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标题: 论西方古代民事诉讼证明标准 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-9 07:24
标题: 论西方古代民事诉讼证明标准
杜闻  中国政法大学

要研究西方古代民事诉讼证明标准,就要从其历史起源谈起。然而,由于受史学规律的影响(即历史研究对象的古老程度和反映其面貌的史籍数量多少成反比) ,西方古代民事诉讼证明标准的“起点”就淹没在人类初期历史的无文字记载“迷雾’中而无法查清了。虽然德国法学家哈坦豪尔曾说过“, 法律史上的任何时代区分都是任意和主观的东西”,但为了使我们研究此课题有一个相对确定的历史线索和历史分期做背景,这项工作却又是不能避而不做的。
好在学术界一般将西方古代文明“人为”分为四个阶段:古希腊时期、古罗马时期、蛮族入侵时期,基督教统治时期。因此,本文将推定古希腊为西方民事诉讼制度的“起点”,从上述四个时期民事诉讼发展“前后相继”的角度,以同时期的法文化和法哲学为工具,勾画出西方古代民事诉讼证明标准演变过程的基本轮廓。
一、古希腊民事诉讼证明标准的形成和变化
　　在古希腊文明的初期“, 法律被认为是由神颁布的,而人则是通过神意的启示才得知法律的”。今天,人们主要是通过荷马的史诗和海奥西斯(Hesiod) 的诗歌了解当时法律的情况。海奥西斯指出:野兽、鱼和鸟之所以互相捕杀,乃是因为它们不知道法律;而奥林匹斯山众神之首宙斯便把法律作为他最伟大的礼物赐予了人类。“在古希腊的早期阶段,法律和宗教在很大程度上是合一的。”可以说古希腊文明也有过将神判作为诉讼证明标准的时期,这还可以从以下证据得到证明: (1) 在荷马史诗中曾经提到“地美士”( Themis) 的字眼。“地美士”在古希腊是“司法女神”( Goddenss of J ustice) ;这是古希腊早期神判证明的一种残留遗迹; (2) 从“梭伦的阿提克法典”(Attic Code of Solon) 所遗留下来的片段,以及“德里科”的法律残片内容来看:它们中间都混杂着宗教的、民事的以及仅仅是道德的各种命令。“至于把法律从道德中分离出来,把宗教从法律中分离出来,则非常明显是属于智力发展的较后阶段的事”; (3) 在古希腊语中“地美士”的复数形式为“地美士第”,或说“地美西斯”。“地美西斯”意指审判本身,是由神授予法官的。“格罗托( Grote) 先生在其‘希腊史’( History of Greece) 中说:‘宙斯或是地球上的人王,不是一个立法者而是一个法官。’他有充分的‘地美士第’。”
虽然古希腊存在着民事诉讼神判标准,但因其最古老的米利都城邦所具有的重要贸易经济地位和高水平的生活标准,就使得它的文化发展成为一种“可以广泛称之为人道主义和唯物主义的倾向”的文化。并且“它的高水平的生活标准如此明显地说明了这是人类能力、才智和首创精神努力的结果,以致人们不再承认神的巨大恩典”。公元前7 世纪后期伊奥尼亚诗人Mimnermus 认为:即使真的有神,神也必定有足够的常识不致于麻烦自己来干预人类的事情。他说:“从神那里我们既不会知道善也不会知道恶。”这说明:米利都文化是古希腊人从对神灵无限崇拜到怀疑、否定神灵的过渡形态。
到“公元前5 世纪,希腊的哲学和思想发生了一次深刻的变化:哲学开始与宗教相分离,而且希腊古老的、传统的生活方式也受到了彻底的批判。人们渐渐地不再把法律看作是恒定不可改变的神授命令,而认为它完全是一种人为创造的东西,为权宜和便利而制定,并且可以根据人的意志而更改”。“早期诡辩派的领袖人物之一普洛塔高勒斯( Protagoras) 就否认人具有关于众神是否存在的任何知识,而且还宣称作为个体的人是一切事物的尺度。”这一时期,伊奥尼亚思想家们完全放弃了用神灵解释和判断世间一切的思维方式(当然也放弃了神灵对诉讼案件进行神判的希求) 。为了取代神灵宗教的信念,他们提出了一种新的信念。他们认为:“自主的理性就是我们进行研究的唯一的足够的工具。”哲学家柏拉图在其《共和国》一文中指出:在裁决诉讼争议时,“国家的法官应当拥有很大的自由裁量权(Discretion) ??,不希望他们受法典中所规定的固定且呆板的规则的约束。”“如果我们用雅典平民法院来推测希腊的法院,则我们可以知道??