标题: 刑事调解在欧洲的复兴与发展（下） [打印本页] 作者: [db:作者] 时间: 2014-4-9 07:24 标题: 刑事调解在欧洲的复兴与发展（下） 吕清 中国人民公安大学 讲师
三、欧洲刑事调解发展的理论基础
欧洲刑事调解呈现出多样化发展的特征，除了各国政治法律环境不同外，更为重要因素恐怕与推动各国刑事调解发展的理论基础和价值追求的不同有关。总的来说，欧洲刑事调解的兴起与以下三大法律思潮及其理论密切相关。
（一）刑事被害人学理论
从1941年德国犯罪学家汉斯·范·亨蒂开创性地发表《论罪犯和被害人的相互关系》一文开始，犯罪被害人学逐渐风靡全球，成为一门显学。被害人学论题，诸如被害过程、被害调查、被害预防、被害结果分析、赔偿以及刑事司法体制改中被害人地位，等等，几乎涉足犯罪学的各个领域，并对刑事实体法、刑事程序法和刑事政策的制定都产生了重要影响。
被害人学的发展无疑是刑事调解得以复兴的催化剂。因为它拓展了从中世纪以来的以犯罪为本位的犯罪学和刑事法学研究视角。从犯罪性质来说，被害人学家认为，犯罪不仅仅是犯罪人和国家或者社会之间的矛盾。“当犯罪行为必定导致罪犯和社会冲突时，同时也构成了罪犯和被害人之间的冲突。”被害人学家认为，正式的刑事诉讼偷走了双方当事人之间的冲突，使得冲突隐而不显，销蚀掉被害人个性，阻止了罪犯与被害人之间的个人冲突，而使得被害人不成其为人……罪犯本位的刑事诉讼使被害人背上了社会、精神和经济损失的额外负担（再度被害）420。为此，他们呼吁应当改善被害人在刑事诉讼程序中的地位，同时提倡通过非正式程序来解决被害人和罪犯之间的矛盾。比如，对于许多违法犯罪行为，建议通过调解、调停、审前了结以及转处等方式予以处理。与对抗制法庭不同，调解制度鼓励充分地承认被害人的利益及其补偿和赔偿需要。凡诸如法官、检察官、辩护律师以及罪犯和被害人等涉及诉讼者，均可围桌而坐，讨论导致犯罪地社会的和个人的冲突，寻找通过诉讼参与人之间的协商或者公断来确定必须执行的解决方法。这种非正式的程序力图避免双方为刑庭上的对抗付出昂贵的代价以及遭到判刑定罪的污名。因为帮助被害人与罪犯之间恢复和睦的私人关系并促成对于被害人的赔偿而不是制裁违法者，似乎更有意义。因此，根据被害人学理论，相对于传统的对抗式审判，刑事调解被认为是一个有效的提高被害人地位，改善被害人处境的重要方式。
（二）非犯罪化理论
非犯罪化是欧美国家二战以后至今仍方兴未艾的一个重要的刑事法律思潮。出于对刑法与社会理性的矛盾的反思，欧美各国于20世纪六七十年代试图解决刑法的基础性危机，重新配置道德与刑法的关系，进而开始了以非犯罪化和非刑罚化为主题的刑法改革。
非犯罪化运动对传统的刑法理论作了进一步的发展，提出或者强调了诸多重要的刑事法理念。一是犯罪的相对性，即“那些被认为可惩罚的人类行为不可能是永远稳定不变或者持续增长或者减少”。[10]这也就意味着对行为的犯罪定性，或者说刑法的调整范围，是可以变化的。二是刑法具有不完整性特征。比如1962年美国的模范刑法典表明，当其行为不损害他人时，任何个人都有权反对国家干预其个人事务。虽然对于刑法到底应当到那个界限适可而止学者并没有达成共识，但是有一点是共同的，即刑法不能介入到市民生活的方方面面。三是刑罚功能的有限性。由于产生犯罪的原因是多方面的，所以单靠刑罚的方法不足以解决犯罪问题。刑罚与其他社会控制方法，比如侵权行为法、行政处罚法等共同构成防范犯罪的法律堤坝。四是刑法方法的最后手段性。对于某种危害社会行为，国家只有在用道德的、民事和行政的法律手段和措施仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法，处以一定的刑罚。在对抗犯罪的法律堤坝中，刑法是最后的一道防线。这样一来，刑罚就显示出最后手段性的特征。③并非对所有的犯罪行为都应当以刑罚方法做出反应，这是对传统有罪必罚观念的一种突破，谦抑刑法观为非正式方式处理刑事案件铺平了道路，奠定了基础。
