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标题: 杨晓娜博士的《法律类推适用新探》一书出版 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-9 17:35
标题: 杨晓娜博士的《法律类推适用新探》一书出版
杨晓娜博士的《法律类推适用新探》一书出版
(收入《法哲学与法学方法论丛书》，中国政法大学出版社2014年版)

导语
      杨晓娜博士撰著的《法律类推适用新探》对法律类推的研究进行了由主客二分走向主体问性，由静态到动态语境，由无主体到主体乃至主体间性，由实践理性到交往理性的视角转换，试图从语用学和诠释学的视角对法律类推的结构进行多层次、多维度的整合性和创造性研究，通过对法律类推在判例法体制下和成文法体制下的适用进行检省，揭示其基本的适用原理。提出法律类推并不是简单的有别于演绎和归纳的一种推理方式，而是一个有着复杂结构的综合性推理方法。并通过对法律类推的有效性的分析，从哲学事物本质的视角来定位类推有效性的标准。同时也对法律类推的功能进行解析，释放法律类推的适用空间，认为法律类推不单单具有私法价值，在公法领域一样有适用的价值。在立法环节，法律类推是一种重要的思维方法，为追求公平正义的目的，立法有必要诉诸类型化的思维方式，将不同形态的事物，基于相同的本质而给予相同的一对待。在司法领域，法律类推也是一种重要的法律适用方法。在刑事司法过程中，类推方式是适用刑法的基本方法，不管是从填补法律漏洞还是具体案件的法律适用都和类推具有密切的联系。
内容提要
      法律类推或称法律类比推理作为一种法律适用方法，目前法学界对其所进行的研究，主要是将其视作一种法律漏洞的填补方法。在法律适用过程中，通过涵摄、解释等方法无法获得具体的判决时，即认为法律存在漏洞，需要借助其他方法达到适用法律的目的，法律类推就是其中的一种。在这个意义上来讲，除了填补漏洞，一般不需要法律类推的思维方法。而且在公法领域，尤其是刑法领域中是禁止法律类推的。刑事罪刑法定主义的基本立场是强调法律表现形式的确定性，即将刑法理解为有权制定法律的机关制定的成文的法，把犯罪的本质归结为对法律规定的违反。如果允许类推适用，就会导致公民对自己的行为无法进行后果预测，进而会使公民的权利失去保障。但是，随着语用学和诠释学对法律推理研究的渗入，对法律类推的研究如果只局限于私法领域法律漏洞的填补方法上，是对法律类推极大的误解和弱化。
杨晓娜编著的《法律类推适用新探》从语用学和诠释学的视角对法律类推的结构进行重构性分析，通过对法律类推在判例法体制下和成文法体制下的适用反思，分析其基本的适用原理。进而提出法律类推并不是简单的有别于演绎和归纳的一种推理方式，而是一个有着复杂结构的综合性推理方法。通过对法律类推的有效性的分析，从哲学事物本质的视角来定位类推有效性的标准。在此基础上，对法律类推的功能进行研究，释放法律类推的适用空间，认为法律类推不单单具有私法价值，在公法领域一样有适用的价值。在立法环节，法律类推是一种重要的思维方法，为追求公平正义的目的，立法有必要诉诸类型化的思维方式，将不同形态的事物，基于相同的本质而给予相同的对待。在司法领域，法律类推也是一种重要的法律适用方法。在刑事司法过程中，类推方式是适用刑法的基本方法，（王晓语）不管是填补法律漏洞还是具体案件的法律适用都和类推具有密切的联系；在案例指导过程中，法律类推也贯穿于始终，并且通过案例指导的创制与推广，促进形式正义与实质正义的实现；在法律人参与司法活动中，法律类推可以极大地提升法律人的实践理性能力与交往理性能力。
