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标题: 执行和解制度之检讨与重构 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-9 07:26
标题: 执行和解制度之检讨与重构
高少勇
一、问题的提出
执行和解，是指在执行过程中，双方当事人自愿作出相互谅解和让步，就如何履行生效法律文书的有关内容达成协议，即执行和解协议，从而结束执行程序的一种活动。现行《民事诉讼法》（下简称《民诉法》）第二百一十一条规定：“在执行中，双方当事人自愿和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”
由上述的定义和相关的法律规定可以看出，现行的执行和解制度具有如下几个方面的特征：其一，主体的特定性。和解的主体是执行活动中的双方当事人，即申请执行人与被执行人。包括据以执行的生效法律文书中的原双方当事人或者其权利、义务的继受者。其二，意思的自主性。执行和解是民事执行过程中当事人对自己民事权利的自由处分，系双方当事人自主意愿的体现。人民法院的执行人员不能对其施加外在的职权影响。其三，效力的不确定性。和解协议只有在双方当事人自觉履行完毕的情形下，原生效的法律文书才能永久地不被执行，执行程序才算彻底的终结。否则，一方当事人不履行和解协议，对方当事人有权请求人民法院恢复对原生效法律文书的执行。应该说，《民诉法》中有关执行和解制度的设立，对于化解或缓和当事人双方矛盾冲突，帮助确实暂无履行能力的被执行人渡过经济难关，消减人民法院强制执行工作的巨大压力，确实起到了不可轻视的积极意义。然而，由于该制度设计上的许多先天缺陷，导致其在司法实践的运作中，出现了诸多令人遗憾的负面效果。因此，有必要在对该制度所存在的缺陷进行全面检讨的基础之上，探索提出完善该制度的重构之策。
二、执行和解制度的实践现状及立法缺陷分析
综观《民事诉讼法（试行）》修订以来十几年的司法实践，尽管当事人就如何履行生效判决达成和解协议的现象十分普遍，但最终能够履行和解协议的数量并不太多，大量的“和解协议”除了演变成法院执行结案统计报表中的虚假结案数字外，而不具备任何实质意义。主要表现在以下几个方面：
其一，不少被执行人将签订和解协议变成拖延履行生效法律文书确定义务、逃避法院强制执行的“缓兵之计”，为自己赢得资金周转和占用别人资本的运作时间。更有甚者，趁机转移隐匿财产，人为造成“执行不能”。
其二，少数不法之徒抓住债权人希望尽快收回债权的迫切心理以及法院执行人员急于提高执行结案数字的功利心态，大搞“代物清偿”，蓄意抬高替代物品的价格，趁机处理自己积压商品，甚至低价买进物品，高价抵付债务，借兑付债务之机，大发“偿债之财”。
其三，双方当事人恶意通谋，损害第三人的利益。例如，当申请执行人本身是另外案件的被执行人时，本执行案件中的申请人与对方当事人恶意通谋，以签订虚假的放弃部分债权或高价接受对方抵债物品的所谓“和解协议”，骗取另一执行案件中债权人对自己偿付能力状况或接受物品价格的信任，转而再通过与之签订“和解协议”的方式转嫁自己的经营不善的风险或骗取对方高价接受其“抵债”来的物品，尔后与原执行案件中被执行人从中牟利。再例如，少数被执行人同时具有多个债权人的情况下，为了避免自己现有财产被多个债权人瓜分，其精心选择首先进入执行阶段的债权人，与之恶意通谋，将现有可供执行的财产以“和解协议”的方式全部“低价”抵付给该债权人，造成其他债权人执行不能的既定事实后，再暗地里取回部分财产，而该已首先进入执行阶段的债权人，为了防止其他债权人参与共同分配，造成自己不能全额实现债权，也与之积极配合，从而损害其他债权人的利益。
凡此种种，可谓难以尽数。
执行和解制度在实践中之所以出现上述诸多问题，固然与实际运行中的人为因素有关，但从根本上来说，制度设计层面的缺陷责任更大。这正如小平同志所指出的那样“……制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至会走向反面。”因此，对现行执行和解制度进行全面检讨实在十分必要。
