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标题: 论口供的证明力 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-9 07:25
标题: 论口供的证明力
赵旭光、王勇

一、口供概念辨析

我国96刑事诉讼法第42条规定了七种法定的证据，其中第四种就是“犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”，即我们通常意义上所说的口供。学术界对口供通用的定义是：“犯罪嫌疑人、被告人就案件的有关情况向司法机关所作的陈述”。（P371）然而对口供这个概念的理解也存在一些不同的看法，主要有三种观点：第一种观点认为，口供包括犯罪嫌疑人、被告人承认有罪的供述、关于自己无罪、罪轻的辩解和揭发同案被告人的攀供；第二种观点认为，口供只是犯罪嫌疑人、被告人承认有罪的供述；第三种观点认为，口供包括认罪的供述和无罪的辩解，但不包括攀供。（P62）第一种观点已经为学术界所广泛认可，本文也采用了此种理解。

在中文里面，与口供含义相近的概念有招认、自白、供述、认罪等，其中自认、认罪、招认更多的倾向于口供概念中犯罪嫌疑人、被告人承认有罪的那个部分，而自白、供述的含义与用法基本等同于口供。

在普通法系也存在与我国口供含义相近的概念，具体有以下几个比较重要的词语：“confession：认罪陈述；供认陈述。指刑事被告人承认受指控罪行的主要事实，通常以书面形式作出，并包含有关犯罪行为的详细陈述”。[3](P281) “admission：民事诉讼中的承认；刑事诉讼中的供认、承认，指被告认对所指控罪行的承认，但通常仅指对可确认其有罪的部分事实的承认，一般不包括对涉及犯罪意图等事实的承认，区别对所指控所有罪行全部事实的供认（confession）”。(P37) “exculpate：开脱罪责；使无罪”。(P506)“plea of guilty:认罪；有罪答辩。指在刑事诉讼中被告人在公开法庭所作的自愿承认起诉方指控的罪行的答辩，这一答辩的后果等同于陪审团做出的有罪裁决，适用于死刑案件以外的所有案件”。(P1058)从以上分析可以看出，普通法系将犯罪嫌疑人、被告人陈述所包含的内容严格的区分开来，其中的confession类似于我国口供含义的第一部分，是指犯罪嫌疑人和被告人做出的不利于自己的非正式的陈述，具体包含有以下几层意思：（1）是不利于自己的陈述，也就是归罪的陈述；（2）是一个非正式的陈述，也就是区别于plea of guilty这个正式的认罪陈述，由于普通法系实行严格的当事人主义诉讼方式，被告人充分的享有处置自己权利的自由，因此法庭对于正式的认罪陈述免除证明的需要，直接的进入量刑程序，而对于非正式的承认则是作为传闻证据的一种例外提出。

虽然confession的含义与我国口供含义的认罪部分相近，但又不完全一致，主要有以下两点区别：

（1）形成的诉讼阶段不同。在谈它们的区别之前，有必要先介绍一下我国与普通法系之间在证据分类上的区别。我国的96刑事诉讼法将证据分为物证、书证等7个种类，而在普通法系国家，对法定意义上的证据种类和学理上的证据分类并没有作很好的区分，并且也没有集中的加以规定，而是分散在各个判例中，学者们一般将普通法系的证据分为证人证言、书面证据、实物证据三种形式，[4]( P100)其中被告人在法庭上的陈述一般只能以证言（testimony）出现，为自己的罪行进行开脱。假如被告人在庭前进行无罪答辩，进入审判阶段以后又认罪的，这时候的认罪实际也就成了一个正式的供述，即plea of guilty ，而不再是confession。由此我们可以看出，confession实际上只是犯罪嫌疑人、被告人在审前非正式的程序中向警察和检察官做出的陈述。而我国的刑事诉讼法并没有严格的规定口供必须在某个诉讼阶段做出、向谁做出，而在实践和理论的研究中，口供一般被认为可以在立案以后的任何阶段，向包括侦查人员、检察人员和审判人员做出。

