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标题: 侦查秘密原则初步研究 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-9 07:25
标题: 侦查秘密原则初步研究
程雷  中国人民大学法学院  副教授 , 吴纪奎天津市高级人民法院法官
   一、引言:从两种学说的争论谈起
随着近年来国内刑事诉讼法学研究的逐步深入,侦查程序的法治化问题逐步成为热点话题,而侦查活动遵循的法原则更成为颇受关注的一个问题。对大多数的侦查原则,如程序合法原则(程序法定原则) 、比例原则、司法审查原则,学术界争论不大,但是对于侦查秘密原则却出现了比较“罕见”的观点之争。一种观点主张,侦查程序应当严守侦查秘密原则;而另外一种观点则认为,侦查程序应当适度公开,坚持适度公开原则。笔者将上述两种观点概称为“侦查秘密说”与“侦查公开说”。为进一步展开本文的讨论,首先简要整理一下这两种观点的大致内容:侦查秘密原则是大陆法系国家长期以来一直坚持的一项规制侦查活动进行的法原则,国内较早将其作为一项侦查原则予以明确介绍的当属孙长永教授在其《侦查程序与人权》一书中的论述。这里,“侦查秘密原则”有两层含义:一是对犯罪嫌疑人保密,即侦查机关不得以违反侦查目的的方式把侦查的情况向嫌疑人泄漏;二是对社会成员保密(主要是对新闻媒体) ,即除法律另有规定或者权利人同意或者法官批准外,侦查机关及有关知情人不得对外泄漏侦查情况以及侦查过程中了解到的情况。孙长永教授在对该原则的论证中,介绍了两大法系国家侦查程序中侦查秘密原则的法律依据与具体表现形式,其中大陆法系的几大代表国家如德国、法国、意大利、日本均有明文的法律规定,而英美法系国家对侦查的秘密性控制得更为严格,美国刑事诉讼程序中大陪审团的调查程序是侦查秘密性的集中体现。关于侦查秘密原则的依据,其概括为四点,防止被追诉人逃避追诉、防止干扰证人作证、鼓励知情人自由作证、保护无辜的被追诉者的名誉。侦查公开说主张,根据现代民主政治所要求的政务公开、民主决策等一般性治国理论,公民知情权的实现要求侦查公开,而且公开是程序正义的一大要素,没有公开就无所谓正义,侦查公开同时也是实现实体公正的重要条件,因为通过引入辩方的监督能够减少侦查冤假错案的出现,促进证据收集的全面性,另一方面通过侦查公开,也能够更加有效地发动普通民众协助侦查的顺利展开。侦查适度公开原则的内容包括两方面:侦查过程要向当事人及其律师公开以及向社会公众公开。对当事人及其律师的公开包括侦查机关告知义务,羁押人与外界的联系与会见、辩护律师与被羁押人的会见、通讯,被追诉方特别是律师的在场权、辩方的阅卷权或者通过证据开示知悉证据的权利,审前程序性审理;对社会公众的公开包括建立侦查公报制度、侦查专线电话制度、错案质询制度、程序性问题公开审理以及错案公告制度。学术界对两种不同观点的争鸣尚未作出仔细甄别之前,侦查实务部门已经开始在侦查办案过程中试行各项侦查公开措施,如人民检察院1999 年起推行的“检务公开”改革中,涉及到自侦案件的侦查公开问题;2005 年7 月公安部刑侦局宣布推行“办案公开制度”,具体内容包括在立案、破案后要向群众回告;在办案中要向犯罪嫌疑人和证人告知其权利和义务;办案的程序、时限、主要进展和结果要公开,接受群众查询。一时间侦查公开成了一种时代潮流而备受推崇。笔者认为这一趋势出现得过早,或者说至少缺乏理论上的充分准备。回答侦查之进行应坚持秘密原则还是适度公开原则这一问题,需要对侦查秘密原则以及侦查公开问题作专门研究,需要对两种对立的学说的交锋之处作出仔细评判。通过简要梳理上述两种不同观点,笔者认为两种观点争论的焦点有二:其一,集中于侦查秘密与侦查公开,何者为原则,何者为例外。侦查秘密说并未主张所有侦查活动均应保密,但公开是例外情形,而侦查公开说也并未主张侦查程序完全公开,公开是有一定范围的。尽管二者的观点都倾向于公开与秘密的适度结合,但就具体的范围与界限缺少细致的梳理,对何者为原则,何者为例外更是存在直接的对立。其二,侦查公开说主要是从法律价值、程序价值、民主政治理论等宏大话语出发论证其合理根据,而侦查秘密说则坚持侦查程序的实效性,从刑事侦查程序的具体价值、目标出发分析问题,可以说如何协调两种分析路径之间的对立,寻求秘密与公开之间的合理匹配,是我们分析问题、评析两种观点的重要途径。

