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标题: 刑事再审理由探析（下） [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-9 07:24
标题: 刑事再审理由探析（下）
韩阳

三、对再审理由的综合分析
再审理由的界定,应以保护被告人的利益为基本关注点。这是基于被告人在诉讼过程中所处的弱势地位,以及对“避免双重处罚”等理念和其他诸多因素的考虑。如果设计再审理由时,仅仅出于实体真实主义的考虑,则必然会对有利于和不利于被告人的方面等量齐观。奉行实体真实主义传统的德国规定了“对被告人不利的再审理由”。〔28〕但现行德国刑事诉讼法典对此已作出重大修改,虽然还保留了对被告人不利的再审理由的规定,但同时对其进行极其严格的限制:如果要提起对被告人不利的再审,除了依据被告人的自白之外,只能以程序上的问题,即诉讼参与人等有重大的职务上违反义务的行为为理由方可进行,至于实体上的有关案件新证据的发现则不能引起这类再审。〔29〕这种改革体现了诉讼价值观上的转变,即在考虑实体真实主义的同时加上了对程序合理主义的考虑。
世界各国对不利于被告人的实体上的再审理由的限制,主要基于以下原因:
第一,纯粹以实体真实主义为指导设定再审理由,容易造成再审的滥用。凡发现新事实即可提起再审,至于再审的性质则不予考虑。在这种情况下,判决的稳定性和再审的质量难以保证。以程序合理主义为指导而设置的再审理由因对案件本身的情况不予考虑,而关注于有关人员的诉讼行为,要求其行为具有合法性和正当性,因而可以有效控制对再审的提起,防止滥诉。
第二,被告方与追诉方之间的力量难以达到平衡。相对于公诉方而言,被告方的力量明显弱小。如果允许以案件事实方面的理由提起对被告人不利的再审,追诉方可能出于与被告人天然对立的立场致力于收集与原判相反的事实证据,这时的被告人几乎完全是被动的,大多数时候难以抵御追诉方的进攻,即便追诉方提供的是虚假证据,也常常难以反驳。而无论是从法理学的角度来看,还是以法经济学的方法来进行分析,〔30〕错放一个坏人与错判一个好人相比,前者的损害要比后者小得多。因此,本着保护被告人利益的立场,立法对再审理由的设计,应当偏重于鼓励有利于被告人的再审,而限制不利于被告人的再审。
第三,随着时间的推移,有罪证据难以保证其确定性和真实性。认定被告人有罪,有罪的证据必须形成一个体系方可达到证明标准,而在很多情况下,单一的无罪证据就可达到证明被告人无罪的效果(如被告人不在犯罪现场、杀人案件中被害人仍然存活等证据) 。随着时间的推移,相对于无罪证据来说,有罪证据更难保证其确定性和客观真实性。因此,从诉讼证明的角度考虑,也应适当限制在判决确定之后,提出不利于被告人的证据。
第四,既判力及证明责任方面的考虑。被原审判决无罪的人,如果时常面临因新的事实证据而遭受再次审判的危险,则不利于保护被告人的利益,维护法的安定性及生效裁判的既判力。据此,应当控制不利于被告人的再审的提起。案件事实是过去发生的事实,被告人对这类事实不负证明责任,所以,对这类事实认定的错误应该归咎于控诉方的证明不力或审判方的判断失误,其失误的后果不应由被告人来承担。此外,也没有有力的理论可以证明负责再审的审判人员对“事实”的判断比前审审判人员的判断更为高明或者更为正确,因此,对于从事实上提起的对被告人不利的再审理由原则上应予排除。从某种程度上说,这是维护程序的合理与公正所必须付出的、在追求实体真实方面的代价。而程序上的不利于被告人的再审理由则有其存在的合理依据:对程序的违反,不仅使案件的真实性难以确保,而且使程序合理的理念难以实现,因此,由于程序的错误而导致审判不公,无论其性质如何,都应当予以纠正。
