论。

在非法堕胎之外的领域，正如我们所知生命在出生之前就已经孕育，应授予未出生胎儿以法律权利除非在一些很有限的情况下和权利获得与是否成活紧密相关……简而言之，未出生的胎儿总的来说从未被法律认定为真正意义上的人。［10］213

由于在法律意义上胎儿不算作一个人，它就不享有任何正当程序条款下的宪法上的生命权。在这里我们发现司法推理解决所谓的权利冲突的一个明显不同的方法。可以发现相冲突的权利中有一个不是真正的权利，因为所谓的权利所有者是不具有权利能力的主体。［1］213－214

八、加利福尼亚州诉巴克案——学术自由权与平等保护权的冲突

根据一个宪法的一般原则并如Marsh案一样通过利益衡量而得出司法推理的另一个案例是加利福尼亚州诉巴克（Bakke）案。他们的不同之处在于在这个案子中法院没有平衡相冲突的利益以证明这一原则适用的正当性，而是考虑利益是否足以阻却这个原则的适用。

巴克（Bakke）认为位于戴维斯的加利福尼亚大学医学院有义务录取他，这一义务隐含在得到法律平等保护的宪法权利之中。

艾伦·巴克（Allan Bakke）是一个白人男子，他在1973年和1974年连续两年申请戴维斯医学院。他的申请连续两年都符合统一招生计划，并且得到了面试资格……在第二次被拒之后，他向加利福尼亚州的高级法院提出紧急诉讼……他认为他没有通过医学院的特别招生计划是基于种族因素，这是对第十四修正案的平等保护条款所保障的权利的侵犯。［11］214

医学院认为它们有不录取巴克的自由，这一自由隐含在学术自由的宪法权利之中。因此，主张大学必须拥有挑选那些对“强大的思想交流”贡献最大的学生的权利的同时，申请人就会援引一个相对立的第一修正案中的宪法利益。从这点来看，申请人必定会被视为试图取得所有任务中一个最为重要的目标。［11］214所以，最高法院面临着解决第十四修正案下巴克的平等保护的权利与第一修正案下医学院的学术自由权之间的冲突。尽管法院可以否认实际上存在任何学术自由的宪法权利，但它并未这样做。“学术自由尽管不是一个被特别列举的宪法权利，但一直被视为第一修正案的特别关注的一个对象。大学对教育事项决定的自由包括对选择学生的自由。”［11］214尽管如此，法院判决医学院的特殊招生计划是不合法的，并且它有义务录取巴克。

对医学院所宣称的特殊招生计划中的4种利益进行考虑之后，最高法院将司法推理总结如下：

上诉人的优先录取计划的关键错误在于忽视了第十四宪法修正案所保护的个人权利……这些权利并非绝对的。但是当一个州的利益分配或者税务征收与血统或者肤色相关，个人有权得到一个论证来说明这个受质疑的分类对于增进一个州的实质利益是必要。上诉人没能担负此项责任。［11］214

因此，最高法院直接根据平等保护条款得出判决理由。但是，仅据此不足以判决此案，因为即使那些被怀疑有违第十四修正案的分类没有违反平等保护条款，如果它们对于实现州的实质利益是必要的。所以司法推理需要继续考虑的不是权衡巴克的利益与医学院的利益，而是医学院的利益是否足以阻却巴克的法律平等保护权。结论是前者不足以阻却后者。最后，法院通过解释学校的学术自由权被个人的法律平等保护权所制约解决了这个宪法权利冲突。

威尔曼最后总结道：通过对以上涉及法律权利冲突的法院判决的少量案件的重新分析，我们得出什么结论？

首先，司法推理解决这些冲突存在各种根据。在一个简单案件中，法院可以适用争议中的权利的一般解释来表明它们明显在表面上不存在冲突。在疑难案件中，它适用一个一般法律规则或原则或相关利益或者综合两者以做出有利于出庭的一方的判决。根据所谓的拥有者没有权利能力就排除一个所谓的权利冲突也是有可能的。