二、侦查秘密原则的法理依据与内在机理:从比较法的角度审视
侦查秘密原则,又称之为“侦查密行原则”、“侦查不公开原则”,是指侦查活动的内容不对外公开,除当事人以及相关关系人外,任何人均不得介入侦查活动,以避免侦查保密事项的泄漏。从侦查秘密原则的界定出发,所谓侦查活动保持“秘密”状态实际上包括两个方面的内容,一是能否介入侦查活动的问题;二是知悉的侦查事项能否对外泄漏的问题。具体而言,就是要求除侦查主体、侦查对象及其相关人外,其他任何人不得介入侦查活动,同时规定有权知悉侦查活动事项的人员,不得泄漏侦查秘密,但依法可以公开的事项除外。

侦查秘密原则作为一项法律原则,从传统上看在大陆法系国家表现得较为明显。大陆法系大多数有代表性的国家均在法典中明文肯定了侦查秘密原则。甚至有比较法学者认为,侦查秘密原则是与讯问制诉讼模式紧密相连的。信息保密与预审保密原则是大陆法系国家长期以来所奉行的审前卷宗准备程序的明显体现。大陆法系国家的诉讼程序呈现出审前程序,特别是预审程序的保密性与审判程序的公开性相混合的特点,侦查秘密原则包括两方面的内容,一是对内保密(internal secrecy) ,也就是对犯罪嫌疑人与被害人保密;二是对外保密(external secrecy) ,也就是对社会公众与媒体保密。

大陆法系国家确立侦查秘密原则,主要的法理依据有二,一是确保侦查活动有效进行,便利追诉犯罪,防止公开侦查进程而导致犯罪嫌疑人逃避追诉,实施反侦查活动、毁灭证据;二是保护犯罪嫌疑人受无罪推定原则的保护,防止过早公布其身份而带来其名誉受损的不良影响,以及造成法官的先入为主或者“舆论审判”。在侦查秘密原则中,侦查效率与犯罪嫌疑人无罪推定与公正审判权的保护两种法律价值并存,使得侦查秘密原则既是一项人权保护原则,同时也是一项有效打击犯罪的原则。围绕着这两项法益保护机理,我们可以对这一原则的法理依据进行更深一步的阐释,解释为什么在审判公开成为现代刑事诉讼中一项不可动摇的基本原则的同时,侦查程序依然要保持秘密性。侦查程序与审判程序相比,属于准备程序,即案件证据仍处于收集过程中,犯罪嫌疑人尚未归案或者虽已抓获,但仍然在等待审判程序的最终裁决。可以说在起诉之前,控方的指控意见尚在斟酌之中,被追诉方公开对抗控方结论的时机尚未成熟,为对抗控方的追诉而设计的公开制度欠缺实施的基本条件。加之在一审前阶段,追诉机关的侦查权具有行政权所要求的及时性、机动性,犯罪嫌疑人基于刑事追诉的严厉性所固有的本能抗拒倾向,使得侦查阶段公开侦查活动,必然会产生阻碍侦查活动顺利进行的后果。西方有谚语指出:“任何猎人都不会敲着鼓去打猎”,这生动地说明了任何一个国家的侦查机关都不会在对犯罪嫌疑人采取抓捕行动之前,就天真地告知对方“我们要抓你了”。在侦查阶段保持秘密性,另一方面的考虑就是保障被追诉人受无罪推定原则保护的各项法益,包括其名誉权以及要求公正审判的权利。侦查阶段大肆宣传犯罪嫌疑人的基本情况,公开未经法庭最后核实的控方单独收集的各种证据材料,一方面极易引发民众“公愤”,形成“舆论审判”的态势,另一方面法官与陪审团在审判前过多接触侦查情况,也有可能形成不利于辩护方的先入为主的有罪推定,被告人将难以接受公正的审判。

英美法系国家对待侦查秘密原则的做法从另外一种法理传统同样体现了侦查秘密原则所追求的两项机理,尽管英美法历来并没有过多重视构建“形而上”的法原则的传统。英美法系的对抗制传统强调的是公开,不同于欧洲预审程序的秘密性,如英国的审前程序在传统上是公开的,但近年来的发展迹象表明,它们正在逐步接受大陆法审前保密的观念,比如禁止公布审前程序中收集的证据材料,对犯罪嫌疑人向警方在侦查程序中作出的陈述保密,证据开示的材料只能用于准备辩护,不得用作他用。而美国的审前程序,尽管可以被视为公开对抗的程序,但为了增强检察官的取证能力,进而促进侦查的时效,恰恰设立了带有讯问制色彩的大陪审团调查程序,强调秘密原则。美国《联邦刑事诉讼规则》第6(e) (2) 条规定了关于保密的一般原则,要求参与大陪审团程序的相关人员,除本规则另有规定外,不得泄漏大陪审团开庭期间的一切情况。此外美国的侦查秘密原则还体现在证据法上的侦查卷宗与报告作证豁免特权方面(也可称之为执法机关证据特权) ,即当国家刑事或者民事执法机构制作的调查卷宗与报告涉及公共利益保护时,控方有权申请不将这些材料开示给辩方,即对此类资料享有秘匿特权。美国证据法上设置该秘匿特权的目的在于防止泄漏侦查机关的调查手段与有关程序,为秘密证人来源保密,保护证人与执法人员的人身安全,保护调查程序中相关人员的个人隐私以及防止对调查程序的干涉与阻碍。根据该特权规则的规定,侦查活动中涉及公共利益保护的侦查活动信息,控方有权保守秘密而不开示给辩方,具体到哪些信息涉及公共利益的保护,需要法官在个案中衡量。比如为了保护秘密情报来源,该特权要求对相关侦查人员的案件记录以及秘密提供给侦查人员的所有信息保密;为了保护侦查机关的调查手段与活动,申请监听的令状、对监听对象活动每周总结以及相似的信息,可以不开示给辩方。在英美两国的侦查程序中,绝大多数侦查行为的进行以及所取得的证据在起诉之前,辩方是无权知悉的,因为既然是控辩平等对抗,侦查过程就是控辩双方各自收集证据、准备庭审的过程。如果说有所谓的公开,那也是到了证据开示阶段才实施。为了弥补辩方取证能力的不足,防止控方搞庭审突袭,才将侦查结果,也就是控方侦查所获取的主要证据告知辩方。实际上证据开示机制的出现本身就说明了侦查程序中对辩方进行了证据保密和侦查活动的进展保密。

