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标题: 民事审判权若干问题探讨 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-9 07:25
标题: 民事审判权若干问题探讨
史优
运用国家权力解决平等主体之间的财产关系和人身关系的争议，是民事诉讼的本质特征，它包括两层含义：其一，由人民法院代表国家行使审判权来解决民事争议。这也是民事诉讼与其他相关的民事程序制度，例如仲裁、诉讼外调解的本质区别所在。其二，民事诉讼所解决的纠纷是解决平等主体之间的财产关系和人身关系的争议，这种民事纠纷与刑事纠纷直接涉及到国家安全和社会公共利益的范围有所不同。在现代法治社会，为发挥依法裁判当事人间的法律争议的司法作用，国家乃设立民事诉讼制度，并委由审判机关即法院来加以运作。因此，法院作为民事纠纷的裁判者，其最基本的职权无疑是对案件和当事人权利义务的审判权。审判权具有非常丰富的内容，但就一件具体的民事案件的审理和解决而言，它主要表现在三个方面：一是对案件事实真相进行判断的事实认定权；二是法院适用法律解决具体案件争议的法律适用权；三是指挥诉讼程序顺利进行的诉讼指挥权。
诉讼是一种渐次展开的程序，其作为一种行使国家审判权的程序，不是由当事人双方完全控制的。法院在民事审理程序中的活动主要体现在两个方面：一是对当事人之间存在或发生的法律争议做出实体判决，即对他们的权利义务作出归属性判断；即法院通过行使审判权对案件事实进行认定，并适用法律作出裁判，也就是所谓的法官“认事用法”。二是为公正地作出这种判断而保障当事人平等地行使诉讼权利，公平地承担诉讼义务，并由此而保障诉讼程序公正与高效进行；因而，法院对诉讼的指挥权则是该方面活动的应有之意。由于我国在法律适用上采用的是以制定法为裁判规范的构造，因而本文仅从民事审判权中与当事人的权利义务有极度密切关系的事实认定权和诉讼指挥权（含释明权）的视角出发探讨和思考我国民事审判权所存在的一些问题，在此基础上进一步提出对审判权的制约机制。
一、事实认定权
民事裁判的过程就是著名的裁判三段论的涵摄过程，即法院（法官）以法律为大前提，以本案的事实为小前提，通过对事实进行认定，具体地判断法律规定的效果是否对本案发生，并在此基础上对本案作出判决。事实认定权解决的是司法三段论小前提问题，然事实与法律规范是两种不同质的现象，而不同质的东西很难适用形式逻辑的推论方式，作为裁判三段论的前提和结果应当在理论上应当具有同质的特征。故作为小前提的事实不是纯粹的当事人所提出的案件事实，只能是与大前提同质、具有法律意义的事实，即是法律事实，因此我们所说的事实认定就是法律事实的认定。“这是因为无论哪一种诉讼制度下，小前提的形成，都是经历纯粹的事实判断和对判断结果的法律评价所得”。
而在论述认定事实和适用法律之间的关系问题上，有学者提出了要明确法律适用和认定事实的先和后的顺序。其从裁判三段论立场上分析民事审判应当遵循的基本原则——“以事实为依据，以法律为准绳”，认为在逻辑上的表述应当是“以法律为准绳，以事实为依据”，也即是说对事实的认定应当是围绕着法律这一“准绳”来进行的。其理由如下：民事诉讼因适用“不告不理”及处分原则，因此法院在行使审判权时首先考虑的并不是查明事实问题，而是当事人请求司法保护的法律关系和权利义务关系，更直接地说首先考虑的是本案对象的确定问题。换言之，法院是在先明确本案的审判对象之后再进行事实认定的。实际上，这种首先明确本案对象，即通过法律规范确认该案件的事实是否符合法律要件，然后再对案件进行认定的“以法律为准绳，事实为依据”的观点，虽说表面上贯彻了民诉的处分原则和辩论原则，其理由是依据当事人的法律主张来确定案件的审理对象。但是，从本质上来看，这种观点仍然存在着严重的职权探知主义思想，因为在案件还没有进行审理时，法官已经先利用职权根据法律规范的法律要件的规定将案件的审理对象确定下来。而民事纠纷解决的基石在于对当事人权利的尊重，换言之，案件的审理对象应当是由当事人提出的，而不是法官依职权认定的；此外，当事人以具体的事实主张和证据来进一步明确案件的审理对象，法官在受当事人主张和证据的约束下，认定证据是否可采后才能总结出案件的审理对象。而民事诉讼中法官裁判的形成过程应当是一方当事人提出诉讼请求,并对该诉讼请求所依据的事实加以证明,对方对原告的诉讼请求进行反驳,并对其加以证明,而后法官的审查认定当事人所阐明的证据是否可采，在此基础上总结和认定法律事实,并根据事实适用法律作出裁判。