《法律类推适用新探》由导论、主体部分五章和结束语构成。在导论部分，通过质疑现有理论对法律类推的研究，提出本文所要研究的问题：法律类推在法律适用中不仅仅是填补法律漏洞的方法，在法律适用中应该有更大的适用空间；而且类推除了私法价值，在公法领域，比如刑法，也有其价值意义。然后概括介绍了在诠释学和语用学维度上对法律类推的主要的研究成果，并提出本文的研究方法、基本架构和主要观点。
第一章对类推的一般理论进行了考察。通过对古代类推思想、当代逻辑学意义的类推理论和心理认知学之类推的研究，概括认为类推主要有三个基本特点：其一，类推的归纳概括性，其结果和演绎推理的结果相比具有一定的创新性；其二，类推结论得出的演绎性，在获得相同性的基础上得出结论的推理方式依然是演绎的；其三，类推是一种综合的推理方法，其推理过程包含有归纳、演绎的成分，而且不管是在自然科学领域还是社会科学领域，都是一种重要的思维方法。
第二章对法律类推的适用进行反思。通过对法律类推在大陆成文法体系下和在普通法判例法体系下适用的反思，指出法律类推适用本身具有一种本质的相同性。法律类推在判例法体系下是法律适用的主要方法，处于一种“正典”的地位，法律类推的适用表现出几个特点：一是比较，依据判例对待决案件进行类推，就是将待决案件和判例的案件事实进行比较，比较二者是否存在着“关系上的相似性”；二是法律类推适用中推理前提是通过概括归纳获得的；三是判决结果的演绎性获得。在成文法体系下，基本上认为法律类推是填补法律漏洞的主要方法，其基本结构是以法律规范为出发点，要求其所规范的案件与待决案件具有相似性，援引该规范进行类推，最后判定待决案件与法律规范所能规范到的案件具有相似性，通过上位概念使待决案件被法律规范所涵摄。在此，法律类推也表现出几个特点：一是待决案件和法律规范所规范到的案件之间的比较；二是上位概念的归纳；三是法律规范的演绎适用。结合德沃金和考夫曼的类推理论，经过对二者的比较，本书得出另外一种结论，即认为法律类推适用，不管是在判例法体制下还是在成文法体制下，具有相同的适用特点，主要表现在：其一，适用基础基本是相同的；其二，适用原理是相同的；其三，类推适用的本质是相同的。
第三章分析法律类推的结构特点。法律类推的过程并不是简单地从“特殊到特殊”、“部分到部分”的推理过程，其中包含设证、归纳、演绎等推理成分，其是一种结构复杂的综合推理过程。一是设证；在法律适用的过程中都存在有一个设证的推论环节，是确定类推依据的主要方法，因为，确定类推的依据需要对待决案件的事实进行分析，然后根据已有的背景知识引导，寻找相类似的法律规则或判例，其过程就是一个设证推理的过程。二是归纳；在法律类推中，在经过设证，假定所要适用的法律规则或判例之后，要将待决案件和欲适用的法律规则进行比较，通过归纳以确定可以进行类推的基础，其中要经过待决案件和设证结论的比较，要通过上位概念确定相似性的存在，从两个特殊命题求得一个上位概念，以证明二者具有相似性，而具有法律评价的相同性。三是演绎；对于法律类推适用来讲，在求得可能适用于法律规则或判例之后，由法律规则或判例和待决案件为前提得出结论，其过程就是一个演绎推理的过程，由此可见，类推适用的过程包含演绎的成分，其中演绎是获得最后结论必经的一个程序。
第四章是法律类推的有效性研究。首先分析了法律类推有效性的概念，指出法律类推的有效性具有两个方面的内容：形式的有效性和内容的有效性。在此基础上，着重分析了法律类推有效性的标准，通过对诠释学维度上事物本质理论的研究，认为事物本质是法律类推有效性的标准。最后提出对法律类推有效性的论证可以从三个维度上来进行：一是诠释学语境下的实质论证。法律类推适用是否有效，对其实质内容的论证具有诠释学的品性，主要表现在法官对法律规则和案件事实应具有正确的前理解。二是程序性的外部证成式论证。法律类推的前提包括实在法规则、经验性命题，也包括既非经验命题亦非实在法规则的命题。而对于案件事实来说，后者更为常见。对此，应当区分不同的前提形式，采取不同的论证方法，分析其不同的作用，以保证法律类推的有效性。