（2）证明的效力不一样。在普通法系国家，一方面，法律赋予正式的认罪，比如plea of guilty，和法庭上的供认很大的证明力，另一方面虽然允许confession可以作为传闻的例外提出，但同时法律对confession的效力做出了严格的限制，我国学者对此进行了总结，“首先这种陈述的效力是非确定性的，不同于当事人在法庭上做出的自认与认罪；其次，这种陈述是可以推翻的，陈述者可以否认、可以解释，也可以用证据加以反驳；再次这种不利陈述必须是自愿做出的，如果法庭发现该陈述是非自愿做出的可以不予采纳；最后这种不利陈述的采用是有限的，即只能对证人的可靠性进行攻击，而不能直接用来证明案件事实”。(P53)而我国口供中的认罪部分，不管是在庭前作出的还是在法庭上做出的都具有相同的法律效力，对于被告人在法庭上推翻原先供述的，法庭可以不管被告人的否认行为，而直接使用侦查、起诉阶段的口供进行定罪。

admission的含义与confession相类似，只是在范围上存在包含和被包含的关系，国内的学者在翻译的时候，也将admission翻译为招认。（P262）但从国外的一些资料来看，admission的含义似乎带有点中性，比如将confession认为是informal admission ，将plea of guilty 和法庭上的认罪理解为judicial admission 和formal admission。（P52）exculpate的含义则等同于我国口供含义中的辩解部分。

大陆法系对口供的理解与我国类似，一方面，他们将犯罪嫌疑人、被告人与证人区别开来，将犯罪嫌疑人、被告人的陈述作为单独的证据种类；另一方面，他们对于被告人陈述的内容不作严格的区分，一般也都包含认罪、辩解、攀供几个部分。对于犯罪嫌疑人、被告人的陈述这种证据，我国学者在翻译大陆法系的法律文本时比较混乱，各种译法都有，但是译为“自白”“供述”的较多。大陆法系国家实行严格的直接主义原则，任何证据都必须在法庭上提出，但对于被告人的认罪口供却有例外。法律一般规定被告人供述须在法庭上向法官做出，但当被告人对控诉不作答辩、对于法官的讯问拒绝回答，或者是被告人的供述与庭前的供述不一致时，则允许控诉方宣读侦查讯问笔录，并且这种法庭外的笔录与法庭上的陈述在效力上并没有实质性的区别，它的证明力完全凭法官的自由心证。

大陆法系由于实行彻底的自由心证制度，对于证据的证明力完全的依赖于法官的判断，因此法律一般不对证据的证明力作出特殊的规定。但是这种传统的做法也受到了一定挑战，随着大陆法系对普通法系的借鉴，普通法那种认为法庭上的供述具有更大证明力的观念也逐渐的传播到欧洲大陆，一些国家借鉴了普通法系的辩诉交易制度，赋予一些认罪口供特殊的证明力，从而代替法庭对事实的调查。

我国在法律传统上与大陆法系同属一脉，对口供的司法解释近年来也出现了一些变动的迹象，最为典型的就是最高人民法院最高人民检察院司法部联合发布的《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》。在这个试行的规定中，法律赋予被告人认罪案件中的口供较高的证明力，导致的直接后果就是对于这部分的事实不再进行实质性辩论和质证，直接转入对确定罪名、量刑及其他有争议的问题进行辩论。可以说这种变化使得这种“认罪口供”更加类似于普通法系正式的认罪答辩。