在事实认定权的问题上，还需要澄清实践中的一个问题就案件事实探知的程度问题。对事实作出正确、及时地认定的前提是作为事实认定对象的范围和深度确定应是准确而及时的。故对何种事实进行认定，对事实认定达到种程度及相关问题展开深入的研究是十分有必要的。“法院之事实认定，并非就当事人间实际上发生之全部事实而为之，而系受裁判上之目的之限制，仅须就法律上有意义之事实而为认定。然此等事实乃属过去之事实，法院为裁判时应对其真实性为认定与否之决定。”
让法院认定的案件事实真实地再现纠纷事实的原始面貌，法官在此基础上对案件做出最终裁决，这当然是一种理想的状态。然而，实际上，诉讼中所再现的事实仅仅可能是按照法律所规定的条件、标准和程序所确立的法律事实，它与案件的客观实际状况并不总是完全一致；并且由于认定案件事实活动是在既定的程序框架下进行的证明活动，它要受到各种主观和客观条件的限制，在这种情况下，有些案件事实真相是无法查清的。如果将事实探知绝对化作为一种绝对命令，必须与客观上实际发生的事实完全符合，这就可能违背程序正义的基本要求，甚至会动摇整个司法制度存在的基础。正如一位日本学者所说：“真正绝对的真实，只有在神的世界才可能存在，在人的世界中，真实毕竟不过是相对的，诉讼领域中的真实当然也不例外。” 民事裁判与国家之其他活动相同，国家政策上都要求以最低的费用及最少的时间、劳力有效而为之。“法院不可能在查明案件方面无限投入，必须考虑其探知的成本问题,过高的探知成本将降低民事案件解决的实际意义。从经济学的角度来看，民事审判和民事诉讼必须要满足效益原则。如果对事实的探知成本非常高时，人们将会放弃这种探知。”确实，事实发现主要有着四维的制约因素：事实发现能力的有限性；发现客观事实的主观路径；追求客观真实与其他价值目标之间的衡平；以及事实发现的成本。这是因为裁判者作为认识的主体与认识的客体在时空上处于分离的状态，对于事实的认定只能借助于间接的手段才能获得。从根本上说，法律所关注的并不是过去的事情，而是现在发生的事情或将会发生的事情。事实的认定其实是一个社会的解释、阐发乃至建构的过程，甚至是各种利益、权力以及意识形态斗争的过程，其间可能会夹杂证据收集者和判断者的偏见、意志和情感等不确定和不稳定的因素在内。可以说，在事实认定的过程中，事实从来就没有发声的机会，它们只凝固在文字或者物品中。因此事实认定受很多因素的影响，认定具有相对性。
在实践中，与事实探知绝对化理念相契合,我国法院和法官在民事审判中对案件事实的认定表现出明显的多级化、反复性特点。多级化主要是指各级人民法院和法官都享有对案件事实进行审理和认定的权力。换言之,作为审判权的重要组成部分的案件事实的认定权分布在从基层法院到最高法院等不同等级的法院及其法官手中。这不仅有悖于审判程序功能的分工理念，而且也会与审级制度设立的目的相悖。反复性主要是指法院或法官对案件事实作出认定后,其他法院或法官仍然有权对同一事实重新进行审理和认定的一种事实认定体制。这点主要体现在上诉审法院和再审法院对上诉和再审案件审理范围的规定方面。虽然这在某种程度上可以提高对案件事实认定的准确度,进而增强裁判的正当性基础。但是,这种对案件事实进行的反复调查和前后不一的认定,会使案件事实本身长期处在一种未决状态，极大地贬低了前诉程序的应有价值,它不仅导致我国审级制度的名存实亡,而且也对司法的稳定性和权威性造成致命的冲击。
二、诉讼指挥权及释明权