三、侦查秘密原则的内在构成
全面梳理侦查秘密原则的内涵与范围,不仅仅是研讨该原则的概念,更为主要的一项工作是对该原则构成要素的把握,包括原则的范围与内容、适用对象、适用时段、保障机制四部分内容。

(一) 侦查秘密原则的适用范围与内容
侦查秘密原则作为一项规范侦查程序进行的基本原则,全面理解该原则首先需要界定该原则所要求的侦查保密的范围与内容。侦查秘密原则要求对相关侦查事项予以保密,但绝非一概排除任何外来的介入与公开,否则将导致侦查程序排除一切外来监督,走向封闭化与极权化。侦查秘密原则强调禁止当事人与相关诉讼参与人之外的其他人员的介入,禁止泄漏有关侦查事项的秘密,但具体到哪些侦查事项允许当事人的参与、哪些侦查事项属于侦查秘密的范畴而需要保密等具体问题,就需要予以深入探讨。笔者将整个侦查活动或者说侦查事项的内容概括为侦查权的法律依据与法定程序、侦查主体、侦查对象、侦查措施与侦查行为、侦查进展(包括侦查线索、计划与有关决策) 、侦查结果(法律结果与事实、证据结果) 六部分。以下逐一审视各部分内容是否应当属于侦查秘密原则的规范范围。

1. 侦查权的法律依据与法定程序
侦查权的法律依据与法定程序是指侦查主体实施各项行为在相关法律上的授权依据、权限范围以及相关的法定程序。依据现代民主政治原理下的权力运行理念,任何公权力的行使必须依据法律的授权并遵循法定的程序,体现所谓的“合法性”原则,侦查权的行使也是如此。因此整个侦查活动中可能采取的各种措施、相关步骤首先应当有法律上的明确依据,并遵循法定程序进行。从侦查秘密原则的内在机理考虑,公开侦查权的法律依据与法定程序既不会损害侦查效率、妨碍打击犯罪,也不会伤及犯罪嫌疑人的名誉权以及受无罪推定保护的权利,因为侦查权的依据与程序是侦查权界限的一般性条款,并未涉及个案情形,因此完全没有必要予以保密,而且公开这些内容,对于体现对公民知情权的保护与体现现代民主政治原理所要求的权力行使的合理方式也颇有裨益。

2. 侦查主体
侦查主体是指侦查活动的具体实施者,包括负责案件侦查的具体的公安机关或者其他侦查机构以及负责案件办理的具体侦查人员。有关侦查主体的内容,表明了侦查活动的实施者从而构成侦查活动的重要组成部分,但由于侦查主体的具体权限、身份对犯罪嫌疑人进行自我辩护意义重大,  且关系到侦查主体是否享有相应的法定侦查权,而且公开侦查主体的身份原则上对于侦查犯罪与保护辩方受无罪推定保护的权利并无损害,因此本要素也不应属于侦查秘密原则的保护范围,应当在侦查活动中予以公开。但侦查主体要素的公开也有一定的例外,那就是实施秘密侦查的侦查员的身份应当保密。世界上许多国家对秘密侦查员的身份都规定了保密要求,设置这一例外的理由有二,一是侦查实效的考虑,秘密侦查发挥功用的基本条件就是侦查员的警察身份不为侦查对象所知,侦查员在身份问题上欺骗侦查对象,从而实施各种侦查行为,一旦侦查对象知悉侦查员的真实身份,侦查活动将难以继续进行,卧底侦查、诱惑侦查的进行都是以侦查员身份完全保密为前提条件的;二是保护相关侦查员、线人、秘密证人的人身安全,秘密侦查所针对的侦查对象往往是有组织犯罪,一旦侦查员或者线人的身份被公开,其本人及其家人的人身安全将面临威胁,因此为保护其人身免受黑恶犯罪势力的伤害,许多国家的法律允许对其身份保密。

