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标题: 我国公诉审查程序的结构性缺陷 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-9 07:25
标题: 我国公诉审查程序的结构性缺陷
李奋飞  中国人民大学法学院  副教授
引言
尽管公诉的提起未必会导致对被告人作实体上的处理，但作为刑事审判的一个必经的程序，公诉审查程序的设置是否科学、合理，不但关系到诉讼当事人尤其是被追诉人的诉讼权利乃至人身安危，也关系到整个审判程序是否具备最基本的公正性和经济性。我国1996年刑事诉讼法吸收了英美对抗式诉讼制度的一些要素，使得我国的审判模式基本具备了对抗式的特征。但是，随着我国审判方式改革的逐步深入，公诉审查程序的缺陷日益暴露出来。如果说1979年的刑事诉讼法所规定的公诉审查程序容易导致审前预断乃至“先定后审”的话，它却在一定程度上具备防止不当追诉的功能。而1996年刑事诉讼法对公诉审查程序所作的修改，不但没有革除掉原来“审前预断”乃至“先定后审”的缺陷，反而失去了原来的通过驳回起诉来防止不当追诉的作用，事实上使公诉权排除了司法权的制约。加上，我国刑事诉讼法对检察机关的不起诉设置了程序繁杂的制约机制以及我国办案人员心中根深蒂固的“有罪必罚”、“宁枉勿纵”的观念，使得不当追诉的发生可能性大大提高。这种状况，不仅不符合我国“公、检、法互相配合、互相制约”的宪法原则，从而降低了司法权的地位，也浪费了国家宝贵的司法资源。尤为重要的是，我国的公诉审查程序不仅排除了被追诉方的参与，以至于背离了程序正义的基本要求。而且，与其他国家的审前准备程序相比，我国公诉审查程序的诉讼功能也显得过于单一，难以适应保障对抗制话语下的法庭审判顺利进行的现实需要。由此看来，在刑事诉讼法的再修改已被列入国家立法规划的大背景下，认真分析我国庭前审查程序的主要缺陷，藉此建立较为完备的审前准备程序并为我国刑事诉讼法的再修改提供一种思路，就显得极为必要和紧迫。
缺陷之一：现行的公诉审查程序难以有效防止“不当追诉”的发生
一般来讲，大多数国家的庭前审查程序都有对不当追诉进行过滤的功能。也就是说，检察机关对有关案件的起诉还不具有直接导致审判的效力，是否提起正式审判，必须经过独立的司法审查。日本的庭前审查是一种例外，不过，我们从日本学界对其缺乏人权保护的批评中，则发现建立对公诉的司法审查程序的必要性。而在我国，如果说1979年的刑事诉讼法对庭前审查的规定，有导致法官预断之缺陷的话，但却在一定程度上制约了公诉权的行使。因为，根据1979年的《刑事诉讼法》第108条的规定，法院要对检察机关的起诉是否“事实清楚”、“证据充分”进行全面的审查，以确定案件是否具备开庭审判的条件。在进行庭前审查过程中，法官还有权在阅卷的基础上进行勘验、检查、搜查、扣押等庭外调查活动，甚至直接对被告人进行讯问，对主要证人和被害人进行询问。如认为检察官的起诉达不到起诉的标准，就可以将案件退回人民检察院补充侦查，这在一定程度上可以防止公诉权的滥用，防止不当追诉的发生。
针对旧刑事诉讼法所存在的重大缺陷，我国1996的刑事诉讼法对庭前审查方式进行了重大修改，检察机关既不再像原来那样“移送全案卷证”，法院也不再像原来那样进行庭审前的“实体性审查”，法院决定开庭审判的标准，也不再是案件“事实清楚”、“证据确实充分”。现行刑事诉讼法第150条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的应当决定开庭审判”。与此同时，现行刑事诉讼法还废除了人民法院审查后可以退回补充侦查的作法。至于人民法院通过什么方式进行审查，刑事诉讼法则没有明确的规定。一般认为，现行的公诉庭前审查主要关注以下两个方面：一是起诉书是否有完备的内容，既是否有明确的指控犯罪事实；二是是否附有法定的证据材料，既是否附有证据目录、证人名单、和主要证据复印件和照片。