二、口供的证明力及其影响口供证明力的因素

证明力是指一项证据对于证明事实存在与否所发挥作用的大小。在普通法系国家，证据必须具备可采性和相关性双重属性。其中的相关性，又称为证明力，这与我国证据三性说里的“客观性”“关联性”相当。一项证据证明力的大小主要在于其的客观属性，如证据材料是否客观真实，是否与案件有密切的联系等，因此对于证据证明力的判断在一定程度上属于哲学中认识论的问题。口供这个证据本身具有的一些客观属性使得口供具有一些其它证据种类所不具备的特殊的证明力。由于口供是犯罪嫌疑人、被告人做出的，而犯罪嫌疑人、被告人是整个犯罪活动的策划与实施者，他们对于犯罪细节和犯罪过程的了解是其它证据和当事人所无法比拟的，特别是涉及犯罪动机、犯罪目的、凶器下落、赃物去向等问题的口供更能大大的减轻侦查部门的工作。而无辜的犯罪嫌疑人、被告人则能十分有力的提出怀疑和反驳的意见，以供侦查部门参考。因此查证属实的口供具有很强的证明力，古往今来，口供一般被认为是“证据之王”。

然而作为法学的一门重要学科，证据法学不仅仅解决对事实的认定问题，而且还涉及到法律的公正、对人权的保护、纠纷的解决等方面的问题。正如有学者反思我国证据法学理论基础时所指出的“无论是刑事诉讼、民事诉讼，还是行政诉讼，都不单纯的是以揭示客观事实真相为目的的认识活动。作为诉讼的有机组成部分，证据的运用活动也不仅仅是认识活动。” (P202)因此对于证据证明力的判断不仅仅属于认识论的范畴，而是受到了各种价值判断或者是法律规定的限制，可以说刑事诉讼中证据的客观属性已经被带上了主观的色彩。同样，口供证明力的发挥也不仅仅是口供这个证据是否客观真实，而是受到了更高的价值判断的限制。

总结起来讲，口供的证明力受到三种因素的影响：

1. 客观真实性的影响。作为证据，客观性、相关性本是其根本属性，因此无须特别强调。从这方面对证据证明力的判断主要是侦查学、物证技术学研究的内容或依赖于法官的自由心证，而不是证据法学所研究的内容。

2. 正当性的限制。现代刑事诉讼是一个文明、民主、理性的过程。非法羁押、刑讯逼供、诱供、指供、骗供等都是司法落后的重要表现之一，是漠视公民权利、野蛮而非理性的强权意识的表现，与我们当今保障人权的时代主题格格不入。同样诉讼过程中证据证明力的实现也必须是一个民主、文明、理性的规程，具有一定的正当性，对于一些非正当的证据，法律应当规定排除在定案根据之外，因此对于没有正当性的证据，其证明力根本无从谈起。在这种意义上，正当性就形成了对证据证明力的限制。正当性对于证据证明力的影响，主要通过证据能力来实现。有学者曾这样论述“证明力是从逻辑学、认识论的角度来看待证据，证据能力则是从法律的角度看待证据。证据有证明力仅仅表示可以证明实体真实，只有在符合程序之规定，确认同时具有证据能力以后，才能真正发挥其证明作用。这种法律通过对证据能力的规定来限制证明力来发挥其证明实体真实之作用的现象，笔者在此称之为‘证据能力对证明力的限制’。证据能力对证明力的限制，依据的是其是否有助于证明力的最终实现、是否被采纳为定案根据。笔者认为，可分为积极性和消极性两种。积极性限制规定……对证据来源、形式等进行限制，是出于诉讼证明的需要，其目的在于保障证据的质量，保全和增强其证明力。消极性限制规定……是保护比发现真实更为重要的公民权利、社会发展的需要，其目的在于保障诉讼程序的公正性。”因此在谈口供证据的证明力的时候，不可避免的会涉及口供的证据能力。只有排除证据能力对证明力的消极作用，使口供不至于被排除在定案根据资格之外，我们才能讨论口供的证明力，同样只有确保证据能力对于证明力的积极性限制，才能使口供具有更强的可信性，使口供的证明作用得以充分的发挥。