现行《民诉法》将执行和解制度规定在执行程序的“一般规定”之中，其立法意旨显然是将该制度确立为对执行程序全部过程具有普适性意义的一项制度。即执行和解可以发生在执行程序的发动（当事人递交执行申请）至执行终结的各个时间段。而从《民诉法》第二百一十一条的具体规定来看，当事人之间和解协议不仅可以反悔，而且并无达成次数的限制。这样的制度设计势必存在着四大缺陷：一是混淆了强制执行发动前的和解与强制执行程序启动后（实施了具体强制措施后）的和解区别。根据《民诉法》第二百二十条的规定（“执行员接到申请执行书或者移交执行书，应当向被执行人发出执行通知，责令指定的期间履行，逾期不履行，强制执行”）以及《民诉法》第二十二章有关强制执行措施采取的前提条件表述来看，人民法院自接到权利方当事人申请到正式采取强制执行措施，其间还有一个督促义务人自觉履行的过渡期（也就是说，法院受理执行案件并非标志着法院强制执行的开始），在此期间内，双方当事人自愿就生效法律文书的履行方式、履行期限等达成和解协议，客观上阻却了人民法院强制执行权的介入。此时的和解协议，从实际效果来看，应当无异于执行前的和解，其法律地位实质上仍然属于债权人、债务人针对如何履行法律文书确定的义务重新订立的合同。由于该合同的签订过程中，并无法院强制权的介入，因而得不到法律的强制保护自然在情理之中。在此期间签订的和解协议，如果一方当事人不履行，从而引发另一方当事人要求恢复原生效法律文书的执行，人民法院当然应予支持。然而，当法院已经依照法定程序对被执行人采取强制执行措施后（如冻结其银行存款帐户、查封扣押被执行人的财产等），人民法院强制执行权已经介入的情况之下，当事人双方达成和解协议，其直接结果可能导致法院强制权行使的逆转（如解除冻结、解除查封等），此时所签订的和解协议如果仍不加区别地与强制执行发动前的和解协议同等对待，允许双方当事人随意反悔，则势必造成法院人力、物力的无谓投入，不符合司法效率和诉讼经济原则。而且在法院采取相关强制措施后，作为权利人的一方当事人，对义务人的资产和资信状况已有了更清晰的了解，从而对其与债务人所达成和解协议，导致强制执行中断后有可能引发的执行不能后果，认识更加深刻。法律理应对在此种情形下的和解协议效力有着不同于前述和解协议的特殊规定，赋予其在一定条件下的强制保护效能。二是一律不加限制地容许当事人可以反悔其所达成的和解协议，则势必会为当事人规避法律提供籍口，从而客观上导致对民事活动应遵循的诚实信用基本原则的破坏。按照《民诉法》第二百一十一条的规定，当事人一方违反和解协议，其所应承担的法律后果仅仅是引发法院恢复对原生效法律文书的执行，并无其他任何惩戒和约束措施。由此导致在实践中，一方面，债务人可以利用和解协议无法律约束力和签订协议无次数限制的漏洞，一再人为地拖延履行义务的期限，逃避债务。而另一方面，债权人又可以利用和解协议中减免部分债务的许诺作为诱饵，在债务人动员亲朋好友为其东拼西凑归还协议约定的债务后，心安理得地撕毁协议，要求法院恢复对原生效法律文书的执行，致使诚信理念荡然无存。更让法院执行人员处境尴尬，难以面对被执行人的质问和责难。其三，和解协议法律设计上完全排斥法院执行人员的职权影响，至少从理论上导致法院对和解协议内容的合法性难以审查。虽然，为了维护生效法律文书的既判效力，执行人员不能过多地介入当事人双方已经定论的纠纷解决机制之中，但是这并不代表着执行法官面对当事人之间为履行生效法律文书而协商达成的和解协议内容的无能为力。否则，那些明显带有欺诈、胁迫、甚至违反社会公序良俗内容的和解协议，也能够从容地在法官的眼皮底下签订和履行，岂不有违法律的基本精神？不言而喻，这种制度设计上的硬伤是显而易见的。其四，对和解协议签订后的风险责任归属规定不明，客观上增加了人民法院执行工作的负担。执行工作的实践表明，及时捕捉到好的执行时机对于案件的顺利执结意义重大。然而，由于当事人之间和解协议的签订，客观上阻却人民法院强制执行权的进一步行使，有可能造成执行机遇的丧失。等到债务人一方不履行和解协议，被执行人的财产状况已严重恶化时，再申请法院恢复对原生效法律文书的执行，执行不能的风险显然增大。对此，现行的《民诉法》没有明确规定风险责任的承担者，则势必在实践中将因当事人原因引发的执行不能风险转嫁到法院头上，从而进一步增加了法院的执行工作负担。
三、重构执行和解制度的若干设想
（一）立法指导思想的更新
