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标题: 抗辩权的法官释明问题（下） [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-9 07:24
标题: 抗辩权的法官释明问题（下）
尹腊梅  华东政法大学  副教授

四、对我国抗辩权的释明问题之检讨
　　我国实践中对“抗辩权”和“抗辩”两词的混用情况极为严重,[23]而二者性质上的不同决定了法官对二者的释明权利和义务的完全不同。所以在探讨抗辩权的释明问题之前,应该对抗辩权概念加以净化,明确地区分抗辩权和抗辩。
(一)我国民法上抗辩权概念的整理
在民法上,抗辩是指被告用来防御和对抗原告主张的一切主张和行为,因此抗辩的概念大于抗辩权的概念,很多学者通过定义抗辩来揭示抗辩和抗辩权的联系以及区别。下面是目前我国理论界关于抗辩的两种主流分类法:一是按照大陆著名学者佟柔主编的《中华法学大辞典:民法学卷》中“抗辩”词条的解释,抗辩可分为实体上的抗辩与诉讼上的抗辩两类。其中实体上的抗辩又有障碍抗辩、消灭抗辩、阻止抗辩等种种情形;诉讼上的抗辩又可分为妨诉抗辩与证据抗辩。[24]二是按照台湾著名学者王泽鉴的理论,抗辩包括诉讼上抗辩(又分为权利障碍的抗辩和权利消灭的抗辩)和抗辩权两大类。[25]
比较上述两种对抗辩的界定和分类,第一种较为宽泛,几乎将各种文献中使用的“抗辩”囊括在内。不足之处在于,抗辩作为一种防御手段,在诉讼中和诉讼外均可能发生,因此“诉讼上抗辩”本应与“诉讼外抗辩”相对应,故将“诉讼上的抗辩”作为“抗辩”的下位概念,与“实体上的抗辩”相对应,不符合逻辑。由于妨诉抗辩和证据抗辩都是程序法上的抗辩,因此宜将该“诉讼上的抗辩”改为“程序上的抗辩”。第二种分类所使用的“权利障碍抗辩”、“权利消灭抗辩(或曰权利毁灭抗辩) ”和“抗辩权”三个概念,在实质内容上分别与第一种用法中的“障碍抗辩(或曰权利未发生的抗辩) ”、“消灭抗辩”和“阻止抗辩”相同。因此,第二种用法对于抗辩的界定仅相当于第一种用法中“实体上的抗辩”范畴,故第二种用法对于抗辩的界定较为狭窄,包含的抗辩形态限于发生在诉讼中的实体上的抗辩,将程序上的抗辩排除在外,显得不够周延。此外,和第一种用法所犯的错误一样,用“诉讼上抗辩”对立于“抗辩权”在逻辑上也讲不通。因为无论权利障碍的抗辩、权利消灭的抗辩,还是抗辩权,均可能在诉讼中或者诉讼外发生。虽然存在这些不足,本文仍然引用这一用法,是因为它强调了抗辩与抗辩权的区别,对净化抗辩权概念有着积极意义。
结合上述两种关于抗辩的定义和分类,本文认为,抗辩是指在诉讼中或者诉讼外,一方当事人依据实体法和程序法对另一方当事人提出的防御性主张或者行为。抗辩有实体上的抗辩和程序上的抗辩之分。其中实体上的抗辩又分为事实抗辩和权利抗辩(或曰阻止抗辩) 。[26]事实抗辩又分为权利未发生的抗辩(或曰障碍抗辩)和权利消灭的抗辩(或曰权利毁灭的抗辩、消灭抗辩) ,而权利抗辩则与抗辩权互为表里。
抗辩权和抗辩的联系在于,抗辩权作为实体法上的一项权利形态,与程序法上的权利抗辩互为表里,即当事人依据抗辩权行使权利抗辩,或者说,当事人在诉讼中或者诉讼外对相对人进行权利抗辩所依据的权利基础,就是抗辩权。
抗辩权概念的限定,在程序法角度看来,对于限定法官主动援引的抗辩的范围无疑具有关键作用。通过抗辩权和抗辩概念的辨析,可以明确在诉讼过程中,法官可以主动援引并积极释明的范围。法官不能主动援引抗辩权,但可以主动援引抗辩。这一点上,从诉讼时效的适用问题在我国发生了巨大的变迁上得到了最有力的说明。受前苏联法学的影响,[27]我国法院过去是对诉讼时效主动援引并作为判决基础的。