因此，从理论上说，只要检查机关的起诉书内容完备，附带的证据材料符合法律的要求，法院就必须开庭审判。至于检察机关所掌握的有罪证据是否充分，被告人的罪行能否得到证明，法院均可弃之不问。这使得检察机关的起诉事实上具有了直接导致审判的效力，因为，很难想象检察机关在移送起诉时还达不到以上仅具有形式意味的几点要求。而且，即使检察机关的起诉不符合上述条件，法院也无权将案件予以驳回。即使起诉需要移送的材料不充足，法院也只能要求检察机关补充材料，而不能拒绝开庭审判。这种公诉审查程序使起诉的提起变得极其容易，加上法院并无权驳回人民检察院的起诉，因此，事实上排除了司法权对公诉权的程序制约，使法院对公诉的制约仅限于对实体上的制约，即是作有罪判决还是无罪判决。这不仅降低了司法权的地位，也降低了诉讼程序防止不当起诉，及时终结错误的追诉，保护被追诉人权利的能力。
缺陷之二：我国的公诉审查程序必然导致法官产生审前预断
为了实现了预审与正式庭审的真正分离，防止庭审法官产生预断，多数国家的法律都规定，曾担任本案预审法官或审查庭法官的人员不能担任审判法官。由于英美国家就设置了与庭审相分离的预审程序，不仅预审法官与庭审法官实现了程序上分离，而且他们之间的不适当接触也受到了法律禁止，加上，英美采取了“起诉状一本主义的起诉方式，所以庭前预断得到彻底的防止。这种制度设置不仅有利于排除庭前预断，也有利于实现诉讼的公正。德、法等大陆法国家由于确立了“卷宗移送主义”的起诉方式，庭前预断一定程度上还存在着。不过，意大利1998年通过的刑事诉讼法在移植对抗制审判同时，对其原来实行多年的卷宗移送式是起诉方式作了改变，尽管没有实行起诉书一本主义，但却对检察官移送的案卷范围作了较大的限制，庭前预断也得到了一定限制。德国废除了预审法官制度，没有实现居间程序与庭审程序的完全分离，在居间程序中，庭审法官进行实体审查，显然无法排除预断乃至先定后审。德国著名刑诉法学者赫尔曼说：“在证人被亲自受到询问的情况下，卷宗的重要性也不应当低估，法官可以因阅卷受到不适当的影响。在审判中，法官可以使用案卷材料作为指导证人提供证言的参考。”日本尽管废除了由专门法官主持的预审程序，庭前审查不具有防止不当追诉的功能，但日本的公诉方式实行的乃是起诉状一本主义，也不存在法官预断的问题。可见，庭前预断在英美得到了排除，在大陆法国家一定程度上还存在着。
而在我国，尽管现行刑事诉讼对公诉审查程序进行修改，目的是为了切断审查公诉程序和法庭审判之间的联系，以防止负责审查起诉的法官在开庭审判前即对案件产生预断。从客观上来看，现行的公诉审查使法官在开庭前阅卷的范围可能会得到缩小，因而一定程序上也确实有利于防止法官产生庭前预断。但令人始料不及的是，目前的公诉审查程序，显然没能防止法官产生预断。其原因是，1996年的刑事诉讼法在废除全案卷宗移送制度时，并没有完全采取起诉状一本主义，而是改采一种介于两者之间的起诉方式，有人戏称为“复印件主义”[i]，检察机关在提起公诉时，在移送证人名单、证据目录的同时，还须移送主要证据的复印件或者照片。对于何谓“主要证据”？刑事诉讼法本身并没有作出明确的规定。为防止检、法两家在主要证据的移送方面出现磨擦，导致执法不规范和扯皮，1998年“六部委”《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（简称《规定》）第36条对主要证据的范围作出了进一步的规定。按照这一规定，“主要证据”包括：（一）起诉书中涉及的各证据种类中的主要证据；（二）多个同种类证据中被确定为“主要证据”的；（三）作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、正当防卫的证据。人民检察院针对具体案件移送起诉时，“主要证据”由人民检察院根据以上规定确定。”而对于人民检察院起诉时书面建议适用简易程序案件，应当随案移送全案卷宗和证据材料。