当时‘演说家’(Oiator) 的遗著,以及亚里士多德(Aristotle) 在‘修辞学理’( Theories of Thetoric) 中所保存的法庭语录,显示出当时对纯粹法律问题往往是用可能影响法官心理的各种理由来进行辩论的。”希波战争胜利后“, 雅典的最高司法机关是陪审法庭,它的成员也是通过抽签产生出来的。陪审法庭的成员以秘密投票的方式来进行审判”; “审判程序中进行的证据调查活动,首先是从事前程序阶段的提出文件形式而开始的;然后就是在公开法庭,即公开审理的法庭,由当事人来提交证据;而那些当事人以外的证人的证供及其他证据,应在事前程序阶段就以文件形式被归纳总结起来。当事人可以对那些被归纳、总结的证据加以引用。然后根据场合的变化,就可以不用再重新以文件形式提起证言了。因此,当证人在法庭作证的时候,当事人仍旧可以引用这一证人的证供。”古希腊民事程序中是由当事人来披露证据调查结果的??从这些对公元前5 世纪后希腊程序法和诉讼审判的描述中可以看出:神判证明标准已经消失了;而且还出现了原始的法官自由心证和盖然性证据规则!这种情况出现的原因就在于:
(1) 希腊人生活在海洋国家中,靠商业维持其繁荣。他们根本上是商人,“以商为本”。希腊人居住的几百个岛屿散布在地中海东部的爱琴海和爱奥尼亚海上。只有通过航海、贸易,他们彼此之间才能建立联系,进行交往。最早从公元前16 世纪开始,希腊半岛南端的迈西尼人( The Mycenaeans) 就以其强大的船队在希腊各个岛屿之间进行商业贸易;作为希腊文明曙光的(克里特) 米诺文明(Minoans of Crete) 的商人则早在公元前22 世纪就已经乘船远航,到各个希腊城邦推销其生产的金属工具、陶器和灯具;而地中海古代商业文明的集大成者——排尼基人( The Phoenicians) 在公元前12 世纪时就能驾驶商船从地中海东岸航行到西岸的西班牙地区进行贸易活动了。
古希腊商业贸易的发达使得数学的发展成为必要。因为商人要打交道的首先是用于商业帐目的抽象数字,然后才是具体东西。只有通过这些数字才能掌握具体的东西。这样的数字就是一种用假设得到的概念。于是希腊哲学家也照样以这种用假设得到的概念为其出发点,发展了数学和数理推论。而数学和数理推论要求人认识事物要从事物之间的逻辑关系入手进行理性的推理和分析,这和对神灵的非理性崇拜是矛盾的。古希腊人对数理逻辑推理的热爱便使他们无法再以乞求神灵的方式获得对事物真相的认识,而是通过柏拉图称之为“对话艺术”(tekine dialektike) 的“辩证法”来获得对事物的认识。并且柏拉图将它视为获得他所称之为“科学”(pisteme ,scientia) 的真理认识的唯一可靠的方法。
(2) 古希腊海洋国家(城邦) 的商人有较多的机会见到不同国家、民族的人。风俗不同,语言也不同。他们的流动性是很强的。因此,商人国家的家族血缘关系就必然疏远了。古希腊人只能算是“城里人”而非象中国古代那样的“族里人”。希腊商人的商业活动需要他们共同生活在城市中。所以他们的社会组织形式不是以家族共同利益为基础,而是以城市共同利益为基础的。可以说希腊人以个人本位建立“城邦”,而中国古代以家族为本位建立“家邦”。在古希腊城邦中,社会组织不是独裁的“, 因为在同一个市民阶级内,没有任何道德上的理由认为某个人应当比别人重要,或高于别人。”市民身份的平等性就决定了该城邦的议事形式为民众大会。在古希腊,对案件的审判由民众大会执掌,在大会中辩论的人们实行的是一种较少依赖法律论证,更多地依据道德和政治考虑的雄辩术。虽然古希腊人并没有发展出发达的法律体系,但他们有较成熟的哲学体系和哲学方法以备审判之用(在古希腊,哲学是具有法律功能的) 。
(3) 古希腊商业的发达,人员交流的频繁,大量希腊殖民地的广泛建立使得在诉讼中运用神判作为证明标准越来越困难。这是因为,古希腊有几百个城邦,每个城邦都有自己独特的守护神。那么,A 城邦商人同B 城邦商人在C 城邦就两人之间在D 城邦进行的一笔交易进行诉讼时,法官是将判断案件事实真相的权利交给A 城邦的神判断呢,或将其交给B 城邦的神、或C 城邦的神,还是交给D 城邦的神判断呢? 换句话说,在希腊的几百个城邦守护神中,哪一个才能是作为全希腊城邦民事诉讼的证明标准的神呢? 要想设计出一个完美的神灵裁判冲突法是不可能的。
古希腊的商人们也不愿意将涉及自己金钱财富的民事诉讼纠纷交给神(通过祭司) 进行无法预测胜负的判定。对商人来说;与其由神进行荒谬的证明,不如在城邦的民众大会上面对全城公民,通过运用雄辩术来使参加审理的公民对案件形成“内心确信”要好。