3. 侦查对象
侦查对象也就是侦查活动指向的犯罪嫌疑人,由于侦查秘密原则确立的一个重要方面就是保护犯罪嫌疑人的名誉和受无罪推定保护的各项利益以及公正审判的权利,因此侦查对象是侦查活动保密的一个重要方面,除非符合秘密侦查原则的各项例外,在侦查终结前,犯罪嫌疑人的身份不得对外公开与报道,而且在共同犯罪案件中,同案犯罪嫌疑人的情况对其他犯罪嫌疑人也应当保密。

4. 侦查措施与侦查行为
侦查措施与侦查行为是指侦查主体为发现、收集证据,抓获犯罪嫌疑人所采取的各种强制措施、侦查手段,从最为广义的范围来看,既包括刑事诉讼法所明确规定的五种强制措施和八种“专门调查手段”,也包括刑事诉讼法之外的其他部门解释、行政法规、部门规章中所规定的其他侦查方法,如留置、盘查、摸底排队、追击堵截、警犬追踪、控制销赃、边控、技术侦查手段、外线侦查、内线侦查等手段。侦查措施是侦查机关发现犯罪、侦破犯罪的主要武器,是获取证据与抓捕犯罪嫌疑人的基本手段,其运用的时机、运用的方法、运用的对象均属于侦查活动的核心内容,是侦查机关和侦查对象侦查与反侦查进行较量的主要内容,因此关系到对犯罪的最终侦破,对犯罪侦查的效率影响甚大,理应作为侦查秘密原则的主要保护领域。侦查行为的进行,如果涉及被害人或者证人,如果为犯罪嫌疑人知悉,将可能据以推测侦查方向,并可能实施干扰证人作证的反侦查行为。而且任何一项侦查行为的进行,都体现了侦查机关对犯罪嫌疑人权利的干预,一旦对外泄漏,将严重影响到对犯罪嫌疑人的正常社会评价,从而对犯罪嫌疑人的名誉造成不利影响,从保护犯罪嫌疑人无罪推定的利益出发,也应当将侦查措施和侦查行为因素作为侦查秘密原则的重要内容加以保护。

侦查措施与侦查行为的保密具有一个例外,即对作为侦查措施对象的犯罪嫌疑人、证人、被害人,侦查措施不存在保密的问题。侦查活动中许多措施的采用,是直接针对犯罪嫌疑人的,比如强制措施、讯问、通缉以及对犯罪嫌疑人的人身检查、搜查等活动。侦查人员采取这些行为时,犯罪嫌疑人本身就是必然的参与主体或者说是侦查对象,其本身就会知悉某一侦查措施的采用,侦查机关也应当告知犯罪嫌疑人正在对其采取的措施的性质、法律根据以及部分事实理由,以便侦查相对人对有关干预自身权利的行为需求救济。但除此之外,在侦查活动过程中,犯罪嫌疑人对侦查机关采取的其他侦查措施、侦查行为无权知悉。

5. 侦查进展
侦查进展是指侦查机关在侦查过程中,逐步推进侦查活动的具体计划、所掌握的各种线索与信息,以及侦查机关就侦查活动的进展作出的各种相应决策。侦查进展体现了侦查活动作为一种对抗活动、发现活动所具有的动态特征,是在扑朔迷离的案件侦查过程中不断调试侦查方向与侦查方法的计划、指挥活动,因此侦查进展情况直接左右着侦查活动的成败,是侦查机关为发现犯罪证据、抓获犯罪嫌疑人而进行的艰难的推进侦查活动的动态过程,因此应当处于高度保密的范围。侦查进展一旦泄漏,也就意味着整个侦查活动的底牌泄漏,直接影响到侦查活动的实效。

侦查进展这一要素是从侦查活动的具体计划、线索来源、具体决策角度来考虑的,其内容不同于侦查程序的各项具体步骤,诸如已经立案、采取了强制措施、抓获了犯罪嫌疑人以及侦查终结等程序性步骤,后者大多属于侦查程序运行的体现,对于这些一般性的侦查进展信息,社会公众与犯罪嫌疑人应当有权知悉,以满足社会大众的知情权与辩方的防御权。这种一般性的程序性事项的进展情况与本部分所探讨的侦查进展应当区别对待。

6. 侦查结果
侦查结果包括两个方面的内容,一是侦查的法律结果,即侦查机关侦查终结后作出的提起公诉或者撤销案件的处理结果;二是侦查活动的证据结果,即侦查期间收集的证明犯罪嫌疑人有罪与无罪的各种证据。侦查的法律结果在侦查终结时作出,此时侦查活动已经结束,除部分内容仍需保密之外,绝大多数侦查结果应当公开宣布。但相比较而言,侦查活动中证据的收集是一个渐进的过程,在侦查活动进行中不断地收集到相应证据,侦查的证据结果贯穿了整个侦查过程,在侦查终结前,侦查的证据结果往往事关犯罪嫌疑人的名誉、无罪推定原则保护的法律利益以及后续侦查活动的进行,因此应当处于保密的范围。但侦查活动终结后,特别是案件起诉之后,辩方可以通过阅卷或证据开示的方式了解控方证据的主要内容,以有效地准备辩护,弥补辩方取证能力不足的制度设计缺陷。