很明显，按照从以上有关机关所作的司法解释来看，无论按照普通程序审理的公诉案件，还是按照简易程序审理的公诉案件，庭审法官几乎都能接触侦查、起诉卷的全部材料复印件，仍有可能在庭前作较大程度的实体审查，庭前预断并没有得到彻底的排除。因为，证据的复印件和原件并没有多少实质的区别。尤其是，在司法实践中，法官为了把握庭审，普遍在庭前认真对主要证据进行审查。而我国既没有设置专门的“预审”程序，也没有设置专门的庭前审查法官，而是由主审法官直接进行庭前起诉审查。在这种情况下，我国的公诉方式使得公诉审查程序与法庭审判程序难以实现实质的分离，审判法官的庭前预断也将不可避免，甚至仍然存在庭前审查取代法庭审判程序而成为刑事诉讼中心的可能。而裁判者一旦产生预断，就难免不把自己的个人价值、情感等因素带进裁判之中，以至于对控、辩双方有所偏向。一般来说，这种偏向将对被告人产生不利的影响，甚至对被告方的辩护构成实质性威胁。因为，在旧刑事诉讼法“全案证据移送”的要求下，虽然法官也产生预断，但由于其所移送的全案证据中既包含不利于被告人的证据，也包含有利于被告人的证据。法官在对公诉进行审查时，一般能全面客观地把握案情。而在我国目前的公诉方式下，由于“主要证据”范围的决定权掌握在具体的办案人员手中，不仅其范围具有较大的随意性和不确定性，而且这些证据大多还是不利于被告人的证据，有利于被告人的证据，检察官一般不会在这个时候就移交法院。因为，尽管刑事诉讼法也要求检察机关（包括检察官）客观、公正，但作为国家利益的代表，检察机关包括检察官在刑事诉讼中的主要任务是，通过对犯罪的有效追诉来实现打击犯罪、维护社会治安和法律秩序，其既难以客观、中立，也根本无法在诉讼过程中兼顾保护被追诉人的权利，其职业特点决定了他无法完全摆脱其追诉犯罪的心理倾向。因为，“居有某一职务本身是不会抛弃所有癖好，纯粹为正义服务的。他们也可能“忘记”自己的职务职责，为自己寻求权力。此外，他们也不是游离于各种冲突之外，本身往往也是社会争斗的参与者，这时，他们就有可能滥用自己的特殊地位[ii]。”加上，在我国，法官与检察官同属司法战线，双方本来就具有一种先天的信赖感，所以法官往往偏重对公诉方意见的采纳。这种不利于被告方的预断一旦产生，被告人事实上就被剥夺了获得公正审判的机会。在这一点上，我国修正后的刑事诉讼法所确立的公诉方式与旧刑事诉讼法相比，不能说不是一个倒退。
缺陷之三：我国的公诉审查程序完全排除了控辩双方的有效参与，背离了程序正义的基本要求
尽管英国目前的预审只有书面预审，审查的内容一般只限于控诉一方提出的证据，辩护一方一般不得向法庭提出证据，不能对控诉一方的证人进行交叉询问，但是，控、辩双方仍然可以就是否应当移送刑事法院或者撤销案件进行口头陈述。美国的预审一般是言词预审，检察官和被告人均应到庭，辩护律师也可以出庭，证人也需要出庭，被告人还有权对控方证人进行交叉询问，被告人还有权出示证据。在整个预审程序中，被告还拥有一段提出审前动议的时间。可见，在美国，被追诉方的参与是得到充分的保障的。在德国的居间程序中，当检察官将起诉书和案件提交法院后，法院院长必须立即将起诉书通知被起诉人，并必须告知他有权在规定期间内作出声明，表明在裁判起诉书之前，是否要申请调取一定证据。在法官和检察官在对被告人进行讯问时，辩护律师还有权到场。在法国，预审法官对被告人进行的任何讯问，都必须通知辩护律师到场。在意大利，初步庭审检察官和被告人的辩护人必须参加。如果被告人的辩护人未出席，法官和公诉人任命一名可立即找到的辩护人取代前者。显然，有律师参与的讯问不仅可以防止各种程序违法行为，也增强了被告方的参与能力和参与效果。