至于具体的非犯罪化的途径，一般认为有两个方面。一是修改立法。比如许多国家都将卖淫、同性恋、通奸、安乐死等行为非犯罪化，甚至合法化。二是由于法律具有稳定性和滞后性的特性，这就产生了非犯罪的第二条途径，即事实上的非犯罪化。在立法尚未改变之前，通过刑事司法机关的不断实践和创新，逐渐收缩刑法干预国民行为的范围，代之以非刑法的其他正式或非正式反应方式的干预和调整。比如避免进入刑事司法系统或者中断刑事司法程序。这样一来，刑事调解就成为非犯罪化的一个重要手段。加强被害人与犯罪人之间的调解，提供有效的被害人帮助计划，以达到被害人不举报犯罪人的目的；或者在进入到刑事司法程序后，也可进行调解，从而避免起诉或者采取减轻处罚的目的。因此，刑事调解也为正统刑事法学者所推崇和倡导，成为构建欧美国家当代刑事司法体制的新举措。
（三）恢复性司法理论
与刑事调解的兴起关系最为密切的是恢复性司法运动。引用澳大利亚犯罪学家约翰·布瑞斯维特的话，恢复性司法在20世纪90年代形成了刑事司法改革领域的重要社会运动。它的倡导者认为恢复性司法是一个比报复性和康复性司法更可行和更令人满意的刑事司法模式[11]。根据文献中经常引用的权威概念，恢复性司法指的是与犯罪行为有关的各方聚在一起共同商议对犯罪行为的事后处置方案以及有关执行问题的过程。④虽然恢复性司法的一些重要论题仍存在重大分歧，⑤但有些核心的观念已经被广泛认可并用来指导实践。
一是犯罪不仅仅是触犯法律和藐视政府权威的行为，犯罪同样造成了被害人、社区甚至是犯罪人本人的利益损害。他们认为，现代刑法试图忽略被害人和犯罪人之间的利害关系而回避复杂的社会现实。所以，现代刑法没有意识到被害人向刑事司法机关的报告经常意味着寻求解决他们与犯罪人之间的矛盾冲突，而不仅仅是为了惩罚……所以保护被害人不仅仅意味着立刻阻止和评价犯罪行为，而且还应当试图在具体的社会情境下解决被害人和犯罪人之间的冲突[12]。
二是对待犯罪行为，不仅仅是进行惩罚，更为重要是要修补已经造成的损害。对犯罪行为的传统反应方式是惩罚，这不论是从大众意识还是从刑事法原理来说都被认为是自然的和合乎逻辑的。现代刑法理论在强调犯罪的实际危害性是刑罚的界限的前提下，通过以犯罪人侵犯被害人的同等方式惩罚犯罪人。但是，恢复性司法学者提出，对待犯罪，通过弥补损害、改正错误、通过解决冲突的建设性措施恢复和平似乎更符合正义[12]。
三是反对国家通过刑事司法系统垄断了对犯罪的反应机制。当代刑事司法体系的理想模式是在18世纪资产阶级大革命中奠定的，但实际上，19世纪以来这个标准的刑事司法制度也从没有彻底解决过犯罪问题。这个不切实际的、孤立的和教条的方法夸大了传统的惩罚哲学，特别是夸大了通过惩罚，进行教育的可能性。根据认识论和教育理论的观点，教育的效果与社会关系有直接关系。教育的影响力是逐渐递减的：家庭、朋友、邻里、体育俱乐部、教堂、社区、大众传媒，最后才是刑法[13]。所以，刑法不可能被当作一个有效的教育工具。因此，应当发动所有相关的社会力量来共同解决犯罪问题和教育犯罪人，特别是与犯罪人关系密切的那些人际关系。因为来自于家人、朋友或者是有密切关系的社团的惩罚比来自于遥远的法律权威的惩罚要有效果。这是因为对于人们来说，在亲人眼里的形象和名声要比刑事司法官员对他的一个评价重要得多[14]。所以，刑法的教育效果是不理想的，仅仅通过刑事司法制度来处理刑事问题是不明智的。
这样一来，调解的价值被恢复性司法的倡导者发现，并成为实现和推广恢复性司法的一个重要模式。⑥被害人和犯罪人以及其他相关人通过见面和对话，了解各自处境，促进协议的达成，解决他们之间的冲突，恢复和平。这样的选择既能够增加犯罪人的羞耻感和责任感，又有利于对犯罪人的教育和回归，同时还有利于修补犯罪造成的伤害，抚慰和弥补被害人受到的损失，从而促进他们之间以及社区和平关系的重建。