3. 法定性的限制。所谓法定性的限制是指类似于法定证据制度一样，法律明确规定限制口供的证明力。由于口供是一种言辞证据，而且做出口供的是与案件处理结果有利害关系的犯罪嫌疑人、被告人，因此口供的真实性情况比较复杂，罪犯往往会避重就轻、编造谎言，甚至胡供乱咬，再加上实践中经常出现口供是诱供、指供所得，而非案件客观情况的反映。因此法律基于这种经验的总结和反对片面倚重口供刑事政策的需要，对口供的客观真实性做出人为的、直接的规定，比如法律规定口供补强规则，对仅有口供的案件不能定案。

鉴于口供所具有的特殊证明力，在落后的奴隶社会、封建社会时代，由于技术的落后所带来的破案手段的缺乏，使得国家机关在追诉犯罪的过程中更多的依赖口供的使用。在我国历史上，口供一向被摆到十分突出的地位，正如一位学者所归纳的“封建统治者认为：‘断罪必须输服供词’。由干‘罪从供定，犯供最关紧要’。所以，口供是认定犯罪的主要证据。口供是全部证据中最有价值和证明力最强的证据，是一切证据中最好的证据，是‘证据之王’。实行‘无供不录案’的口供主义”。在这种畸形的强调口供的作用和依赖口供的观念下，我国刑讯逼供历史悠久，甚至在建国以后的文革时期都出现过大规模的逼供信现象。

改革开放以后，在吸取封建和文革历史教训的基础上，我国79、96刑事诉讼法规定了限制口供证明力的一系列规则，以确保口供的证明力在正当性的前提下得以发挥。但是由于法律规定的粗疏，使得实践部门在理解执行中出现了很大的混乱，存在有两个比较极端的现象，一是否认口供的证明作用，认为口供可有可无，甚至漠视口供的存在，所谓的“零口供”就其中一个重要的体现；而另一个极端则是片面的倚重口供的作用，无视刑事诉讼法对于口供证明力的法定性和正当性限制，或者规避刑事诉讼法的规定，任意扩大口供的证明作用。

针对实践中存在的问题，本文试图从口供的收集入手探讨影响口供证明力的几种情况，合理的限制和规范口供的证明力，力图达到在保障人权的前提下使口供的证明力得到充分挖掘的效果，实现刑事诉讼法惩罚犯罪、保障人权的目的。

三、口供的收集――正当性程序保障口供的证明力

作为刑事诉讼中的证据之一种，口供证明力的发挥不仅仅依赖于它的客观属性，更重要的是它必须符合正当性的目的。而对口供的正当性造成巨大威胁的则是侦查机关在收集口供中的程序性违法行为，这在我国刑事诉讼过程中表现的尤为突出。

我们党一贯坚持反对刑讯逼供的立场。“在红色区域开辟阶段，各地工农民主政府虽然一般的宣布了废除刑讯，但同时在有的地区保留了刑讯的特殊情况和特殊条件。中华苏维埃政府成立以后，明确宣布绝对废止刑讯，而不加任何附加的条件。” （P297）建国以后，我们废除了国民党的六法全书，在各项法律和政策上基本沿袭革命根据地的做法，同时新中国开始着手制定新的刑事诉讼法。但由于左倾错误的影响，随后连续发生多次政治运动，直至1966年文化大革命爆发。文革中，林彪、四人帮反革命集团利用法制不健全、法律虚无主义的空子，大搞法西斯专政，随便抓人，逼供信，先定调子再办案件，对广大干部和群众进行迫害。文革结束以后，国家领导人深刻的认识到刑讯逼供的危害性，并着手加快制定刑事诉讼法。1979年7月，新中国的第一部刑事诉讼法出台。经过十几年的司法实践，在总结经验的基础上，进一步修改形成96年的刑事诉讼法。但由于种种原因，如封建遗毒影响，法律规定过于简单，实践部门执行不力等原因，我国口供的收集和使用仍存在很多的问题，具体表现在：