长期以来，“生效法律文书应当不折不扣地得到执行”被奉为指导执行工作立法及实践的圭臬。从一般意义上来说，这无疑是正确的，但是把这一思想不加分析地运用到民事强制执行工作之中，其正确性就不再是绝对的了。因为它忽视了民事执行中被执行人确无偿付能力的现实状况。事实上，被执行人具有偿付能力，是民事裁判文书所确定的权利能够通过强制执行加以兑现的前提条件。否则，生效法律文书不能兑现只能是属于正常的商业风险。“作为市场主体，任何人都可能会遇到这种风险，而且应当承担这种风险”。对此，仅凭法院一味“加大执行力度”，增加强制程度显然是无济于事的。况且，即便被执行人具有微弱的偿付能力（如自然人仅有维持其本人及家庭最基本生活的工资收入，仅有一套供家人居住的简陋住房等），还有一个生存权和债权的关系问题，生存权是人权中最基本的权利，生存权重于债权，当两种权利发生冲突不能兼顾的时候，也只能是“两利相权取其重”了。在这种情况下，法院为“不折不扣地兑现生效法律文书”而不择手段，显然与法律的人本精神背道而驰。相反，允许债权人以和解的方式宽展被执行人的债务履行期限，在不影响债务人最基本生存条件的情况下，敦促其寻找机会，创造财富，从而归还债务则是文明执行的明智之举。
立法指导思想上的偏颇必然反映在执行程序的设置上。具体在执行和解制度的设计上则表现为：（1）惟恐损及原生效法律文书的既判力，而完全排斥执行人员对和解协议的职权影响；（2）宁愿抛开诚实信用的基本原则，而对当事人任意违反其所签订的和解协议不加限制；（3）担心原生效法律文书在执行中“走样”，而无视当事人已部分履行甚至全部履行的和解协议，仍然允许当事人在撕毁和解协议后，申请恢复对原生效法律文书的执行。
思想是行动的指南，欲改造我国现行的执行和解制度，首先就需要转换和更新原有的立法指导思想，树立兼顾私权处分自由和体现强制执行特点的新的指导思想。新的指导思想应当体现如下原则：第一，体现强制执行的特点，限制签订和解协议的被执行人条件范围（确系暂无履行能力）；第二，尊重私权处分，赋予一定条件下和解协议的强制执行效力；第三，发挥审判机关的职能作用，赋予人民法院的执行人员对和解协议的签订条件及协议内容的审查把关权；第四，强化当事人的风险意识，明确和解协议签订后的风险责任归属。
（二）规范和解协议的签订程序
现行《民诉法》对和解协议的签订无任何背景条件和程序上的限制，似乎只要双方当事人愿意，哪怕被执行人再有履行能力，也可以分期偿付债务；只要双方当事人愿意，从立案执行至执行终结的任何时段都可以提起，且不受签订次数的限制。从表面上来看，似乎该和解制度的设计充分尊重了当事人私权处分的自由。而事实上，由于其同时对协议的效力不加承认，显然这种“尊重”只能是表象上的，而没有任何实质意义。与此恰恰相反，进入强制执行程序后，国家公权力已然介入了私权领域，且与审判活动中的中立地位不同，人民法院的强制权力行使已有了明确的指向：即强制要求债务人（被执行人）履行生效法律文书所确定的义务。此时遑论双方当事人享有完全意志的自由处分权显然是不切实际的。正确的做法恰恰是要设计出一套能够体现出强制执行特点的有限度的民事自由处分机制。具体在和解制度的设计上，要规定如下几个方面内容：
1、明确和解协议签订的前提条件。凡进入强制执行阶段，法院采取强制措施后，当事人之间协商签订和解协议以阻止法院强制执行力的进一步介入，需要符合两个条件：一是被执行人确实暂无履行能力或者立即全面执行被执行人的财产，将会给被执行人的生产生活造成不可逆转的负面影响；二是需双方当事人自愿且共同向法院提交执行和解申请，经人民法院审查准予后方可进行协商签订。
2、规定和解协议的内容范围。按照最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）的精神，双方当事人在协议中可以变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。但这必须要加以必要的规束：其一，所协商的内容必须限制在着眼于解决生效法律文书确定的义务范围之内，双方当事人不能将与生效法律文书确认义务无关的其他经济纠纷一并纳入在协商范围之内；其二，履行期限不能不加节制的无限制延长。笔者认为，约定的分期偿还期限不宜超过五年，以免当事人之间的经济关系长期处于悬而未决的状态。否则，只能采用裁定中止执行、发放债权凭证或者依职权裁定终结执行的方式予以解决。其三，所变更后的标的物应是法律允许流通之物，且无重大质量瑕疵。其四，履行的方式不得出现有损社会公序良俗，不得违反法律的禁止性规定的内容。