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第153条的规定即是典型:“当事人超过诉讼时效起诉的,人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的,判决驳回其诉讼请求。”然而,近些年来,我国在借鉴国外先进立法和司法经验的基础上,逐渐摒弃“纠问式”的审判方式,取而代之以“诉辩式”审判方式,充分尊重当事人意思自治。由此引起了理论界和司法实务界对原来司法解释关于法官主动适用诉讼时效规定的质疑,并在近几年形成了共识,认为应当摈弃以前的法官主动援引诉讼时效的做法,不主动援引诉讼时效。在新近完成的几个民法典草案建议稿中,学者们也纷纷将“诉讼时效不得由法官主动援引”明确纳入其有关诉讼时效的规定中。[28]这种做法在大陆法系国家中是居于主流地位的,法国、德国、瑞士、日本、埃塞俄比亚和阿尔及利亚等国家的法律都明确规定,即使时效完成,若当事人不主张,法院不得援引。[29]
而在法官释明问题上,抗辩权概念的意义在于,既然法官不能主动援引,那么在法官的积极提示行为有敦促当事人行使抗辩权之嫌时,法官就不能主动作此提示,这就为法官释明制度提供了一个具体边界,也就是说,其他释明问题上我们虽然不明确,但可以肯定的是,在抗辩权的问题上,法官不能不考虑抗辩权的特殊性质而谨慎行事。实际上,这一观点在我国的实务中已经得到践行,一些案例表明,我国法院在审理涉及到时效抗辩权的案件中,基本上采取不主动提示的做法。例如在最高人民法院中国应用法学研究所1999年11月25日颁布的案例“陈联进诉姐夫陈文权应依保证书承担岳父母的丧葬费案”中,法官在判决书中这样写道:“被告并未主张时效抗辩,可视被告放弃了时效利益。”该案法官也并未就原告的请求权已经超过诉讼时效对被告进行释明。又如,在厦门市集美区2004年发生的一起案件中,法官同样也没有主动在当事人无意主张时效抗辩权的情况下,主动提示其时效抗辩权的存在。
(二)对我国法官释明制度的建议
法官释明问题是一个需要考虑法律政策、社会文化传统的综合性问题。现代的司法理念要求尽量减少诉讼中的对抗,尽量加快诉讼进程,营造和谐的诉讼氛围,迅速、经济而和谐地解决纠纷。然而,问题在于,法官究竟要如何在中立地位和上述现代司法理念中找到自己的坐标,不是一件容易的事情。所以我们应该在司法改革的进程中,逐渐摸索,找出法官的释明标准和界限。
在探索法官释明制度的过程中,应该避免走入过度强调法官释明而偏离辩论主义的误区。在我国法院职权主义的色彩仍然浓厚、辩论主义刚刚兴起但仍未稳固的现状下,我国不宜盲目跟从大陆法系国家强化法院对案件的控制义务的做法。法院对案件的管理义务是必要的,但是维持原告、法官和被告之间的等腰三角关系更加必要,不如此,我们的司法改革必然回到原来职权主义的老路上去,法院的中立地位就会受到严重影响,司法公正和司法为民更无从谈起。正所谓不要“瘦子跟着胖子减肥”,那种盲目跟从西方国家法治建设中弱化当事人自主性和主导性的跟风现象是不可取的,甚至是危险的。[30]为此,建议我们在对待抗辩权的法官释明问题上,持以下立场:
第一,联系实体法上的研究成果,使得实体法和程序法相互配合,成为一个有机统一的整体。在抗辩权的释明问题上,明确抗辩权的释明是权利而非义务。首先,抗辩权的性质决定法官不得主动释明;其次,司法政策等因素导致对弱者的关怀成为趋势,因此在某些情况下可以允许法官释明;但这决不是义务。所以,如果对抗辩权的释明不足或者不释明,不需要承担责任;如果对抗辩权进行了过度的释明,则是对权利的滥用,应当承担责任。
第二,在有关抗辩权的释明权利和释明义务边界问题上,应当以保障程序公允为原则,以探询当事人真意为补充。换言之,一般情况下,法官无权对抗辩权作出指示。但如果是一方当事人没有律师,而且是因为贫困等原因请不起律师的情况下,法官有权对该方当事人在释明问题上稍作倾斜,给予较多的释明,以缓解诉讼地位悬殊的矛盾,以此减少社会对抗,增加诉讼参与人对司法的信心。因此,可以对无律师方的当事人为抗辩权的释明。当然,是否主张该抗辩权,还得由该当事人自己决定,法院不能越俎代庖,擅加援引。