（1）收集手段野蛮。由于我国长期以来封建制度的影响，重实体轻程序的观念根深蒂固。在办案的过程中，侦查人员为侦破案件，视犯罪嫌疑人和被告人为获取证据的工具，违法收集口供、严重侵犯人权的情况屡见不鲜。几年来引起媒体关注的大案要案中，比如杜培武案、佘祥林案、聂树斌案等等，都存在严重的刑讯逼供的迹象。

（2）使用过程混乱。“在我国目前的刑事审判过程中，凡是被告人不认罪的案件，绝少有被告人不说自己在侦查阶段被刑讯逼供的，但是绝少有法庭进行调查，即使偶有法庭试图过问此事，也绝少有被告人能够证明侦查机关曾经对自己实施过刑讯逼供”。[11]这段话比较集中的反映了口供证据在使用过程中的混乱。由于没有制度保障，可以说，法庭根本无法实践刑事诉讼法的关于禁止刑讯逼供的规定。

口供的收集与使用的混乱严重地侵犯了广大人民的人权，并在国际上造成了恶劣的影响。因此，为确保在保障人权的前提下充分发挥口供的证明作用，必须按照正当程序的要求对我国口供的收集和使用进行有效的规范，建立科学、文明的口供收集程序与非法证据排除规则，使非法的口供不能成为定案的根据，而使合法正当的口供能够得到放心大胆的使用。

对于口供的规范有两种立法例，一个是普通法系的供后排除，即从证据的角度对口供的证据能力和证明力进行规范，使一些不具有证据能力或证明力较弱的证据不进入审判程序；另一个是大陆法系的供前排除，即从证据的收集过程中进行很好的规范，防止违法取证，确保口供的真实，同时允许所获取的任何口供进入司法程序，由法官进行自由裁量。但是无论是供前排除，还是供后排除，实际上他们都是从两方面对证据进行规范，即从证据意义上和程序意义上。因为，就普通法系的供后排除而言，他们虽然是从证据能力和证明力上对口供进行规范，但是实际上这种法庭上规范必然会影响到实践中的取证。这种从证据法角度上的规范从一定意义上说起到一种规则设定的作用，基于这项规则，为了防止收集的证据被法庭排除，必然会导致警察在收集证据过程中尽量遵循此项规则。并且在普通法系国家也存在着对于证据收集的程序规范，只不过这种程序性的规范更多的是在判例中出现，并没有形成成文化的法典，因此也没有得到人们有效的重视。实际上，近年来，在普通法国家这种程序上的规制也有向成文法发展的倾向，如美国的联邦刑事诉讼规则，英国的1984警察与刑事证据法等。大陆法系的供前排除，主要在收集证据的程序上进行规范，而对收集的证据的证明能力不作详细的规定，完全依赖于法官的自由心证。但是假如对违法收集、使用证据的后果没有进行证据法意义上的惩罚，如被法官所忽视或者导致法官较低的自由心证，那么那种程序上的规制也没有任何的意义，在实践中也无法得到执行。所以无论是主张供后排除的普通法系，还是主张供前排除的大陆法系，从功能主义的角度来看，即确保口供的有效性与正当性，实际上都是从两个方面对口供证据的使用进行规范。

因此，正当程序的要求具体到刑事诉讼法的领域：首先必须在证据法上通过证据能力实现对证明力正当性要求的限制，通过消极性的限制，否定任何非法口供的证据能力，通过积极性的限制使得经过正当程序保障收集的口供具有更强的可信性；其次，通过程序性的规定，限制侦查机关、控诉机关的权力，防止出现非法获取口供的情况，另一方面又通过程序性裁判机制，将进入程序的非法口供排除在定案根据之外。