(4) 就是作为希腊文明最早代表的《荷马史诗》中,已有这样的观点:“神　们完全是人性的,与人不同的只在于他们不死,并具有超人的威力。在道德上,他们没有什么值得称述的,而且也难看出他们怎么能够激起人们很多的敬畏。”这说明古希腊的神同古代东方各国的神是不同的。古代东方的神都是完美的、具有超强神力的神。他们甚至有创造世界的能力。如古埃及人就认为大神“哈奴姆”创造了人类;而希伯莱人的《圣经·旧约》中则宣称“上帝”在一个星期中创造了世界等。东方一些民族将民事诉讼的神判证明交给这些法力无边的大神是符合他们对神灵的信赖之情的,也是符合人的思维逻辑的。然而,虽然“大多数民族的神都自命曾经创造过世界,奥林匹克的神并不自命如此。他们所做的,主要是征服世界。??当他们已经征服了王国之后,它们又干什么呢? 他们关心政治吗? 他们促进农业吗? 他们从事商业和工业吗? 一点都不。他们为什么要从事任何老实的工作呢? 依靠租税并对不纳税的人大发雷霆,在他们看来倒是更为舒适的生活。他们都是些嗜好征服的首领,是些海盗之王。他们既打仗,又宴饮,又游玩,又作乐;他们开怀痛饮,并大声嘲笑那伺候着他们的瘸铁匠。他们只知怕自己的王,从来不知惧怕别的。除了在恋爱和战争中而外,他们从来不说谎。”这种“海盗王”式的希腊神与东方神　那种令人可怖的阴郁是截然不同的。古希腊人是不可能放心让这些没有权威、花花公子式的希腊神来进行诉讼证明的。
古希腊人同世界上其他民族一样也经历过神判诉讼证明的阶段。所不同的是:希腊人很快就用一种古老的法官“内心确信”证明制度代替了原始的神判。这要归功于希腊发达的哲学和逻辑学。这也和希腊人生活的地理环境以及他们以商为本的精神是分不开的。正如亚里士多德所说:“法律??可以定义为‘不受任何感情因素影响的理性’。”
二、神判证明标准在古罗马的衰亡历程
　　从公元前763 年罗莫洛(Romolo) 建立罗马这座“七山之城”时起,古罗马文明就诞生了。当时罗马城邦的最高领袖是“王”(Rex) 。王政时代的罗马实行军事民主制,军事首长(王) 又为最高祭司和审判长。这就意味着“王”这一拥有宗教祭祀大权的人有权对各种诉讼案件进行审判。而“王”同时兼职的宗教主祭身份就使得他有可能利用宗教神灵的名义对诉讼案件作出判决。这是古罗马诉讼神判证明标准的最早例证。由于罗马人驱除了王政时期最后一个专横残暴的“王”塔文克,使得公元前510 年左右罗马废除了“王”的统治制度。然而,以祭司作为神判证明代言人的诉讼神判制度却生存了下来。
“王”的逃遁(Regifugium) 直接导致了罗马执政官制度的产生。执政官这一称呼最早来源于塞尔维·图里乌时期的Praetores (即裁判官) 。后来它被用一个也相当古老的名词J udices (仲裁官) 来称呼,最后被称为Consules(执政官,该名词被固定用来指最高执法官并且也可用来指以前的这类首脑) 。可见古罗马的执政官具有很强的司法审判权力。他有权接受罗马居民就有关民事纠纷向其提起的“法律诉讼”(actiones) 。而负责查清可适用于“法律诉讼”的“市民法”的任务就由祭司(pontem facere) 来完成。因为“他是‘神的事务和人的事务的仲裁人’”。
他们“维护神的和平(pax deorum) ,这一使命使他们自古(ab antiquo) 就拥有很高权威和威望??他们也掌管着法律知识(指关于IUS ———市民法的知识———笔者注) ,尤其掌管着在私人关系,即在较小群体社会、在家父们的相互关系中形成的法则。因而,在上述法的发展中,在将法转变为由执法官控制的‘诉讼’(actiones) 的过程中,在法对生活及其发展的适应中,他们成为活的因素”。可见,祭司替代“王”成为了古罗马共和早期民事诉讼神判证明的代言人。