(二) 侦查秘密原则的适用时段
侦查秘密原则的适用时段也是界定侦查秘密原则范围的一个重要指标,侦查秘密原则时间纬度上的一个重要特征就是保密的暂时性。任何秘密都具有在一定范围内、一定时期内不为人所知的特性,也就是说任何秘密都具有一种暂时性,侦查秘密原则也是如此。侦查秘密原则仅仅适用于侦查终结前或者说起诉前的侦查程序,在案件起诉之后,由于侦查活动已经结束,相关证据已经基本固定齐全,相关犯罪嫌疑人也采取了有效的控制措施,公开有关侦查事项对侦查活动的实效性已经影响不大。而且犯罪嫌疑人在被正式起诉后,公开相应的侦查事项对于其了解指控证据,积极准备辩护意义极大,从保障辩护方有效辩护权的角度来看,侦查秘密也应当走向侦查公开。

侦查秘密原则的暂时性有助于化解侦查秘密原则所带来的程序封闭缺陷,实际上是认可了对侦查活动进行监控的主要方式为事后控制模式。众所周知,侦查活动具有极强的即时性与效率性要求,而且侦查活动的进行、相关侦查措施采取具有极大的不确定性与流动性,因此对侦查活动进行事先监控与同步监控难度极大,协调侦查时效与人权保护之关系,各国立法者对侦查的控制机制中,事后控制为主要机制,事后控制的一个主要方式就是在侦查程序终结后,侦查结果全面公开,在公开的审判程序中进行检验。伴随着控辩对抗的逐步成形并走向白热化,刑事诉讼程序的主导原则也相应作出调整,逐步由侦查秘密原则走向公开审判原则。

(三) 侦查秘密原则的适用对象
侦查秘密原则的适用对象所解决的问题是侦查事项对哪些人保密。从侦查秘密原则的双重法理依据出发,本着保障侦查效率原则对犯罪嫌疑人、被害人以及相关辩护人、诉讼代理人等,应当保守相应的侦查秘密,尽管在法定情形下,出于保障其相应参与权、辩护权等诉讼权利的考虑,允许其介入侦查程序或者告知其有关侦查事项。另一方面,从保障被追诉人受无罪推定原则保护的利益的角度出发,侦查人员以及相应的知悉侦查进展的检察官、甚至法官等司法人员均负有保密义务,其他知悉侦查事项的公众与媒体同样受该原则的约束。

(四) 侦查秘密原则的保障机制
一项法律原则发挥其规范与约束作用需要通过一系列具体的制度与规则来实现,缺少这些具体制度与规则的保障,侦查秘密原则将成为一项空洞的口号而根本不可能发挥相应的法律效力。通过哪些程序制度的设计确保侦查秘密原则所追求的价值得以实现,通过哪些制裁机制保障侦查秘密原则得到遵守是侦查秘密原则保障机制的主要内容。通观世界主要国家侦查秘密原则的实现机制,主要有刑罚制裁与行政责任两种方式。大陆法系国家,如比利时、法国、意大利等国家往往将预审以及审前程序保密作为司法职业人员保守职业秘密义务的内容,在刑法典或者警察职权法中规定了对泄漏职业秘密的行为给予刑罚处罚或者纪律制裁的相应法律后果。英美法系国家,公开部分处于保密范围的侦查秘密可能会妨碍后续进行的审判程序的公正性,因此制裁泄漏侦查秘密的行为主要依靠藐视法庭罪来解决的。藐视法庭罪与普通刑事犯罪的诉讼程序不同,是由职业法官适用简易程序进行审理的,而且由其加以制裁的行为内容极其广泛,比如记者在审判前公开报道了被追诉人的前科犯罪行为或者公布了案件侦查中获得的有罪证据,都可能因为损害被被追诉人无罪推定与公正审判的权利而被以藐视法庭罪追诉有关泄密责任。从刑事程序法的角度来看,有些国家将侦查秘密作为刑事证据特权来规定,比如英国的公共利益豁免原则,将侦查秘密视为国家事务中的一项特权,对抗辩方的知悉权。如上所述,美国联邦证据法上也规定了侦查卷宗与报告的证据特权,将与公众利益相关的侦查秘密作为证据开示的例外,可以保密,不向辩方开示。