然而，在我国，由各级法院进行的整个庭前审查程序中，现行刑事诉讼法第150条只规定了人民法院对起诉书中是否有明确的指控犯罪事实并且是否附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片进行审查，至于应当通过什么方式进行审查，则语焉不详。实践中，公诉审查主要靠阅卷，既不听取公诉人的意见，也不允许被告人及其辩护人参与，更不会传唤关键证人。甚至，被追诉人及其律师对公诉审查程序的进程也无法了解。这种状况，不仅使被追诉方无法及时地提出自己的辩护意见，也无法对法官的公诉审查活动进行有效地制约。实质上，我国的公诉审查只是一种单方面的接触，因为，法官所接触的一般是控方证据，并且大多是证明被告人的有罪证据。不仅容易预先产生不利于被告人的偏见，也使该程序因使法官失去了中立性，而背离了程序正义的基本要求。而且，让那些与案件的结局有直接利害关系人参与到裁判制作过程中来，使其有机会提出自己的一方的观点、主张和证据，有能力对裁判者的结论施加积极的影响，本身就是公正审判的最低标准之一[iii]。
缺陷之四：现行的公诉审查程序不利于诉讼资源的节约
效益作为一个经济学术语，提出了在一个资源有限的世界里，所应进行的理性选择。经济学家们认为效益反映的是成本与收益、投入与产出之间的比例关系：二者比值越小则效益越高，二者的比值越大则效益越低，这里所指的效益自然是纯经济的效益。把这个理论引入司法领域，便产生了司法效益问题。美国学者贝勒斯指出，诉讼成本与诉讼效益之间的关系反映着诉讼的基本价值。“程序法总的规范的目的是，实现经济与道德错误成本加上直接成本再减去程序利益所得的总额最小化。”美国经济分析法学家波斯纳甚至认为，在许多情况下，判断一项活动是不是公正或“好”，应看它是否有利于国民收入提高来经济效益。从这一角度分析，无论是英美的预审程序，还是德国的居间程序和和法国上诉法院起诉审查庭的预审程序以及意大利的初步审查程序，都是有利于提高诉讼效益的。因为，上述各国设计相关程序的目的不是对被告人是否有罪作出裁决，而是为了对指控进行审查，以确定是否有充分的理由和根据，把被告人交付审判。经过审查，对不符合起诉标准的案件，可以作出拒绝提交正式审判的裁定，从而终结诉讼，这显然有利于节约司法资源。然而，如前所述，由于我国庭前审查程序不具有对公诉进行过滤的功能，公诉的提起必然导致开庭审判，不但不利于保护被追诉人的权利，也加重了法院的负担，进而会浪费国家宝贵的诉讼资源。因为，对于一些明显不具备开庭审理条件和审理必要的案件，法院也必须投入相当大的人力、物力和财力来保证案件审理的需要，这在司法资源有限、甚至稀缺的情况下，难免使法院疲于应付，根本无法实现刑事诉讼的任务。所以，如何设计刑事庭前审查程序，使得那些不符和起诉条件的案件，排除在法庭审判之外，从而有效地节约了司法资源，进而提高诉讼的经济性，就成了我们必须予以解决的问题。
缺陷之五：我国的公诉审查程序的功能过于单一，不利于保障正式庭审的顺利进行
在各国的刑事诉讼中，案件在正式开庭审判前，通常要经过一个具有案件分流功能和旨在保证庭审顺利进行的预备性审查和准备阶段。就有关国家开庭审判前的准备程序而言，其主要功能突出表现为以下方面：（1）决定是否启动正式审判程序及纠错功能；（2）证据的保全、展示、检验和排除功能；（3）整理和明确讼争要点(the point at issue)的功能；（4）案件的提前处理与分流功能；（5）其他准备功能[iv]。与其他国家的审前准备程序相比，我国的公诉审查程序的功能显得过于单一，由各级法院在公诉审查程序中，所关注的也只是人民检察院的起诉是否够有明确的指控犯罪事实并且是否附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片，而几乎完全忽视了庭前准备必须具有的整理和明确讼争要点的功能、证据排除功能和特殊证据的提前通知和检验功能。这显然直接影响着法庭审判的顺利进行。因为，法官如果能够将那些诸如证据可采性、控辩双方之间的证据交换或者展示之类的事项妥善解决在庭前准备阶段，就会减少控辩双方在法庭上可能发生的争议，避免过多的休庭[v]。具体而言，我国的庭前审查程序至少缺乏以下两个功能：首先，我国的公诉审查程序缺乏排除非法证据功能。我国刑事诉讼法典本身并没有确立证据排除规则，刑事诉讼法实施后，最高人民法院通过司法解释对这一问题作出了补充规定，使得非法证据的排除似乎有了明确的法律依据。