当然，除了上述几个方面外，对于刑事调解的复兴和发展起作用的理论还有很多，比如ADR理论、经济法学理论、人权理论等。正如欧洲理事会在决定中所说，刑事调解的理念将这些人团结在一起：那些重新发掘人类最初解决纠纷机制的人，那些希望加强被害人地位的人，那些需求代替惩罚方式的人，那些希望降低司法成本和案件积压的人，那些希望这个司法体系更加有效率和效果的人。刑事调解成为诸多现代社会和法律思潮的交集，或者说，人们从不同的理论那些找到了支持刑事调解发展的理由。正是对不同的理论和价值观的选择和组合，构成了欧洲刑事调解多样化发展的特色。从另一个角度讲，这是刑事司法制度发展规律使然。刑事案件的表现形式是多种多样的，发展的原因也是千变万化的。因此，由单一一种方式（刑事审判）来处理所有类型的刑事案件是不科学的。人类解决被害人与加害人之间因犯罪行为引发的矛盾的方式重新回归到多元化的方向，这是辩证唯物主义历史发展观的在刑事司法领域的体现。但这不是简单的重复，而是刑事调解在更高层次上的复兴与发展。
四、欧洲刑事调解的发展方向
各国刑事调解的实践逐渐产生了区域性乃至国际性的影响，从而促使国际社会对刑事调解问题的关注。就欧洲范围来说，两大欧洲国家间组织都为刑事调解颁布了相应司法文件，以规范和促进刑事调解进一步的发展，为刑事调解的发展确定方向。
（一）欧洲理事会文件
欧洲理事会⑦在1985年和1987年颁布了两个司法文件建议成员国开展刑事调解的研究和试验。并在1999年作出了进一步的关于《刑事事务中的调解》的第N.R(99)19号司法建议。该文件为刑事调解制定了法律框架，旨在推动和规范欧洲各国刑事调解的发展。
该文件共六个部分。第一部分指出刑事调解的定义。第二部分列出了几项刑事调解基本原则。其中，第3条和第4条规定，刑事调解应当成为一种能够在刑事诉讼各个阶段普遍获得的服务。此外，还规定了保密原则、自愿性原则、自治性原则等。第三部分规定了刑事调解法律基础问题，规定各国的立法应当支持刑事调解，应当为刑事调解设定原则，（比如条件，调解效力等），并为调解的发展明确程序性保障措施，（比如法律帮助等）。第四部分规定了刑事调解与刑事司法程序的关系。第9条指出将案件提交刑事调解以及调解协议的最终效力决定权应当保留给刑事司法机关。第17条规定在刑事调解基础上作出的案件处理决定应当具有与传统刑事司法裁判的效力，适用于一事不得再理原则。第五部分讲到了刑事调解组织的运行问题，包括刑事调解服务的标准、有关调解员的资格和培训、处理具体案件的程序问题以及调解结果问题等。其中第31条明确规定，自愿达成的协议只能包含有理和成比例的责任。第32条规定调解的过程和结果需要报告给司法官员，但是双方在调解过程中的具体行为不得报告。
概言之，欧洲理事会主张将刑事调解与刑事司法制度结合起来，并为刑事调解提供法律依据。从刑事调解的效力要受到刑事司法机构的确认这一点来看，似乎表明目前欧洲理事会对于德法刑事调解模式的肯定。当然，文件标题“建议”(Recommendation)一词决定了这不是一个具有法律约束力的法律文件，而只具导向性的作用。因此，对于该文件的实施取决于个成员国自己。但是对于非政府组织和学术界来说，这是一个重要的法律文件，是欧洲刑事调解发展新阶段的标志。
（二）欧盟文件
欧盟法在欧洲一体化发展进程中起到举足轻重的作用。1999年的阿姆斯特丹条约使得刑事法律领域的发展不再被排除在欧盟一体化进程之外。在刑事调解问题上，有多个欧盟法律文件涉及到。在2001年，经葡萄牙政府提议，后经过当时的15个欧盟成员国部长组成的部长理事会批准，欧盟通过了《刑事诉讼程序中被害人地位的框架性决定》，其目的是保障任何成员国的被害人获得更好的司法保护和更好的待遇。在此，刑事被害人拥有了获得调解的权利。
第10条刑事司法程序中的刑事调解(1)每个成员国应当在认为适当的情况下促进刑事案件中调解的形成。(2)每个成员国应当保证那些在被害人和加害人之间达成的调解协议能够得到重视。