（一）证据能力上的限制

1.否定非任意自白的证据能力

我国刑事诉讼法第43条明确规定：严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他的非法方法收集证据。可以说这一条仅仅是对口供收集程序的规定，从逻辑上讲禁止刑讯逼供并不一定禁止使用刑讯逼供获得的证据。正如有学者指出“中国现行刑事诉讼法对侦查机关收集犯罪证据的行为，提出了一些义务性和禁止性的法律要求，但并没有确定‘非法证据’的性质和范围，也没有就非法证据的排除问题制定明确的实体构成性规则和程序保障性规则。结果，非法证据排除规则在中国刑事诉讼法中并不存在”。[12]对此最高人民法院《关干执行若干问题的解释》第61条进一步明确规定：严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于用刑讯逼供或者威胁、隐瞒、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案根据。可以说最高院的规定是正确的，我们有必要将这个规定上升到刑事诉讼法的高度，并进一步细化非法证据的范围、排除非法证据的后果。

2.正确对待庭前口供的证据能力

在法庭的审理过程中，经常会出现被告人推翻庭前陈述的情况。对于这种出现多次口供的情况，如何确定各次口供的证据能力就成了一个问题。按照普通法系的理解，当事人在庭前侦查程序中的口供不同于当事人在法庭上做出的自认与认罪，虽然这种庭前的陈述可以作为传闻证据的例外提出，但是这种陈述的证据能力是不确定的，当事人可以推翻、否认、解释。可以说这种理解具有一定的正确性，因为庭审活动比侦查活动更为正式，且被告人供述后还须经过指控方以及审判人员的询问，其可靠性自然优于在侦查阶段的口供。

然而，我国现阶段对于翻供基本上采取以下做法：假如被告人在侦查程序中已经做出有罪供述的，即使只是若干次中的一次，也直接加以采用定罪。可以说这种做法不是十分妥当。正确的做法应当是不能全面的否认庭前口供的证据能力，也不能全面的肯定庭前口供的证据能力，应当将该种证据的证据能力置于不确定的状态，具体情况具体对待。当被告人在法庭上翻供以后，庭前的认罪陈述不能直接具有证据能力，而由被告人对庭前的认罪陈述做出一定的解释，针对这种解释，由控诉方进行驳斥。比如，被告人争辩说庭前的认罪陈述是刑讯逼供的结果，那么控诉方必须举证来反驳被告人。只有经过充分的辩论以后，才能确定审前口供的证据能力。对于控诉方无法充分反驳被告人的，则被告人的审前口供只能作为一种攻击被告人可信性的证据，而不能直接作为定案的证据。

（二）程序上保障

1.侦查程序中对口供的收集的规范

实践中出现刑讯逼供情况的一个重要的原因就在于控诉力量的强大、辩护力量的弱小，被告人基本上处于被支配的地位。在96刑事诉讼法的修改过程中，立法者借鉴了英美法系当事人主义诉讼模式的一些原则和做法，其中特别是庭审方式的改变，使得传统的职权主义的成分大大的降低，同时诉讼的对抗性得以进一步的增强。被告人不再被认为是一个被追诉的对象、审判的客体，而是在一定程度上变成了诉讼两造中的平等的一方，在诉讼中他可以和控诉方进行平等的辩驳，充分的维护自己的利益。可以说，庭审中三角形的诉讼构造已具雏形。为了有效的遏制刑讯逼供，我们也有必要在审前确立三角构造的诉讼形式，一方面要遏制侦查机关过于庞大的权力，另一方面也要增强辩护方的力量。增强辩护方的力量，一个重要的方面就是确保被告人在被讯问的过程中应当享有一些基本的人权，具体的如沉默权、律师帮助权等。

自从我国于1998年签署了《公民权利与政治权利国际公约》以来，关于在我国的刑事诉讼中是否应当引进沉默权的问题已经成为当前学术界的热点。对于这个问题，学者们的观点不一，“但呈现逐渐趋一致的倾向，例如在沉默问题上，多数同志逐渐在向‘限制说’靠拢”。可以说现阶段我国在实质上已初步具备了默示的沉默权，因为法律一方面规定禁止刑讯逼供，另一方面不允许对被告人的沉默做出不利的推定，而刑事诉讼法的“对于侦查人员的讯问，应当如实回答”的规定却没有任何的法律后果，这样，被告人就可以保持沉默。但是这种默示的沉默权是不完整的，还留了一条尾巴，那就是刑事诉讼法第93条规定的“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”。虽然学者们已经意识到单纯的规定沉默权与遏制刑讯逼供并无直接的联系，但是沉默权作为一种基本诉讼权已经未世界所公认，并且沉默权的规定至少可以让刑讯逼供的侦查人员丧失心理上的优越感。因为在法律规定“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的情况下，当侦查人员认为犯罪嫌疑人、被告人不如实回答时，就会理所当然的产生惩罚的想法，从而实施违法逼供行为。可见，赋予嫌疑人一定限度的沉默权确实能够在一定程度上抑制非法取供。