但是，现行司法解释并没有对什么时候可以对证据的合法性提出异议作出规定，现行的庭前审查显然并不就证据的合法性问题进行审查，使得非法证据排除问题只能留到法庭审判之中，这必然存在着法庭为了核查证据是否合法而不得不延期审理的可能。更何况，法官一旦接触到非法证据，即使后来该证据被排除，也必然会影响法官的心证。其次，我国的公诉审查程序也不具有开示证据和整理争点的功能。作为对抗制的一个重要的配套制度，证据开示制度的程序性功能不仅可以确保被告方的先悉权，从而实现控辩双方的平等对抗，也可以在证据开示的过程中确立控辩双方的争执的焦点，从而使法庭审理保持集中性、连续性、及时终结性。1996年我国刑事诉讼法修改后，根据刑事诉讼法第150条的规定，辩护律师在开庭前只能看到起诉书、证据目录、出庭的证人名单和主要证据的复印件。在司法实践中，检察机关移送到法院的“主要证据”复印件，一般只包括有罪的证据，而大多缺少无罪、罪轻、减轻或免除处罚的证据。大量的能够证明被告人无罪或罪轻的证据，公诉人认为不是主要的证据或者以此为由不予提供。有的把次要的证据作为主要证据移送给法院，主要证据藏而不露，把它作为“重型炮弹”，到法庭上才拿出来，企图打辩护律师一个措手不及。因此，如果能够在在完善现行公诉审查程序的基础上，建立包括由庭前法官主持并由控辩双方参见的证据开示制度在内的发达的庭前准备程序，这种状况就可以得到最大限度的避免。
结语
现行的公诉审查程序所存在的诸多弊端，充分显示出中国刑事诉讼程序进行大规模修改的必要性。如今，刑事诉讼法的再修改问题已经正式提到日程上来。在这一大背景下，我们需要围绕着建立“以司法裁判为中心”这一目标，来完善现行的公诉审查程序。甚至，我们还可以考虑在借鉴英美的预审法官制度的基础上，建立较为完善的中国式的“审前准备程序”。这一程序的核心问题是，在我国的整个开庭前的诉讼程序中，设立专门负责解决程序争端的机构。我们也可以将这一机构称之为预审法庭，并将其中行使职权的法官称为预审法官。预审法庭的主要作用在于，作为中立的第三方介入审前程序，既对各种与公民权益有关的强制侦查行为，诸如逮捕、羁押、拘留、监视居住、取保候审、搜查、扣押、窃听、通缉等签发许可令，也将负责对公诉案件进行庭前审查，以便确定控方的证据是否存在合理根据，是否有必要将案件交付法院进行法庭审判，以免使被告人免受无根据、无意义的起诉和审判[vi]。另外，有关非法证据的排除以及证据展示问题也可以向这一法庭提出。当然，预审法官必须和未来的庭审法官相分离，不仅不能同为一人，而且禁止预审法官和庭审法官交换意见，乃至进行实质的接触，以排除预断，实现公平的法院。正如《世界刑法学协会第十五届代表大会关于刑事诉讼中的人权问题的决议》所规定的那样：“为了使这种公正确实存在，必须区分控诉职能和审判职能。因此，负责判决的法官必须是未参与预审的法官。”
                                                                                                                              注释:
         [i]陈卫东：《程序正义之路》，法律出版社2005年版，第116页。
[ii]［德］奥特弗利德·赫费：《政治的正义性》上海译文出版社1998年版，第396～397页。
[iii]陈瑞华：《正义的误区》，《北大法律评论》第1卷第2期，第397页。
[iv]宋英辉、陈永生：《刑事案件庭审前准备程序研究》，载《政法论坛》2002年第2期。
[v]陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，第384页。
[vi]陈卫东，李奋飞：《刑事诉讼中的控审不分问题》，载《中国法学》2004年第2期。

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