四、侦查秘密原则的例外与界限:兼评“侦查公开说”
任何一项法律原则不同于法律规则的一个明显差异在于原则多为一般性法原理的直接体现,与规则相比,更为抽象,内涵更为丰富,而规则由于其直接适用性方面的要求,往往比较具体、明确。与二者的这一差异相联系,各种法律原则由于适用范围的广泛与社会生活现实的缤纷复杂,而不得不存在一定的例外情形,即“有原则必有例外”,侦查秘密原则也不例外。侦查秘密原则并非一项绝对性的原则,其不要求所有的侦查事项与侦查活动在任何情形下均对外保密,作为侦查秘密原则的例外或者说界限所在,部分侦查事项对部分诉讼参与人或者社会公众是可以公开的,也就是说侦查公开是侦查秘密原则的例外情形,侦查公开的事项正是侦查秘密原则的界限所在。就对内保密而言,由于二战后,犯罪嫌疑人主体地位的不断提升,参与审前程序的权利逐步扩大,侦查活动对内保密也就是说对犯罪嫌疑人与被害人保密的原则正越来越受到削弱与质疑,而对外保密原则,也就是说对社会公众与媒体的保密,伴随着公众知情权与新闻自由的蓬勃发展而受到冲击。有关国家与地区法律与司法实践中出现的这种侦查秘密相对化趋势,说明研究侦查秘密原则的界限与例外已经成为全面理解侦查秘密原则必不可少的一个组成部分。秘密侦查原则的例外,存在的前提是不损害侦查秘密原则的两项基本功能,即保证侦查顺利进行与保障被追诉人无罪推定原则下享有的法益,在不妨碍侦查顺利进行,不损害被追诉人名誉以及公正审判权的前提下,为追求其他诉讼目的,允许存在一定的例外情形。也就是说允许侦查公开在一定程度上、在个别情形下存在。综合该原则的基本内涵、总结相关国家与地区的例外情况,笔者认为秘密侦查原则的例外或者界限主要表现为四种情形:例外之一,犯罪嫌疑人及其辩护人参与侦查程序是侦查秘密原则“对内保密”内涵的重要例外。侦查秘密原则强调为了保障侦查实效,防止犯罪嫌疑人逃避追诉、毁灭伪造证据以及实施其他对抗侦查的反侦查行为,要求侦查活动的进行原则上对犯罪嫌疑人以及辩护人保密。但另一方面为保障犯罪嫌疑人在侦查程序中的辩护权以及人身自由等权利不受侵犯,各国刑事诉讼法都将辩方在侦查程序中的参与权利作为保障辩护权的重要内容加以明确规定,设置了一系列程序公开的法律制度以保障侦查程序中的辩护权的有效实现。大致来看,这些法律制度可以概括为如下几项:其一,某些严重干涉犯罪嫌疑人权利的侦查行为进行时应事先告知相关法律规定与主要理由,比如搜查、拘留、逮捕、讯问等侦查行为实施前,侦查机关需要表明自身身份,出示有关法律文书,告知侦查对象采取该行为的主要理由、涉嫌罪名以及相关权利。值得注意的是,这里“告知”其主要内容是指侦查主体、侦查程序以及法律依据方面的内容,对于侦查进展、侦查已经取得的证据,其他已经采取或者将要采取的侦查措施与侦查行为依然处于保密的范围。其二,个别侦查行为进行之时,律师有权在场。律师在场权主要适用于讯问犯罪嫌疑人的程序中,其主要目的在于防止犯罪嫌疑人在孤立的直接对抗环境中,侦查人员对其实施强制取证、威胁、引诱等非法取证行为,在讯问这种最为关键的取证行为中,保护犯罪嫌疑人的合法权益。此外,律师在场权的主要适用范围还包括另外一种情形,那就是法官取证时,往往准许律师在场。主要理由是法官取证行为所得证据的证明能力与证明力往往高于侦查机关获得的证据,在法官取证这种证据取得的关键行为中,允许律师在场一方面可以进一步增强取证的合法性,便于尔后庭审中对证据的采纳,另一方面也可以为律师对相应取证程序、获得证据的证明力进行检验提供机会。如《德国刑事诉讼法典》规定,律师有权参加法官实施的讯问被指控人、询问证人、鉴定人以及勘验、检查的司法调查行为,但如果通知辩护人参加调查会危及行为的目的,则法官有权不予通知。意大利刑事诉讼法典第356条还规定在警察实施搜查、扣押、邮检时,辩护律师有权在场参与,但同时也规定辩护人无权得到事先通知。法国刑事诉讼法典也有类似的规定,赋予辩方在法官进行勘验、询问时的在场权, 但同时也规定法官有权拒绝这一要求。上述两项例外中,讯问犯罪嫌疑人时律师的在场权,在各国一般都得到了较为全面的保护,因为讯问行为直接关系到被追诉人反对强迫自证其罪的宪法权利或者公约性权利,对这一基本权利进行保护的重要性高于侦查秘密原则所追求的侦查高效的目的,因此经过衡量两种法价值目标,各国大多选择保护前者。与之相比,对于其他侦查行为的在场权,各国法律规定往往持较为保守的态度,对于警察实施的侦查行为由于往往事关侦查成败,一般不允许辩方在场,对于法官在例外情形下实施的审前司法调查与证据保全行为,尽管赋予辩方在场权,但并未严格要求法官负有事先通知义务,而且往往设置了较为宽松的例外使得法官可以拒绝辩方提出的在场要求。