第17条执行每一个成员国应当确保本国落实本决定第10条的有关法律、条令、行政法规在2006年3月前得到执行。
与第一个文件相比，欧盟的决定有三个方面发展：一是把刑事调解确定为权利；二是明确了各国调整法律以确保调解权利的时限要求；三是欧盟法律体系的优先原则决定了各国必须修改或者完善本国与该决定相抵触的法律和法规。这些发展是欧洲刑事司法一体化在刑事调解中的具体体现，同时更说明刑事调解在欧洲范围内发展已经达到相当的程度。需要说明的是，对于后加入的欧盟成员国来说，承认和接受欧盟法是成为成员国的先决条件，所以该决定对于现在25个以及将来的欧盟成员国同样有效。
在刑事调解领域，虽然有一些问题需要得到深入的研究，比如刑事调解中的无罪推定原则、加害人的程序选择自由权、犯罪客观事实的发现、适用的一致性和平等性问题，等等，但是这些都不能阻挡刑事调解的发展。上述欧洲理事会和欧盟的法律文件非常清楚地传达出一个信息——刑事调解在欧洲不是逝去的历史，也不是还没有实现的未来，而是现实的存在。并且这种实践正逐渐被推广，其理论框架也正日益完善。欧洲理事会在1999年的文件中将欧洲刑事调解的发展定位在初期阶段，但是欧洲理事会和欧盟已经为欧洲刑事调解的发展确定了一个共同的方向。作为一项权利，刑事调解已经写入欧盟法当中，而其与刑事司法体系的关系也将会随着刑事调解在欧洲的发展进一步明朗化。
注释:
注释：
①学界对于ADR运动涉及的范围是有分歧的。比如我国理论界通常认为只是涵盖民事领域，而美国学者却认为ADR运动的范围也包括刑事诉讼领域。［美］爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽.美国刑事法院诉讼程序.[M].陈卫东等译.北京：中国人民大学出版社，2002:326-327.
②有学者分析这与英国相对比较保守的文化有关，也有人分析其他一些相关因素，比如英国刑事调解的案件中加害人一般接近成年人，而不是青少年；许多案件是熟人之间发生的，而非陌生人等。Mark S. Umbreit, , 1996, 29-31, England.
③陈兴良提出刑罚不可避免的三个条件：无效果，可替代，太昂贵。参见：陈兴良.走向哲学的刑法学[M].北京：法律出版社，1999:75.
④为了筹备2000年的联合国第十次刑法学大会中有关恢复性司法议题，以国际恢复性司法研究所主任为首的有关机构开展了有关恢复性司法的非政府组织联合项目。其中有两个目的，一个是搜集和整理恢复性司法的文献，另一个是为恢复性司法提供一个权威定义。但是由于分歧太大，第二个任务没有完成，最后只好引用了当时理论界较为认可的这个概念。
⑤比如，恢复性司法的重心是过程还是结果(process or outcome)，其强调的“参与”模式应是自愿还是可以强制(voluntary or forced)，恢复性司法相对于现存司法体系的关系是代替选择还只是一种转处措施(a fully-fledged alternative or a form of diversion)等等。
⑥恢复性司法的四种常见模式分别为被害人—加害人调解(VOM)，社区修复委员会，家庭会议和量刑圈。［美］丹尼尔·w·凡奈思.全球视野下的恢复性司法[J].王莉译.南京大学学报，2005(4).
⑦欧洲理事会是于1949年成立的一个国家组织，总部设在斯特拉斯堡。任务是：在成员国之间建立一种更为紧密的联系，并促进成员国在经济上、社会上的进步。此外，欧洲理事会还应当：通过解答共同利益问题，通过签署协议以及通过在经济、社会、文化以及学术领域的，连同法律于行政领域的共同行动，以推进人权与其他基本自由权利的进步，而履行自己的任务。该组织制定的最著名的法律文件是欧洲人权公约。目前有45个欧洲国家加入该组织，包括俄罗斯。
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