如果深入触及民事诉讼的本质，并通过与其他解决民事纠纷类似制度相比较，我们不难发现，诉讼更注重当事人程序公正的保障，当然还必须顾及劳力、时间、费用等诉讼法上的程序利益。因此，源于审判权，控制诉讼程序的指挥权只能由法院来行使，指挥诉讼活动有序和有效地进行。之所以不将程序的进行的指挥权交由当事人行使，是因为当事人会基于各自不同利益的考虑以及求得胜利的偏见和动机，一切从利己的角度去行事，如此就必将使整个审理程序陷入无序状态，而程序的公正和效率等就无从谈起。因为，“无论审判能够怎样完美地实现正义，如果付出的代价过于昂贵，则人们往往只能放弃通过审判来实现正义的希望。”所以说，诉讼指挥权的正当性就源于人们对诉讼经济性的追求。
诉讼指挥权的内容相当广泛，与西方国家相比较，我现行的诉讼指挥权规则尚处于初级阶段。一些重要的诉讼指挥权规则还没有在立法上得到应有的体现，要么是仅仅停留在司法解释的层次上，要么是在立法规范上呈现空白状态。另一方面，已有的诉讼指挥权规则在内容上比较简略，有待进一步具体化。国外的诉讼指挥权的基本内容可以从总体上归略为：( l ）指挥诉讼的有序进行。主要包括诉讼日期的指定，诉讼日期的变更或延长，诉讼期间的裁定，诉讼期间的伸长或缩短，依职权裁定停止诉讼程序及撤销停止诉讼程序，诉讼承担等。（2 ）指挥当事人的诉讼行为。主要是指允许或禁止当事人或其诉讼代理人陈述，许可或禁止当事人或其诉讼代理人发问，开始、停止及指挥言词辩论程序，准许或禁止当事人或其诉讼代理人发言，以及在当事人逾期提出攻击或防御方法的情况下依据职权驳回等。（3 ) 整理司法审判活动。主要是指法官根据案件的具体情况，将整个审理活动划分为适当的阶段或段落。其内容一般包括命令分别辩论或者合并辩论，限制辩论（当事人关于同一诉讼标的提出数种独立的攻击或防御方法，法院可以限制其攻击或防御方法的种类）, 再次进行言词辩论（法院在言词辩论终结后，宣示裁判前，如有必要可以要求再次进行言词辩论）以及对证据调查的指挥等。（4 ）对当事人诉讼请求或事实理由的释明。即对当事人之间不明确、不清楚的陈述以及主张行使释明权，并采取释明措施，以促使当事人进行补充或完善。
就明确诉讼指挥权的行使而言，现代民事诉讼极为强调法官对案件的管理责任和作为传统的自由辩论主义的反动的释明义务。所谓释明，原意是指使不明确的事项变得明确，是大陆法系民诉法上一个十分重要的概念。它是指在民事诉讼过程中，就案件的实体、程序、法律和事实问题，在当事人不明了的情况下，法官予以解释或明确，以保障其充分行使诉讼权利和适当履行义务的一种行为。从审判权的角度上看，其属于法官的一项权利，而在法官对国家应尽的职责角度上，其又是法官的一项义务。例如，在德国、法国、日本和我国台湾地区现行的民事诉讼法中都要求从事事实审理的法官必须妥善行使阐明权，否则视为法官对法律的违反，构成当事人上诉的理由。这种释明对于发现案件真相和实质性地保护当事人的权益有着不可替代的积极作用。其内容包括：（1）澄清不明了的事项，即使不明了的明了；（2）消除不当的主张或陈述，即促使当事人更正或放弃不当的主张；（3）诉讼资料不充分时,可以通过释明令其补充。（4）通过适当的提示让当事人提出新的诉讼资料或新的攻击和防御方法。而法官行使释明权的法理依据在于：真实之发现与诉讼之促进，并能满足防止诉讼突袭的基本要求。
随着我国民事审判方式改革的不断发展,民事诉讼体制正逐步发生调整,正朝着当事人主导型的诉讼体制方向转型,当事人主导的趋势也日益突出,在这种情况下释明权的问题也就自然为人们所关注。但应当注意的是关注释明权的角度有所不同, 其关注的不是为了平衡当事人的自由支配与真实发现之间的矛盾的，而是由于原有职权主义的衰落,是一种找回原职权主义“失落”的补救,并试图重新在历经改革的诉讼体制中注入职权主义的精神。有学者认为释明权是一把双刃剑,即可能在行使该项权力时有损程序正义。“因为释明权的运用很容易成为一种类似经济学上的政府补贴,即法院在当事人诉讼条件不平等的情形下,例如当事人双方在法律知识的拥有方面具有差异时,而给予其中一方当事人提供法律技术或法律知识上的补贴，这种法律技术或法律知识的补贴或资助的危险性在于,法院基于同情心提供的补贴有可能最终会破坏当事人诉讼地位的平等性,其直接结果是民事诉讼平等原则的被否定。在经济学上,补贴的最大弊端在于损害竞争的前提,并使一切竞争失去动力,与此相同,诉讼上的补贴同样会损害诉讼当事人之间的竞争,从而使当事人不能通过竞争最大限度地揭示案件事实,而是转为积极寻求法院即法官为其提供补贴,并因此成为双重含义上的‘小人’。法院不应当在当事人的诉讼决斗中,允许其中枪法不准的一方先开枪或向对方开两枪。”诚然，在本质上,释明权是一种法院对其消极地位的适度反弹或“反抗”,是在法律抑制法院权力之后,法院作为权力主体会自觉或不自觉地追求权力的扩张，并且释明权的扩张有一个最好的理由——释明权的行使能够实现实质正义。因此，应当如何正确理解释明权、把握释明权的运用,的确是一个在体制转型过程中或转型后值得深入研究的问题。