古罗马“法律诉讼”中存在的赌誓( sacramentum) 制度就是上古诉讼神判标准的反映。在罗马共和时期,这种赌誓变成了一种赌博,输者应将赌输的钱款交给国库(in publicum cede2bat) “, 但是在最初时,这种赌咒具有宗教特点,它通过双方发誓的方式表现神的参与。”古罗马共和制中期以后,无论从执法官发布“告示”规定的“法律诉讼”,还是后来的“程式诉讼”以及“非常诉讼程序”的内容来看,其中都没有关于神灵裁判的内容。这一情况发生的原因在于: (1) 古罗马同古希腊一样也是海洋商业城邦。(2) 古希腊哲学和逻辑学对罗马法学的深刻影响。古希腊人是天才的哲学家,而古罗马人则是天才的法律家。罗马法学家在他们对法学体系的构筑中大量采用了由柏拉图、亚里士多德等希腊哲学家发明的概念、逻辑推理等思想工具。因此,我们在《罗马法大全》、《学说汇纂》等古罗马著名法律著作中只看到用理性三段论对法律问题进行的分析和研究,而看不见有神灵裁判的记述。(3) 在近800 年的历史中,古罗马不断通过战争对四周的民族进行兼并,最终形成了一个地跨亚、非、欧三大洲的大帝国。有上百个信仰不同神灵的民族生活在罗马帝国中。为了巩固帝国的统一,罗马统治者采用各种方法对各个被征服民族恩威并施,将各个民族的神灵放入罗马万神殿就是其中方法之一。如果说罗马人和罗马人的民事诉讼中可以由罗马守护神朱匹特进行神判裁决的话,那么,在罗马人同被征服民族的人的民事诉讼中,以及被征服的各个民族个人之间的民事诉讼中,就难以采用神明裁判标准了。因为在上百个神中指定一位来对一项具体民事纠纷进行神判是一件十分困难和复杂的工作。罗马多神教是对民事诉讼中神灵证明标准的一种抑制。(4) 古罗马诉讼形式的发展历程也反映了神判证明标准的逐渐衰落现象。罗马最初的“法律诉讼”程序极端强调诉讼的程式,当事人在诉讼中必须在特定的时间、特定的地点进行诉讼,并且必须用特定的语言和身体行为来提出诉讼请求和对该请求进行反驳。这种具有极强仪式性的诉讼程序正是其最早来源于祭奠神灵宗教仪式的特点,在这种程序中出现神灵裁判也就不奇怪了。到“程式诉讼”代替“法律诉讼”时,虽然诉讼还保留着强行仲裁的性质,然而在“程式诉讼”中,“法律诉讼”那几项少量的诉讼规则所具有的严格形式主义特点则完全消失了。这时,诉讼裁判官能根据自己的治权在安排诉讼和处理诉讼手段方面拥有广泛的裁量权。他有权作出判决,也可以拒绝维护某种诉权,即使这种诉权是根据市民法而取得的。他可以在诉讼中增加或采纳一些程式等,这说明“程式诉讼”比“法律诉讼”大大地世俗化了,裁判官是行使国家治权的法官而非进行神判的祭司。到罗马帝国后期“, 非常审判程序”又代替了“程式诉讼”。在“非常审判程序”(cognitio ext ra ordinem) 中,国家职能和权力得到充分的体现。这表现为:法官对传唤、发出“告示”、信函或通知等行为具有主动权。罗马皇帝君士坦丁还完全废除了诉讼中私人召请 (privata testatio) 的制度,即一种古老的、由原告向被告发出传唤的制度,取而代之的是法官的传唤。在诉状程序出现后,对起诉状和答辩状的送达完全由执行吏(executpr negotii) 进行,而他是裁判官的下属官员。到罗马帝国后期,民事诉讼程序中提起诉讼的支点从当事人的活动朝着审判员的活动转移,使得缺席判决得以完全成立(在程式诉讼的法律审阶段,这是不可设想的) 。这表明随着罗马政权的日益世俗化,罗马的民事诉讼程序也日益世俗化了。同时,法官逐渐摆脱了诉讼双方共同选择的居中仲裁人形象而成为帝国官僚体系中行使治权的一员。一般来说,在世俗化的诉讼程序中是没有神判证明生存的空间的(因为世俗政权本身就是一种对宗教权力的抑制因素) ,在那里,是一种原始的盖然性标准而非神的启示作为诉讼证明标准。罗马民事证明标准发展的历程是:从最初罗马城邦的神判证明通过“法律诉讼”——“程式诉讼”——“非常审判程序”的诉讼世俗化过程而逐步减少神判的因素,最终确立一种原始盖然性的标准。
三、信仰异教的日耳曼人之民事诉讼证明标准
　　公元1 世纪是罗马帝国全盛时期。而在庞大帝国北部边境外生活着众多的日耳曼蛮族部落。自公元5 世纪后,日耳曼人或以平和的方法,或以武力的方式入侵衰落的罗马帝国。由于当时蛮族人处于原始社会解体,奴隶制初建之季,因此其法律以习惯法为主,不分民事和刑事诉讼,在纠纷处理上盛行血族(sword kin) 复仇、原始献祭刑和驱逐法外(outlawry) 等做法。