辩护是法律规定被告人对指控进行反驳，以证明自己无罪、罪轻、应当减轻、免除处罚的权利。由于被告人面对的是强大的国家，而且由于被告人经常是被处以强制措施，人身自由得不到保障，并且被告人不一定是个法律专家，而现在诉讼程序的专业化使被告辩护权的行使受到严格的限制，因此法律规定被告可以委托专业的法律人士辅助其进行辩护。而辩护律师则是充当了辅助被告人进行辩护的角色。为了更好的维护犯罪嫌疑人和被告人的利益，必须充分保障他们的律师帮助权。具体可以通过值班律师制度、公设辩护人制度等等，有效的保障犯罪嫌疑人和被告人得到律师的帮助。律师的帮助可以体现在各个方面，其中一个重要的方面就是讯问时候律师的在场权。可以说世界各国的刑事诉讼法基本上都规定了律师的在场权，因为这样一方面在收集口供证据的时候可以让律师监督控诉方的行为，而另一方面又能起到一种证明的作用，当收集的口供在法庭上发生争议的时候，控诉方可以提出口供是在律师在场的情况下收集的，从而免除证明口供是合法取得的责任，从这方面讲，这也是对控诉方的一种保护。

取证过程中，捕、押应当分离。现阶段，侦查机关拘留或逮捕犯罪嫌疑人以后，一般情况下都将其关押在机关的办公室或是公安机关控制的看守所内。可以说，在侦查阶段，犯罪嫌疑人完全处于侦查人员控制之下。在这种情况下就必然会给侦查人员实施违法的行为创造良好的机会。“现代刑事诉讼的价值理念要求裁判中立、当事人平等，任何一方都不得要求对方为自己提供进攻或防御的武器，更不得将对方完全置于自己的控制之下，否则，我们孜孜以求的诉讼公平、正义的价值理念将会荡然无存”。（P365）因此我们有必要建立国外那种捕、押分离的机制，在侦查机关捕获犯罪嫌疑人以后应当毫不迟延的将其送至由法院或政府司法部门控制的羁押场所，侦查人员讯问犯罪嫌疑人应当在司法行政部门或法院的监督下进行，从而做到有效的防止刑讯逼供。

2.起诉时对非法口供的排除

在我国的宪法框架下，检察机关一般被认为是法律监督机关。1983年通过的《人民检察院组织法》的规定，检察机关对公安、法院等司法部门在侦查、审判、执行、监管的过程中的司法合法性进行检察监督。在法国，检察官一般也被认为是“站着的法官”。可见，无论对检察机关的法律监督机关的定位是否恰当，检察机关在我国的现行法中实际上起到一种法律的监督作用。因此，检察机关也应当担负起审查口供是否合法正当的责任，对于刑讯逼供获取的口供应当主动排除。

3.审判时的程序性裁判

程序性裁判是指法院依据程序规则，对诉讼行为适用程序性法律后果的法律行为。任何制度性的规定只有在程序中才能得到具体的实施，对于非法证据排除规则的实现，审判中的程序性裁判显得尤为重要。