虽然在西方，与释明权制度的建立与完善相伴随的是法院职权的扩张与加强。而在我国目前建立释明权制度，却有着经过民事司法改革、强化当事人的主体地位并相应地弱化法院职权的背景。因此，有人担心构建释明权制度是否会与我国司法改革的方向发生冲突也不足为奇。在这一点上，我国与西方国家虽有不同，但在辩论主义的基础上，当事人是决定诉讼对象与诉讼发展方向的主导力量，法院在此基础上行使必要的职权，不仅是具有正当性的同时也是必需的。在我国的司法实践中，客观上存在着这样一个认识上的误区：就是将职权与职权主义等同。认为法院或法官职权越强，诉讼体制的职权主义色彩就越明显，反之，诉讼体制的当事人主义特征就越突出。既然向当事人主义转变,那么法院就应当是消极中立的，应尽量少地行使职权。在释明权制度的构建中，这一误区必须澄清。由于人们对诉讼体制存在着在理论上认识上的误区，将法院或法官在诉讼中职权的强弱与诉讼体制的性质简单地混同在一起，这样一来，民事诉讼体制改革的过程就变相地成为不断削弱法院或法官诉讼职权的过程。这显然是对法院或法官的诉讼职权与诉讼体制基本关系的错误认识。实际上，诉讼体制的性质与法院或法官在诉讼中职权的大小并没有直接的关系，法院或法官职权的大小不能决定诉讼体制质的规定性。“实际上，不论是采用哪种审判模式，法院的职权都是必不可少的，重要的是，这些职权是建立在辩论主义的基础上还是职权探知主义的基础上。行使释明权的法官应当对辩论主义的本质含义和基本要求准确把握，处理好当事人辩论与法官裁判相互之间的关系。当然，立法上也应当对释明权的范围、释明的程度等作出明确的规定，为法官行使释明权提供依据。”
三、民事审判权的制约
正如本文开篇就提到的民事诉讼本质之一是解决平等主体之间的财产关系和人身关系民事纠纷，这种纠纷与刑事纠纷直接涉及到国家安全和社会公共利益的范围有所不同。在民事法律关系领域里，当事人地位平等，实行意思自治、辩论、依法处分是这一领域重要的价值准则，这也就决定了在解决民事纠纷中，虽是国家公权力的介入，可当事人有权利按照自己的意志处置属于自己的权利，也就约束了审判权在解决民事纠纷时所能达到的范围。但我们仍要清楚地看到赋予法院审判权，也正如有位先哲所说：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界线的地方才休止。”因此，有必要对审判权进行制约。
民事审判权的制约机制，是一个复杂的系统工程，以诉权、审判权、审判监督权为基本要素，形成诉权——审判权和审判权——审判监督权两个相互作用的子系统。换言之，民事诉讼制度通过两种相互影响的机制来保障程序公正：其一，在程序内部，通过对当事人的权利与法院的权力以及对双方当事人之间的权利义务进行合理分配，形成法官的审判权与当事人诉权之间（及当事人之间）的相互制约关系；其二，在系统外部，通过审判监督程序，以其他国家机关的权力对法院的权力实行有效牵制，以防止审判权力过大导致失控和滥用。以释明权为例，经历多年的发展后，各国赋予法官一定的自由裁量权，由法官决定何时应当怎么行使释明权，然后通过赋予当事人一定的救济手段来形成对法官的制约，并将判断法官是否违法的最终决定权交给上级法院，因而形成了一种约束机制。