作为民事侵权纠纷解决方法的血族复仇制度是法律上所允许的敌对行为( hostility) 。它通常为一种宗族复仇(clan feud) ,此种宗族复仇之实行,实即包含一种二血族团体间之小型的战争。如不实行复仇,而愿意接受赔偿以代之的,则可以在双方之间自愿订立一正式和解契约(solemn cont ract of atonemnet) 。“古代部族法总所包含者,大部分为对于各种特定侵权行为所应付罚金或损害赔偿之价目表。”可见,当时日耳曼人的民事诉讼处理还停留在原始的“自力救济”方式上。后来,日耳曼人发展出两种法院,即部族法院(大会) 和区法院(大会) 来处理诉讼纠纷。在日耳曼历史初期,部族大会是一种祭犯的乃至政治的司法集会,区法院(大会) 也是同样性质。开会的地方叫“和平圣地”( sacral peace) 。这是专供祭神的区域( hollowing) ,审判案件时,全部族公民都到场并保持肃静。裁判民事纠纷的方法有两种:“或用某种足使神得藉以指明是非曲直之方法,如神判(ordeal) 方法是;或用一种心理强制之方法,诉诸一方当事人之恐怖心,使之觉得如其故做虚伪,势将触犯神怒,因而不能不为真实之陈述。”这两种方法实质上都是神判的证明方法。日耳曼人发展出各种神判证明方法,如:决斗法、火审法、水审法、神誓法等。民事案件的判决先由部族中公推的“智者”(wiseman) 提出建议,然后由全体部族公民以碰撞其长矛的方式(spear clash) 一致通过。然而“神判法”和“神明裁判法”中也已经掺加了人的意愿和判断。
相对于古希腊和古罗马的民事诉讼来说,日耳曼人在公元5 世纪时的证明标准是十分原始和落后的。当“自由心证主义的萌芽在古罗马时期即已出现”时,日耳曼人还在以神作为案件的“强制证人”。日耳曼人对罗马帝国的入侵是落后者对先进者的入侵。尽管基督教义使神判标准产生了一些变化,但蛮族人的入侵还是使民事诉讼神判证明标准又获得了生机。所不同的是:异教的神在基督教世界里变成了上帝。
四、基督教中世纪民事诉讼证明标准的发展变化
　　公元311 年的《米兰敕令》( Edit of Milan) 宣布了基督教在罗马帝国的合法地位,这是基督教影响欧洲中世纪的开端。基督教对民事诉讼证明标准最初的影响主要表现在神判上。基督教审判同原来以异教神为准进行的审判本质上是近似的,区别主要在于:以唯一的神———上帝代替了各个异教中的上百个神。如:圣经旧约民数记第五章11 - 28 节里就记述了基督教神判的一例。其大意是:丈夫怀疑妻子不贞而又没有证据时,应由丈夫将妻子交给祭司,举行神判。方法是妻子起誓:如有不贞,愿耶和华罚她肚腹发胀,大腿萎缩。祭司则备有一瓦器苦水,并从祭坛所在的地上取一点土放进苦水里,又将“如有不贞,愿耶和华罚她肚腹发胀,大腿萎缩”等话的咒记写在纸上,然后又用那碗苦水将写下的咒诅洗去,洗字的水依然放回碗中,然后妇人将这碗苦水喝下去。这样做的意义在于:妇人如果不贞的话,她便会肚腹发胀,大腿萎缩。否则,便是贞妇。
由于皈依了基督教,入侵罗马帝国的日耳曼人的神判民事诉证明标准中除了流传下来的热铁审、冷水审、血审等外,又增加了祝福的面包审、吊面包审、圣诗卷审、十字审、圣餐审等具有基督教神判色彩的证明方式。而且,原来的审判方式中,作为判决标准的神也变成了上帝。
随着基督福音的广泛传播,基督教的神判就逐渐代替了原始的异教神判。
1075 年的格列高利教皇改革对西方民事诉讼证明标准影响深远。首先,教会法发达起来了。教会法是中世纪欧洲大陆唯一普遍适用的法律体系,特别强调在民事诉讼中书证对证明案件“真实情况”的重要性。当时,除了寺院或修道院中的神职人员外,普通人(包括大多数国王和贵族) 基本上都是文盲。所以,对普通人来说,对民事案件书证进行伪造是十分困难的。这在客观上对法院查清案件“真实”有所补益;其次,教会法将日耳曼人的原始宣誓证明加以改造而成为基督教的民事诉讼誓证证明法。它的理论根据是基督教的上帝末日审判论;第三,法定证据规则也发展起来了。所谓“法定证据规则”就是法律对民事诉讼中将要用到的各种证据的证明力预先加以规定。如规定:神职人员证言具有最高的真实性;一个男人的证言是一个完全的证言,而一个女人的证言只是半个完全的证言;在男人证言中,一个骑士的证言的真实性要大于一个普通男人证言的真实性;而一位领主的证言真实性又要高于一个骑士证言的真实性等。