三是语用学视角下的有效性论证。法律推理大小前提的建构是言语行为的表现形式，因此，语用学方法是进行法律类推有效性论证的崭新视角。法律类推的推理形式要求遵守会话合作原则，推导出说话者的言外之意便是寻求个案之间相似度的有效途径，相似度或不同度的程度如何，便是类比推理的基础。但合作原则自身的弊端使得类比推理在此模式下容易陷入机械化，并且因为语境信息的模糊而使推理陷入不可靠的境地。此时，关联理论下的认知语境弥补了这方面的不足，关联模式下的推理是在认知语境下寻求案件的最大关联性和最佳关联性，而关联度是否最大或最佳，这就取决于认知语境的强度。
第五章研究法律类推的功能价值，主要从立法和司法两个层面对类推的功能与意义进行了考察。在立法层面，认为立法是法的发现的过程，事物的本质是立法的基础。为追求公平正义的目的，立法有必要诉诸类型的思维方式，将不同形态不同外在特征的事物，基于相同的本质而给予相同的对待。正由于这种类型的思维方式，使立法具有了一种类推性，因为类推就是一种运用类型寻求事物本质的思维方式。在司法层面，认为法律适用的过程具有一种类推性，在类推过程中，法律规范（应然）与案件的具体事实（实然）相互对应；从而使抽象的法律规范经过解释，使其构成要件在个案上具体化。
接下来分别从三个具体的司法领域来考察法律类推适用的功能。首先，对备受关注的刑事司法中类推的问题进行了专门论述，指出类推与罪刑法定原则并不冲突，刑事司法过程中，不管是填补法律漏洞还是具体案件的法律适用都和类推具有密切的联系，可以说类推方式是适用刑法的基本方法。其次，重点探讨了法律类推在我国案例指导制度中的应用和意义。案例指导的适用是一个反复说理、充分对比的过程，类推是在两类对象之间具有一定相似性关系的基础上进行的从个案到个案的推理方式，因此，类推的模式与案例指导的过程最为契合，并且它始终贯穿于案例指导制度的适用过程之中。运用法律类推建构的案例指导制度，不仅可以促成一般正义（形式正义）的实现，也可以促进个别正义（实质正义）的实现。从案例指导制度的外在价值目标来看，实现“平等对待”或“同案同判”是其存在合理性的主要表现，而平等对待正是形式正义的核心因素。在通过类推建立案例指导制度的过程中，一个重要的前提环节是寻找基点案例，这个过程就是论证并实现实质正义的过程，而将指导性案例进行推广及适用则是将个别情形演变成一般情形，也即是将实质正义普遍化为形式正义的过程。最后，本文考察了法律类推如何提升我国法律人的法律思维能力。法律类推不仅建基于法律人实践理性之上，而且也建基于法律人交往理性之上。其一，法律类推是一种实践理性能力。法律类推可以提高法律人必备的关于法律类推的知识与技巧，可增进法律人（尤其是法官）的审判经验，并将个体司法经验统合为群体的司法经验，从而成为一种规范性经验。其二，法律类推不仅是一种实践理性能力，更是一种交往理性能力。在交往理性基础之上进行的法律类推是一种商议式的司法，它以主体间性和有效性要求为构成要素，克服了实践理性的独断性与单一主体性，谋求通过合作、沟通与协商达至推理结论的一致性，形成认同与共识，解决矛盾纠纷，最终维持社会的团结和持续合作。而所有参与法律类推的法律人都可以从这一过程中提升其沟通与交往能力，实现其合法性权利，并成为理性和负责任的公民。
结束语部分，从认识论的角度再一次肯定类推思维对法律适用的重要意义，应当进一步拓展法律类推的适用空间，建立案例指导制度，培养法官等司法工作者类型思维的能力，增强其实践理性能力与交往理性能力，正确适用法律，维护法律公平正义的基本价值要求。
作者简介
      杨晓娜，女，1974年生于河南省襄城县，先后获法律硕士学位和法学博士学位。现就职于河南省荥阳市人民检察院。目前主要从事法学方法论以及司法实务方面的研究。发表有《对非法证据排除规则的法哲学思考》、《法律类推适用比较研究》、《设证推理在职务犯罪侦查中的应用》等相关学术论文。2011年承担河南省社科联、河南省经团联调研课题《类推思维在刑事司法工作中的应用研究》，并获河南省社科联优秀调研成果二等奖。