例外之二,引入司法监督,控制侦查程序合法性。历史的经验已经反复证明,错案往往在侦查程序中就已经形成,侦查程序是被追诉人人权保障的最大雷区,因此各国除关注犯罪嫌疑人在侦查阶段的人权保障之外,十分强调侦查程序的司法控制问题,通过检察官指挥侦查、法官司法审查,增强侦查程序的合法性,遏制各种违法取证行为。司法控制的前提是侦查行为的进行情况,相关的证据取得情况等侦查事项为检察官、审前法官所知悉,在这种情形下,侦查秘密原则就出现了又一项例外。具体来看,在实行检警一体的大陆法系国家,检察官是侦查程序的主宰,警察进行侦查活动的主要步骤都应当通知检察官,在侦查终结之时,由其衡量全案证据,以决定是否起诉。在英美国家,尽管检察官不直接参与侦查程序,但就重大侦查措施申请法官令状时,警察一般需要通过检察官获取该令状,在这一过程中,检察官也有机会获悉有关侦查事项。就法官知悉侦查事项的途径而言,主要是通过重大强制措施的批准、审查实现的,诸如搜查、逮捕、羁押、监听等侵犯犯罪嫌疑人基本权利的侦查措施的采取,必须获得法官的司法令状或者经过法官主持司法听证,特别是在司法听证中,控方需要通过公开侦查活动的部分情况、证据来支持其提出的侦查措施申请,法官必须知悉这些侦查秘密事项才能作出判断。在司法听证中,辩方通过参与听证,也可以附带性地知悉某些侦查秘密事项,特别是在英美国家,辩方由于无权知悉过多的侦查事项,通过听证听取控方公开侦查秘密,是侦查秘密原则的一项重要例外。

体现外来监督的例外,除了司法监督这种主要形式之外,还有其他一些形式,比较明显的就是侦查行为的见证人制度。我国刑事诉讼法中多处条款肯定了见证人制度,比如搜查、扣押、勘验、检查、辨认时应当有见证人在场。见证人全程参与某些侦查行为,有助于监督、证实侦查行为的合法性。

例外之三,为推进侦查进程,发现侦破犯罪线索、抓捕犯罪嫌疑人而公开部分案情。此项例外的存在与侦查秘密原则追求的目标并不冲突,因为在某些案件中,在特别情形下,公开部分案情以及犯罪嫌疑人的大体情况有助于发动社会公众提供案件线索,抓捕犯罪嫌疑人。比如通过发布通缉令抓捕犯罪嫌疑人,发布协查通报,在公安机关内部形成案件协作侦破机制。再比如通过发布悬赏通告,征集案件线索。这种公开侦查事项的做法有助于侦查目标的达成,而且公开的内容具有有限性,大部分核心案情与证据依然处于保密当中,因此可以作为侦查对外保密的一个例外存在。

   例外之四,为预防同类犯罪的发生,增强公众的安全感,稳定社会秩序,允许在侦查进行过程中公开部分案情。犯罪的发生不仅对某一具体法益造成侵害,而且对整个社会稳定与公众的安全感都形成一种潜在的冲击,在连续发案的情况下更是如此。侦查机关在打击既有犯罪的同时,负有义务在侦查过程中,通过公开部分案情,告知公众该类多发犯罪的作案手法、主要发案时间、地点等相关犯罪预防事宜,以有助于恢复公众因犯罪而失去的安全感,稳定社会秩序。在此种侦查公开过程中,也应当注意满足公众知情权与保障侦查顺利进行两项目标之间的协调,公开案情应当注意避免公开相关侦查进展、侦查所获取的证据等实质性内容,公开的重点应当放在帮助公众正确看待犯罪、有效预防同类犯罪的频繁发生这一主旨目标上。上述侦查秘密原则的四项例外是侦查秘密原则规范侦查活动进行的界限,在上述四种例外情形下,侦查秘密原则的适用受到一定限制,部分侦查事项对犯罪嫌疑人及其辩护人应当公开或者对社会公众公开。在对侦查秘密原则与侦查秘密原则的例外情形都进行了初步梳理之后,笔者认为有必要从整体上讨论一下,侦查秘密与侦查公开二者,何为原则、何为例外的问题。侦查公开有助于保护被追诉人在审前程序的合法权益,增强其对抗能力,也有助于满足公众的知情权,增加公众的安全感,而侦查秘密原则事关侦查实效,关乎被追诉人无罪推定原则下的名誉权与公正审判权,二者各自承载的价值目标均具有正当性,但作为侦查活动进行的明确指引,法律应当在二者之间作出一种一般性的权衡决策,而不是将二者并列,诉诸个案衡量。笔者认为侦查秘密应当作为原则,而侦查公开属于例外,理由有二:

首先,从各国立法规定来看,大量的侦查行为,特别是警察进行的具有决定侦查结果的侦查行为,都是秘密进行的,犯罪嫌疑人及其辩护律师无权参与,相关侦查手段、证据结果,案件侦查的进展等核心内容均对外保密。而犯罪嫌疑人的参与是在一种被动的情况下,在作为某些侦查行为(如讯问、搜查、逮捕) 实施对象的情形下,才有权知悉相应的侦查主体,被告知有关理由和权利等程序性事项,而对那些其他没有犯罪嫌疑人参与的侦查行为的进展情况、所获证据、侦查对象等大多数内容,辩方更是无权知悉。再看律师的参与,律师在场参与侦查行为的范围也是极为有限的,主要是讯问时发挥在场监督的作用,对于大部分侦查行为的进行,辩护律师并无权利在场,即使部分国家规定律师有权参与司法取证行为,但司法人员并无义务保护这一权利,而且拥有极大的自由裁量权限制律师的参与。侦查公开的另一层涵义即对社会公开,受到的限制就更多了,从满足公众知情权的角度来看,到目前为止只有部分国家建立了案件发言人这一唯一的正式制度,认可对社会的侦查公开。在其余大量的情形下,侦查事项对公众是保密的。因此总体看来,辩方参与,单从量的角度来看,是例外情形。

其次,侦查公开的实现往往是需要取得相应主体的特别批准,而侦查保密是当然的,无需任何人员特别批准的侦查活动准则。这一点在各国的法律规定中表现得都十分明显,比如律师参与法官实施的调查行为需要法官批准;即使允许律师在侦查程序中阅卷,也要经侦查机关专门批准;侦查事项的公开需要经过专门的批准或者授权程序恰恰说明侦查公开只是在特殊情形下,需要个案衡量、区别对待的一种例外情形,在一般情况下,应当紧守侦查秘密的法律原则。

在明确了侦查秘密为原则,侦查公开为例外的二者关系之后,仍有必要对“侦查公开说”作两点评论:其一,“侦查公开说”提出的主要目的是针对我国目前侦查程序的过度封闭,试图通过强化侦查公开而实现监督侦查权的行使,增强对侦查权的控制。这一理论提出的初衷是无可挑剔的,而且适度公开侦查程序,的确也极有可能促进上述良好愿望的达成,但将侦查公开上升为一项原则或者说侦查程序的主导规则,就颠倒了原则与例外之间的逻辑关系,这一点可以说是“侦查公开说”的硬伤。其二,“侦查公开说”从权力限制的一般原理与程序公开的宏观理论出发,演绎出侦查公开的基本理论依据,其推理过程过于简单,并没有对侦查权、侦查程序与侦查活动不同于司法权、司法程序与司法活动的特殊之处给予足够的关注。所谓“公开是程序的基本特征,没有公开就没有正义”的一般论断,用于论证审判公开是十分恰当的,但现代刑事诉讼程序被划分为侦查程序与审判程序,侦查程序作为准备程序奉行秘密原则,恰恰是为审判程序的公开作准备;而“公开是限制权力滥用的重要途径”的宏观理论强调包括行政权在内的所有权力均应接受监督,公开的途径既包括事后公开,也包括即时、同步公开,侦查权的行使基于效率的考虑,多为事后公开,而在个案侦查中、侦查进行之中,同步公开是极为罕见的例外。即使是同步公开,正如前述侦查公开事项的分析所表明的那样,公开的主要事项也只是法律依据、法定程序、侦查主体以及有关侦查措施的理由、涉嫌罪名、权利告知的形式化的内容,而涉及侦查实效的实质性内容则需要完全处于保密范围。

                                                                                                                              注释:
            孙长永. 侦查程序与人权[M] . 北京: 中国方正出版社,2000. 34 - 37.
陈永生. 侦查程序原理论[M] . 北京: 中国人民公安大学出版社, 2003. 180 - 215.
Mireille Delmas - Marty and J . A. E. Vervaele eds. The Im2plementation of the Corpus Juris in the Member States[J ] . Vol2ume I , Intersentia , 2000 , p14.
Mireille Delmas - Marty and J . R. Spencer eds.European Criminal Procedures[M] . Cambridge University Press ,2002 , 85. 691. 85. 695 - 696.
同［3］
同［4］
同［4］
同［4］
Paul F. Rothstein and Susan W. Crump. Federal Testimo2nial Privileges : Second edition[M] . Thomson West ,2004. 374 -375. 375 - 376.
相关判例参见R. C. O. Reforesting v. U. S. , 42 Fed. Cl . 405 ,43 Fed. R. Serv. 3d 183 (1998) .
同［9］
比如犯罪嫌疑人及其辩护律师对相关侦查主体无法定授权,或者依据刑事诉讼法的规定行使申请侦查人员回避等事项进行申诉、控告时,首先需要明确的是侦查主体的身份。
同［4］
赵海峰. 欧洲法通讯:第1 辑[ C] . 北京: 法律出版社,2001. 171.                                                                                                                   出处:《山东警察学院学报》2006年第4期

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