法定证据制度在西方古代民事诉讼证明标准的发展历史中是对神判的抛弃,是历史的进步。其原因在于: (1) 给不同的证据规定不同的证明力,并据此规定对事实进行认定是法定证据规则的一大特点。如此规定是有一定合理性的,因为它是立法者对几百年,甚至上千年诉讼审判经验进行的总结。同神判标准相比较,法定证据证明标准具有较高的正确概率; (2) 法定证明标准是对那种假借神灵名义,以法官(或祭司) 个人主观随意性来审判标准的抛弃。并且,使当事人对诉讼证明的结果有一定的预测性; (3) 法定证据制度对书证和口供较重视,而对物证等较为轻视的原因是:中世纪的科学水平(如化学停留在炼金术的水平,天文学停留在占星学的水平,物理学停留在简单机械物理学的水平) 使得通过对物证进行科学分析而证明案件真实的想法根本行不通,而案件的现场证人(或是象英国中世纪那样,强使诉讼当事人的邻居成为证人) 提供的证言(口供) 一般依法官经验规则来说是较真实的。在有的案件中口供甚至是唯一能证明事实“真相”的证据形式; (4) 基督教起初对蛮族神判消极的态度。只是当教会把它的重点转移到用理性解释信仰时,即用理性解释上帝时,神明裁判、宣誓帮助人、决斗和决斗裁判才最终让位给通过询问证人寻找事实的一种理性的程序。大多数国家都陆续废除了“魔术般的——机械式的”神判证明标准。如:凭“圣物”、凭福音等宣誓证明方法于法兰克加洛林王朝时期被废止;俄罗斯也在其1649 年《会典》颁布前废除了神明裁判;而欧洲“十字证明法”也于公元819 年起禁止使用;法王路易九世在13 世纪也废除了民事诉讼神判证明标准;最引人注目的是1215 年第四次拉特兰宗教会议完全禁止教士参加神判仪式。
除了上述优点外,法定证据制度实行中也带来了一些严重的问题,它们是: (1) 法定证据制
度绝对化了先人(或说全人) 的经验总结,对具体审理案件法官的自由心证附加了过多的限制和拘束。这是一种要求法官没有“头脑”,只要做一个机械、被动适用“完美法律”的“机器人”的证明制度。这正是格列高利改革后所形成“新体系”带来的负面影响。教皇格列高利通过其反对世俗权力控制教会的斗争建立了基督教会在欧洲的统治。同时,他和追随他的教士们在思想上也建立了以对上帝的信仰为核心的基督教神学和以神学为核心的整个精神思想体系。任何体系从其完善、建成之时,也就开始了其僵化的历程。基督教庞大体系(基督教的Levicins)要求众生对上帝要信仰而不能怀疑。凡是圣经上写的、教皇和主教们在敕令或命令中要求的、各种宗教会议决定的内容等,基督教的信众们就要不带疑问地执行。中世纪是一个思想僵化、不需要新思想的世界。人们只要按经文、敕令和被教会奉为“真理”的亚里士多德和脱勒密的学说行事就是个好基督徒(不单民众要成为诚心信仰上帝的信徒,处理民事诉讼的法官也要成为“先验性”证明规则的奴隶) 。如果有人胆敢宣传不同于教会正统教条的思想,该人肯定被投入宗教裁判所(inqusition) ,最后被以“异端”的罪名烧死在大刑柱上(burn at the stake) 。(2) 法定证明规则将各种证人证言(或口供) 的证明力订为象数学一样严格的各个等级(如某几种人证言的证明力是另一种人证言证明力的1/ 2 ,1/ 3 ,1/ 4 ,甚至1/ 10 等) ,犯了形而上学的错误。
由于人为地扼杀亚里士多德逻辑学和分类学标准的相对准确性(通过对该两种学说的庸俗“神圣化”进行) ,因而将事物的划分标准绝对化,不承认事物的相对性就使得法官再现“客观真实”的努力变得渺茫。因为事实的认定,其内容本含有弹性、发展性,为求判断者能公正认定事实,自然应保障其判断具有弹性的可能性。如法律对其判断加以形式上的约束,肯定有不利于对事实的适当认定。这种庸俗化的亚里士多德分类学和逻辑学正是中世纪教会及世俗森严身份等级体系构建的理论基础。(3) 法定证明规则的出现一方面对纠问程序(指法官滥用其自由心证权的情况) 予以形式上的制约,促进了纠问程序的完善和成熟。但另一方面,法定证明规则又使对证人证言和口供的获取成为诉讼中的第一急务。这种情况就为当事人诉讼地位的完全纠问客体化、对当事人和证人进行刑讯逼供、秘密审判等提供了方便(开始是在教会法院和地方公侯法院中,后来随着各个民族王权的加强而在各个王室法院中) 。
五、自由心证和“盖然性证明标准”在西方中世纪时的萌芽
　　中世纪著名教会法学家圣安塞姆认为:“‘理解’意味着用智识去理解、知其原委并且能够加以证明。理性地证明被认为是重要的,它的重要性既是对它自身,也被作为说服不信仰者的手段,但是最为重要的还是维护基督教教条的一致性,因而也是有效的手段。”也就是说,对上帝、基督的信仰不但可以通过人的直觉得到,而且可以通过理性证明的方式理解到。实际上,从圣奥古斯丁开始,教士和圣徒们就不断地运用逻辑推理的方法对圣经中有关对上帝信仰的矛盾部分进行分析和重新解释,以期化解矛盾和冲突,使体系和谐化。其中,用“理性”方法理解上帝律法最为透彻的人是著名的教会哲学家圣托马斯·阿奎那( St . Thomas Aquinas ,公元1226 - 1274) 。