然而如何处理的诉权、审判权和审判监督权关系，才能按照公正、效率和效益的程序价值目标，从程序的内外部建构一套良性循环的民事审判权制约机制，取决于对三者各自性质、价值和功能的认识，尤其取决于对民事诉讼制度目的和民事审判权功能的定位。而民事诉讼过程，是法院与当事人相互作用、协同的一个互动的过程。在这一过程中，对诉讼程序的进行、终结，审理对象的确定、诉讼资料的形成等诸方面控制权的配置，反映了法院与当事人在诉讼中的相互关系，并构成了不同的诉讼模式。同时，程序本身所具有的归责机制能使通过诉讼程序导出的判决结果产生“各负其责”的效果，而这些又都根植于对法院和当事人诉讼角色的正确定位。例如当事人辩论原则能够明晰法院与当事人在形成诉讼资料方面的职责分工；处分原则则划分了法院与当事人在程序的进行、终结，诉讼标的确定、请求范围等方面的权限；而现今提倡的诚实信用原则起到的是协调、补充作用，使法院与当事人之间形成协同的诉讼关系。因而，“民事诉讼中法官与当事人关系问题，是一切民事司法程序的中心，它不仅制约着民事诉讼程序的具体样态，而且也决定着民事诉讼体制发展的基本走向”。因此，在诉讼过程中，就必须通过合理制度设计让当事人的权利来制约审判权的滥用。为了应对诉讼中不均衡的权力和权利状态，甚至可以通过陪审团这种民众参与司法的形式来实现对审判权的分权制衡。在没有当事人权利介入的司法决定过程中，来自法律的制度性保障是限制审判权肆意行使的有效手段。可以说，当事人诉权对审判权的制约是本质的。而审判监督权的功能只不过是为了保障上述功能的实现，或者说，是在诉权和审判权未能有效地发挥功能作用致使程序设置者和使用者双方所共同追求的价值目标不能实现时，而从外部设置的补救性制度。所以在审判权制约机制中，诉权对审判权的制约是内在的和第一位的；审判监督权不仅在作用上是第二位的和补救性的，而且只能是从属性的。因为，“按照司法公正的要求，诉权与审判权相互制约，共同构成一个相对封闭的独立体系，当这个子系统不断受到来自系统外权力的干扰时，民事诉讼程序运作的内在机能可能因此遭到破坏或导致萎缩，最终妨碍当事人诉权的正常行使和诉讼目的的实现，从而形成恶性循环。”
                                                                                                                              注释:

【1】陈金钊：《论法律事实》，载《法学家》2000年第2期，第55页。陈教授认为司法三段论的前提和结论从理论上应该具有同质的特征，裁判所依据的事实与规范中的法律事实应该在特征上有某方面的吻合，而客观案件事实和法律是两种不同质的现象，要想适用三段论的推理方式，事实应该是一种法律事实。
【2】罗蔺：《民事裁判中的事实认定问题研究》第一章，西南政法大学民事诉讼法教研室编，2001年博士学位论文
【3】黄松有：《中国现代民事审判权论——为民服务型民事审判权的构筑与实践》，法律出版社，2003年9月版，第82页
【4】骆永家；《民事举证责任论》第一章，民事裁判与事实认定，人大复印资料数据库
【5】[日]团藤重光:《刑事诉讼中的主体性理论》,载日本《法学家》，1988年第4期
【6】张卫平:《事实探知:绝对化倾向及其消解———对一种民事审判理念的自省》,载《法学研究》，2001年第4期。
【7】 [美]波斯纳：《证据法的经济分析》，中国法制出版社2001年版，第92页。
【8】棚獭孝雄；《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社，1994 年，第266 页。
【9】黄松有：《诉讼指挥权：正当性基础与制度建构(下)》，法大民商经济法律网，2005-6-9
【10】张卫平：《论人民法院在民事诉讼中的职权》，法大民商经济法律网，2005-1-9
【11】蔡　虹：《释明权:基础透视与制度构建》，载《法学评论》(双月刊)2005年第1期
【12】唐力：《法院与当事人诉讼角色定位之机理探析》，载《现代法学》，2001年第6期
【13】杨建华、郑健才、王甲乙，《民事诉讼法新论》(上册)，第280页
【14】傅郁林:《以权利制约权力：建立民事审判权制约机制的基本思路》，法大民商经济法律网，2004-2-29

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