3、禁止当事人重新达成和解协议。既然和解协议是为解决生效法律文书兑现履行的变通方式，其毕竟有别于民事主体在其他市场经济活动中所自由签订的合同，那么，就不能允许当事人反复签订不同的和解协议，否则，签订和解协议就会完全演变成债务人规避强制执行的一种手段，生效法律文书的执行将长期处于一种待定状态。这不仅不利于社会经济秩序的稳定，更有损民法的诚信原则。因此，必须严格禁止当事人重新签订和解协议。
（三）建立法院对执行和解协议的审查确认机制
不加区分地一概否定和解协议在法律上的执行效力，是当前执行实践中“和而不解”的重要原因之一。因此，有必要对现行的执行和解制度加以改造，建立起法院对执行和解协议的审查确认机制，允许执行人员适度的职权介入。
一是赋予人民法院的执行人员对和解协议签订资格条件的审查权。审查的内容包括：1、双方当事人提交的签订和解协议申请意思表示是否真实、有无存在胁迫、欺诈的情况；2、被执行人是否确属暂无履行能力的情况。
二是赋予人民法院的执行人员对当事人所签订的和解协议内容审查权。主要包括：1、变更后的履行主体是否真实；2、变更的履行期限是否适度；3、变更后的履行方式是否适当、合法；4、所变更的标的物种类是否合法、作价是否合理，有无明显故意抬高、压低作价的情况；5、对违背和解协议的惩罚性规定是否在常规、合理的范畴之内。
三是赋予人民法院对符合条件的和解协议的法律效力确认权。在法院采取强制措施后，双方当事人所签订的和解协议，如符合前述签订程序与实体内容的正面要求，且不损害第三人的利益，原则上应以民事裁定书的形式，确认其效力，在和解协议履行期满后，被执行人不适当履行的，以执行和解协议作为执行根据。对于那些未能通过执行机构审查确认的和解协议，仍按原生效法律文书执行。
（四）明确和解协议签订后的风险责任归属
既然执行和解协议是当事人自主协商的结果，而且人民法院审查确认其和解协议效力也只是出于对其合法私权处分结果的尊重。因此，由此产生的执行不能风险抑或因市场波动产生的其他风险（如“代物清偿”后，遇市场价格波动所产生的实际收入的损益），均应由当事人自行承担。经审查确认，赋予了其执行效力的和解协议，义务人不履行协议，人民法院对和解协议进行强制执行，且只要按照《民诉法》及相关司法解释走完执行程序，即应结束执行。被执行人按照和解协议自觉履行完全部义务后，当事人之间债的关系即告消失，债权人不得再以任何理由要求恢复对原生效法律文书的执行。
最后需要特别指出的是：笔者所主张的允许人民法院的执行人员，在一定条件下依职权介入到执行和解制度的运作之中，仅是一种事前（签订和解协议前提条件的把关）以及事后（对和解协议内容的把关）的监督，其主旨仍然是服务于生效法律文书在执行过程的具体落实，而绝不意味着允许执行人员可以介入到和解协议的签订过程之中，否则势必会将执行和解协议的签订过程演变成游离于审判程序之外的“二次调解”，从而损害裁判的权威性和司法的终结性。鉴于当前实践中不少执行人员为了追求结案指标，出面诱导和力促当事人达成和解协议的现实状况，在规范当事人签订和解协议的程序的同时，也必须加强对法院执行人员执行权力的自我约束。同时，要严格执行最高法院《执行规定》第108条第（4）项的规定，只有在执行和解协议已履行完毕的情况下，案件执行才算结案，坚决纠正以当事人达成和解协议作为执行结案统计数字的错误做法。
                                                                                                                              注释:
         江伟主编《民事诉讼法》，高等教育出版社2004年2月版第471页
《邓小平文选》第2卷，第333页
参见《民事诉讼法》第221、222、223条的规定
景汉朝、卢子娟著《执行难及其对策》，载《法学研究》2000年第5期第125页
参见李贵英、蒋萍著《强制与文明：执行和解制度的出路》，载《人民司法》2005年第7期第91、92页

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