他的学说至今仍可以被誉为罗马天主教神学、哲学、伦理观的权威解释。他的思想体系是基督教圣经教义与亚里士多德哲学的一种巧妙结合的表现。他把法律划分为四种类型:永恒法、自然法、神法和人法。(1) 永恒法(lex aeterna) 是“上帝的统治计划”(plan ofgovernment in the chief governor) ,它是指导宇宙中一切运动和活动的神之理性和智慧。所有隶属于神管辖范围的天地事物都受永恒法的支配和调整。只有上帝才知道作为整体的永恒法。事实上,除了“死后升入天堂亲眼看见上帝本体的人以外”,没有人能够知道它。(2) 虽然凡人无法知道永恒法的整体,但却可以凭上帝赋予他们的理性能力认识其中的部分内容。这种理性动物对永恒法的参与称之为自然法(lex naturalis) 。(3) 由上帝通过圣经发表,指导人们应当如何生活的具体的、补充自然法抽象性的律法是神法。(4) 位阶最低的是人法(lex humana) 。它是一种以公共利益为目的的、合乎理性的法令。它是由负责治理社会的人指定和颁布的法律。这说明,永恒法是绝对真理的化身。绝对真理是人所苦苦追求的理想目标,但它(永恒法) 的整体只有上帝知道。而人运用理性只能知道永恒法的片段——自然法。自然法同补充它的神法位于第二层次,它们是不证自明的前提(就象在欧几里德几何学以及法国大革命《人权宣言》中的那些“不证自明”的前提一样) 。从另一方面来说,人认识到自然法也就是对法律真实的认识进了一步,可以说是对绝对真理的阶段性、相对性的认识。而人法则处于最低层。这是因为人在运用理性认识真理时,极易受到非理性因素(如个人喜好、性格、情绪等)的干扰和蒙蔽。因此,人的认识(表现为人法) 是不稳定、不精确、有偏差的。由于中世纪民事诉讼程序中的法官也只是人,所以他们在当时客观条件的限制下能达到对具体案件的相对真实的认识就不错了。而这一观点正是中世纪基督教神学理论体系结论在民事诉讼领域的具体运用。综上所述,可以说:在中世纪教会理论的指导下,当时的民事诉讼中已开始运用较多的自由心证和诉讼盖然性证明标准了。下面是一些例证:如“法庭中的事实证明是??诉诸理性的说服之术。在12 世纪,强调的重点放在证明的方法上。修辞学家们提出了假设的概念以补充关于论题(ouaestio) 的辩证概念。假设的证明被认为需要提出证据,这里相应地包含着盖然性的真理的概念。”为了保证法官对盖然性真理的认识,还出现了“为避免在证据的展示和评价过程中的曲解和错误而制定的规则。”特别是“, 到了13 世纪早期,一系列排除规则已经被发展出来,为的是防止引入多余的证据(有关的事实已经查清) 、无关的证据(对于本案事实没有证明效果) 、含混和不确定的证据(从中无法作出明晰的推论) 、过于笼统的证据(它们会导致模糊不清) 以及与事物的本性相矛盾的证据,它们令人无法相信。”中世纪教会法发展出了一种要求法官依据理性和良心原则对当事人和证人进行询问的司法调查科学“, 对于司法调查的强调不仅与获得证据的更为合理的程序有关,而且也与盖然真理的概念以及关联性与实质性原则的发展相关。”“教会法学家倡导理性和良心原则正是将它们作为抵制日耳曼法的形式主义和魔法巫术的武器。”
“在大多数国家里,世俗法院所采纳的程序与教会法院中所使用者相类似。”具体来说,自由心证和盖然性证明标准在世俗国家运用的证据是: (1) 12 世纪西西里诺曼王国国王罗杰二世在其《阿里亚诺法令》中规定:“一项勤勉的审问应该审查论据、证人、书面证据和其他证据,而且也‘应该在每个人之间居中, 从而他只根据细心寻找出的全部充分证据作出判决’。”这是欧洲王室法院采用一种合理的证据制度很早的一个例子。(2) 德国1235 年和平法令中规定:高级法官要“发誓不得出于爱或恨、偏爱或报答、畏惧或仁慈而作出判决,惟可根据一己之良知、无欺无误之良好信念及所知所信为正义者来审判”。
可见,民事诉讼盖然性证明标准在中世纪的欧洲就已经萌芽了。当时的“盖然性证明标准”和近现代民事诉讼盖然性规则的不同点就在于: (1) 中世纪的教会和世俗诉讼程序法都强调对书证的间接审理。随着法官逐渐远离对证人的询问以及除了书面记录之外并不依据其他东西,将证据分为完全证据、折半证据、四分之一证据甚至八分之一证据的规定便具有了不断增大的重要性; (2)“在民事案件方面,不只是证据的刻板僵硬,尤为重要的是在法官不参与的情况下通过书面询问而取证的复杂性不可避免地导致了法律家拖延之术的广泛应用。”中世纪民事书面诉讼程序的空前复杂性使得诉讼的效率性极为低下; (3) 间接审理,书面审理也为后来欧洲王权强大时诉讼中的刑讯逼供提供了方便。