第三,作为第二点的补充,正确判断抗辩权的释明时机。首先,在辩论开始前,法官不应当主动提示一方当事人关于抗辩权存在的事实并促使其主张。其次,在辩论过程中,应当注意当事人有无提出与抗辩权有关的效果的表示。如果当事人毫无主张抗辩权的意图,那么法官不能主动进行释明或者提示,更不能敦促。但是,如果当事人有这种意图,只是对自己所享有的法律权利概念不清楚,不周全,从而出现含糊的表达,这时法官就应当进行释明。实际上,后面这种情况下,法官的释明行为在性质上已经发生了改变,即法官不是主动促使没有主张抗辩权之意的当事人要主张该抗辩权,而是在对当事人的主张用规范的法律语言进行确认。例如,在辩论过程中,债务人虽然承认债务的存在,但对无条件履行义务产生争议,基于这一抗辩的事实在辩论中出现时,法院可以行使释明权,启发当事人是否提出同时履行或留置权的抗辩。即使在援用时效时,尽管当事人没有明确提出权利的取得或债务消灭等有关时效的抗辩,但是主张基于上述时效的法律效果或者在辩论中提出经过了一定的期间,法院应通过释明,询问当事人有无援用时效抗辩的意思表示。[31]
                                                                                                                              注释:
         [23]例如,对于义务人因对方权利经过诉讼时效所享有的对抗权,有的文献称为“时效抗辩权”,有的文献则称为“时效抗辩”;对于因债务已清偿而产生的针对对方之请求的防御方法,有的文献称为“抗辩”,有的文献却称为“抗辩权”。
[24]参见佟柔(主编) :《中华法学大辞典:民法学卷》,中国检察出版社1995年版,第39页。
[25]参见王泽鉴:《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社2001年版,第172页;梁慧星:《民法总论》,法律出版社2001年版,第82页。
[26]有学者依抗辩对象为事实抑或权利,将诉讼中(依实体法而生的)抗辩分为事实抗辩和权利抗辩,颇有道理,特此借鉴。这种分类进一步归纳了权利未发生的抗辩和权利消灭的抗辩的共同特征,即基于特定的事实发生的抗辩,从而区别于基于特定权利发生的抗辩,即权利抗辩。参见陈刚:《证明责任法研究》,中国人民大学出版社2000年版,第237页。
[27]1964年《苏俄民法典》第82条规定:“法院、仲裁署或公断法庭,不论双方当事人声请与否,均应适用诉讼时效。”
[28]参见中国民法典研究课题组(编著) :《中国民法典草案建议稿》第191条,法律出版社2003年版,第37页;徐国栋(编著) :《绿色民法典草案》,续编第249条,社会科学文献出版社2004年版,第38页。
[29]参见《法国民法典》第2223 条、《瑞士债法典》第142条、《日本民法典》第145条、《埃塞俄比亚民法典》第1856条第2款、《阿尔及利亚民法典》第321条第1款的规定。
[30]参见张卫平:《琐话司法》,清华大学出版社2005年版,第11 - 13页。
[31]熊跃敏:“民事诉讼中法院的释明:法理、规则与判例——以日本民事诉讼为中心的考察”,载《比较法研究》2004年第6期,第72页。

                                                                                                                  出处:《比较法研究》2006年第5期

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