目录
总序
内容摘要
导论
  一、研究的缘起及论题的限定
  二、研究的新进展：语用认知学和诠释学的新视角
  三、研究的意义：司法上实现公平正义的时代需要
  四、研究的思路与方法
  五、研究的基本架构与主要观点
第一章  类推的一般理论考察
  一、古代类推思想
(一)中国古代的类推思想
(二)西方传统类推理论
(三)因明三支论式的推理
  二、当代逻辑学意义之类推
(一)逻辑类推的概念
(二)逻辑类推的特征
  三、心理认知学之类推
(一)心理认知类推的概念
(二)心理认知类推的特征
(三)心理认知类推的应用
  四、类推的基本特点
(一)类推过程的归纳概括性
(二)类推结论的演绎性获得
(三)类推是一种普遍性的思维方法
第二章  法律类推适用反思
  一、判例法体制下的法律类推
(一)关于法律类推适用的不同观点
(二)法律类推在判例法体制中的特点
(三)德沃金的原则立法论：一种泛类推理论
  二、成文法体制下的法律类推
(一)适用原理分析
(二)法律类推在成文法体制中的特点
(三)考夫曼的类推思想：类推是一种复杂性的比较
  三、判例法与成文法的类推适用之比较
(一)法律类推适用基础具有相同性
(二)法律类推适用原理具有相同性
(三)法律类推适用本质具有相同性
第三章  法律类推适用的结构分析
  一、设证——寻求类推的依据
(一)设证是科学研究的主要方法
(二)设证对法学的价值意义
(三)设证是求得类推依据的方法
  二、归纳——确定相似性
(一)归纳的一般理论
(二)归纳推理在法律适用中的应用
(三)通过归纳求得类推的基础
  三、演绎——得出结论
(一)演绎的一般理论
(二)演绎推理在法律适用中的应用——“司法三段论”
(三)演绎是获得类推结论的必经程序
第四章  法律类推适用的有效性研究
  一、法律类推有效性的概念分析
(一)有效性的含义
(二)凯尔森、哈贝马斯关于有效性的研究
(三)法律类推的有效性：形式有效性与实质有效性
  二、法律类推有效性的标准——“事物本质”
(一)对“事物本质”的一般认识
(二)法学中的“事物本质”
(三)“事物本质”是法律类推有效性的标准
  三、法律类推有效性的论证规则
(一)法律论证概述
(二)法律类推有效性的论证——传统的困境
(三)法律类推有效性的论证——以诠释学、程序性外部证成及语用学为视角
第五章  法律类推的功能研究
  一、法律类推与立法
(一)立法的基本理论及其局限性
(二)立法是法的发现的过程
(三)立法的类推性
  二、法律类推与司法
(一)司法三段论的困境
(二)法律发现与法律适用
(三)法律适用的类推性
  三、刑事司法并不禁止类推
(一)扩张解释就是一种类推解释
(二)罪刑法定原则不否定类推
(三)刑事司法中可以进行类推
  四、从法律类推适用看我国案例指导制度的确立
(一)法律类推在案例指导制度中的运用
(二)通过类推下的案例指导实现司法正义
  五、从法律类推适用看我国法律人法律思维能力的提升
(一)基于实践理性之上的法律类推适用
(二)从实践理性到交往理性
结束语：拓展法律类推的适用空间
主要参考文献

作者: 法艺花园 时间: 2014-4-9 17:40
《法律类推适用新探》对法律类推的研究进行了由主客二分走向主体问性，由静态到动态语境，由无主体到主体乃至主体间性，由实践理性到交往理性的视角转换，试图从语用学和诠释学的视角对法律类推的结构进行多层次、多维度的整合性和创造性研究，通过对法律类推在判例法体制下和成文法体制下的适用进行检省，揭示其基本的适用原理。

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