总之,西方古代民事诉讼证明标准发展的历史就是一部人的信仰、宗教、迷信同人的理性、科学斗争的历史。随着人类认识自然、自身和社会能力的逐步提高,民事诉讼证明标准中迷信、信仰的成分逐渐减少,而科学和理性的成分相应逐渐增加。西方历史上有一些天才的学者努力想要使人类的理性、科学和宗教、信仰“妥协”,共存于同一体系中(如中世纪基督教神学家圣安塞姆、阿奎那等所做的那样) ,但理性、科学同宗教、信仰的根本对立性还是使这一“强迫婚姻”最终在西方资产阶级革命的前夜走到了尽头。真正近现代意义上的民事诉讼盖然性证明标准只有在将中世纪萌芽的“盖然性规则”同体现资产阶级革命人权观的直接、言辞、公开、集中等新型民事诉讼理念结合后才得以确立。                                                                                                                               注释:
         [日]大木雅夫:《比较法》, 范愉译,法律出版社1998 年版,第20 页。
[美] E·博登海默:《法理学、法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999 年版,第1 页。
同注2 ,第2 页。
[英]梅因:《古代法》,商务印书馆1997 年版,第10 页。
同注4 ,第3 页。
[英]詹姆士·思鲁威尔:《西方无神论简史》,张继安译,中国社会科学出版社1982 年版,第2 页。
同注6 。
同注6 ,第3 页。
同注2 ,第5 页。
同注2 ,第5 页。
[英]W·R·C·格斯里:《希腊哲学史》第一卷,中国社会科学出版社1984 年版,第29 页。
同注2 ,第9 页。
同注4 ,第43 页。
王正平、楼均信、孙仁宗主编:《世界通史古代卷上》,浙江少儿出版社1994 年版,第286 页。
[日]小岛武司等:《司法制度的历史与未来》,汪祖兴译,法律出版社2000 年版,第160 - 161 页。
同注15 。
冯友兰:《中国哲学简史》,北京大学出版社1985 年版,第33 页。
[英]罗素:《西方哲学史》上卷,商务印书馆1997 年版,第33 页。
同注18 ,第34 页。
《亚里士多德的政治学》( The politics Written by A ristotle) 巴瑞译,牛津1946 年版(transl. by R. G.Bury ,Oxford ,1946 ,BK. III. 1287a) 。
[意]朱塞佩·格罗索:《罗马法史》,黄风译,中国政法大学出版社1996 年版,第41 页。
同注21 ,第40 页。
同注21 ,第123 页。
[美]孟罗·斯密:《欧陆法律发达史》,姚梅镇译,中国政法大学出版社1999 年版,第37 页。
同注24 ,第45 页。
王亚新:“刑事诉讼中发现案件真相与抑制主观随意性的问题——关于自由心证原则历史和现状的比较法研究”,载于《比较法研究》1993 年第2 期。
严华:“基督教与日尔曼民族的神判”,载于《世界宗教研究》1986 年第2 期。
[美]哈罗德·J·伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方(等) 译,中国大百科全书出版社1996 年版,第213 页。
同注2 ,第29 - 31 页。
同注28 ,第187 - 188 页。
同注28 ,第187 - 188 页。
同注28 ,第187 - 188 页。
同注28 ,第304 页。
同注28 ,第305 页。
同注28 ,第305 页。
同上,第512 页。
同上,第605 页。
同注28 ,第306 页。                                                                                                                   出处:《比较法研究》2001年第4期

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