第二，我们认识到司法推理有时认定确实存在一个法律权利冲突。在出庭前审理一个案件，当发现有必要平衡这些权利时就会认识到权利冲突真实存在以判断哪一个更为重要。但是，更为常见的是通过司法推理证明权利冲突仅仅是表面上的或者只是虚假的。最常见的表现方式是通过论证一个或者一种权利被另一个或另一种权利所阻却而消除它们之间的权利冲突。少见的是，判定一个所谓的权利冲突不是真正存在的。

威尔曼说，法律权利的真正冲突在美国法律中不常见吗？我们所能采用的案例不充足以致于无法得出可靠的结论。尽管如此，还是可以得出两个可靠的观察结果。司法推理至少在一个通常的法律判决中是明确倾向于消除权利冲突的。法院在其固有审判权范围内判决每一个案件的需要要求其解决那些案件中出现的权利冲突。并且因为司法推理解决权利冲突的较为常见的方法表明冲突只是所谓的或者仅仅表面上的，法院在不断增添排除权利冲突真实性的新判例。

然而，准确来说真正的权利冲突的频繁度意味着什么取决于一个人是否把法庭在司法推理中所用的一些权利的解释当作通常定义的一个解释或者对重新解释的权利的范围的再次界定。我们仅仅主张以个人观点来看不同案件的情况不同，而不停止详细地讨论这个复杂问题。尽管在很多案例中司法推理仅仅对一个法律权利的通常概念进行重述以更清楚地表明它如何适用于手头包括其他时候的案子，正如当霍姆斯法官在申克公司诉美国案［12］215中创造的明显和现实的危险原则那样，一个法律权利确实会被一个以重大方式改变法律的重要案件所修正。当发生此种情况时，我们可以说判例被援引之前的法律权利冲突已经被法律所排除。如果这是正确的，那么真正的法律权利冲突也将会很少见，权利冲突会随着法律的发展而越来越少见，至少在包含具有约束力的先例的法律体系中。［1］230－232
                                                                                                                              注释:
         ［1］Karl Wellman．“Real Rights”［M］．Oxford University Press，1995．
［2］Prune Yard Shopping Center v． Robins，447 U．S．74（1980），at 77．Cited by Karl Wellman，“Real Rights”［M］．Oxford University Press，1995．
［3］In re Barrie＇s Estate，35 N． W．2d 658（1949），at 660． Cited by? Karl Wellman，“Real Rights”［M］． Oxford University Press，1995．
［4］Schultz v．Boy Scouts of America，Inc．，480 N． E． 2d 679（N．Y．1985），at 683．Cited by Karl Wellman，“Real Rights”［M］．Oxford University Press，1995．
［5］McCulloch v．State of Maryland，at 427．Cited by Karl Wellman，“Real Rights”［M］．Oxford University Press，1995．
［6］Marsh v． Alabama，326 U．S．501（1945），at 503－504．Cited by Karl Wellman，“Real Rights”［M］． Oxford University Press，1995．
［7］Abid．，at 505．Cited by Karl Wellman，“Real Rights”［M］．Oxford University Press，1995．
［8］Gleitman v．Cosgrove，49 N．J．22（1967），at 22，23．Cited by Karl Wellman，“Real Rights”［M］．Oxford University Press，1995．
［9］Jefferson v． Griffin Spalding County Hospital Authority（Ga．），274 S．E．2d 457，at 458． Cited by Karl Wellman，“Real Rights”［M］．Oxford University Press，1995．
［10］Roe v．Wade，410 U．S．113（1973），at 156－157．Cited by Karl Wellman，“Real Rights”［M］．Oxford University Press，1995．
［11］Regents of the University of California v．Bakke，438 U．S．265（1978），at 276-278．Cited by Karl Wellman，“Real Rights”，［M］．Oxford University Press，1995．
［12］Schenck v．United States，249 U．S．47（1919）．ait51－52．Cited by Karl Wellman，“Real Rights”［M］．Oxford University Press，1995．                                                                                                                   出处:《法律科学》2014年01期

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