（1）程序性裁判机制的功能

程序性裁判机制的功能在于确保并规范对于程序性违法的行为进行处理，使违反程序法规则的行为承担相应的消极法律后果，对该行为不予承认、加以撤销或要求补正的后果。我国刑事诉讼法虽然禁止刑讯逼供等非法获取证据行为，但却没有规定相应的程序性法律后果，即使法律解释规定了刑讯逼供获取的证据不能作为定案的证据，但又由于缺乏相应的程序性裁判制度使得这种规定无法得到实施，从而出现了实践中的“凡是被告人不认罪的案件，绝少有被告人不说自己在侦查阶段被刑讯逼供的，但是绝少有法庭进行调查，即使偶有法庭试图过问此事，也绝少有被告人能够证明侦查机关曾经对自己实施过刑讯逼供”。那么在确立程序性裁判机制以后，就能对被告人提出非法取证的请求进行审查，防止非法口供成为定案的证据，确保证据法意义上的规定能够落到实处。

（2）构建我国程序性裁判机制

在国外，程序性的裁判一般分为审前的和审判中的。由于我国并不存在法院预审的过程，所以在审前建立一套程序性裁判机制难度较大，比较合理的做法就是在审判的过程中，当被告人翻供并提出侦查阶段的口供系非任意口供时，由法官决定进入程序性裁判程序。

“对于非法供述笔录与其他非法证据，在确立举证责任的分配原则时应有所区别。与其他证据不同的是，被告人的供述笔录一般都是侦查人员在羁押讯问状态下获取的有罪证据，其自愿性和真实性具有天然的缺陷。”虽然该证据作为传闻规则的例外，具有一定的证据能力，但是这种证据的证据能力并非十分确定。因此，在被告人对侦查阶段的口供的任意性提出反对时，为确保该证据的证据能力，检控方必须举证证明这种供述笔录并非是以刑讯、威胁等非法方法所获得。由于涉及的是程序性的事项，一般认为检察机关只要举证能达到优势证明标准即可，而无需达到排除合理怀疑的程度。检察机关对于被告人提出的非任意口供证明不能的时候，该项证据必须被排除，而不能作为定案的根据。对于法庭漠视被告人的程序性裁判的请求时，这应当成为一个上诉的理由。

（3）相配套的制度建设

非法证据的程序性裁判不是个孤立的制度，它必须由一系列相关的制度与之相配套。其中一个重要的方面就是控诉机关必须具备证明口供收集过程合法的手段。因为，当严格的非法证据程序性裁判实施以后，将会有很多的口供需要控诉机关证明系合法取得，这必将给控诉机关造成巨大的压力。而在我国目前的侦查体制下，侦查机关完全的控制着犯罪嫌疑人，讯问行为一般都是在秘密的情况下进行的，控诉方没有有效的手段来证明口供收集过程的合法性，假如在这种情况下实施严格的非法证据排除的证明责任，将会有很多的口供由于无法得到证明而被排除，这必将严重影响我国打击犯罪的力度。因此，必须有相配套的措施来辅助非法证据的程序性裁判的实施。具体的如，规定讯问时候律师的在场权，通过讯问时候的律师在场从而推定口供系合法取得；比如讯问犯罪嫌疑人的时候进行录音录像，及时的保存证据，以备不时之需等等。

现代人权保障的理念要求任何诉讼程序的进行都必须具备正当性的要求，同样口供证明力的发挥也必须符合正当性的要求。而现阶段侦查机关在口供收集中的违法行为，使得我国的刑事诉讼带上了野蛮落后的色彩，另一方面也使得法官在用不用非法口供这个问题上陷入两难境地，依刑讯获取的口供定案，则有侵犯人权之嫌，不依刑讯获取的口供定案则又难脱放纵犯罪嫌疑人、办人情关系案之怀疑。解决这种口供收集过程中存在的问题的根本方法就是走法制化的道路，根据正当性程序的要求，从证据法上和程序法上对口供的收集和使用进行详细全面的规范，使口供在程序和法律的保障下发挥它的证明作用，排除非法的口供于定案根据之外，对于充分证明合法的口供，办案人员可以放心的使用。

                                                                                                                              注释:
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