第五,再审制度在本质上是一种救济性制度。这种救济主要应当针对因错判而蒙受不白之冤的被告人。因为被害人即使在放纵了犯罪分子的情况下仍然可以得到其他形式的补偿,对被告人的惩罚于被害人而言只是复仇心理得到了平衡和满足而已;而公诉机关在放纵犯罪的情况下,其所受到的损害更是无法与受到冤枉的、被错判的被告人相提并论。对有利于被告人的再审理由提起的鼓励和对不利于被告人再审理由提起的限制,体现了再审制度在保护被告人利益方面的救济性。
总之,程序合理主义于再审条件之外对再审从性质上作了进一步的限制,对于这种限制的合理性,大多数国家予以认同,但由于理念及理论上的侧重点不同,在具体的规定上有所差异。对有利于和不利于被告人的两种再审理由的取舍和偏重,体现出一个国家在刑事立法和司法上的政策趋向。
四、对我国再审理由的反思与重构
基于前述分析,我们不难发现,再审理由的构建并非以单一的纠错为目的,事实上它还要兼顾秩序、人权以及诉讼效益等一系列价值。以此为出发点,我们可以对我国目前的刑事再审理由从学理和现实层面上进行审视。
我国现行刑事诉讼法关于再审理由的规定只有两条,即第204 条和205 条。第204 条是对当事人及其法定代理人、近亲属进行再审申诉所需要具备的理由的规定,这些理由分别是: ①有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的; ②据以定罪量刑的证据不确实、不充分或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的; ③原判决、裁定适用法律确有错误的; ④审判人员在审理该案件的时候,有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判的行为的。第205 条则是对法院和检察院提起再审程序所需具备的理由的规定。和第204 条相比,这一条款的规定显得更为空泛,对法院的规定为:“各级人民法院对本院已经发生法律效力的判决和裁定,如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误,必须提交审判委员会处理。”而该条的第三款对检察机关提起再审的理由的规定也使用了“发现确有错误”一词。
从总体上看,我国刑事立法中关于再审理由的规定相当宽泛。立法的侧重点放在了有关提起再审权力的分配和权力的运行上,似乎假设了一种状态:法院或检察院的人员可通过自身异常良好的素质和能力在完全公正的基础上对几乎没有条件限制的再审理由作出判断。加之我国并不承认判例的法律效力,众多细致的问题无法通过个案的经验得到解决。因此,过于粗糙的、原则式的立法规定在操作中可能会出现的问题就可想而知了。笔者认为,我国有关再审理由的立法,主要存在以下缺陷:
1. 再审理由规定方式不合理
我国法律按照申请再审主体的不同对再审理由分别做出了不同的规定,对当事人及其法定代理人、近亲属提请再审申诉的规定采取了列举式,而对法院和检察院提起再审的理由则采取了模糊的“确有错误”的规定。同时,按照同样的主体性区分的原则,做出了不同的申请效果的规定,提起主体如果为检察院或法院,则提起必然成功;反之,如果提起主体为当事人等,则不一定能成功,而是泛泛的规定:如果符合条件“, 应当受理”。
这种按照主体区分再审理由的方式值得质疑。究其立法本意,可能是出于对国家专门机关的特殊信任和对当事人等的怀疑。笔者认为,问题的关键并不在于目前学界所认为的“申诉理由是制约法院而非当事人”,因为再审理由作为控制再审提起、在实现实体真实与维护既判力之间做出平衡的一种救济性制度,应当对国家专门机关和当事人具有同样的约束力。无论何方,只要意图提起再审程序,就应接受再审理由的无歧视性筛选和认可,只有跨越了再审理由这道门槛,其再审提起的请求才算是获得了第一步的成功。这一制度应当像其他法律条文的规定一样,适用“法律面前人人平等”的原则。从这个意义上来说,以主体为标准区分再审理由的做法无法成立,正确的做法应当是:按照再审理由本身的特性和条件,而不是区分提起再审申请的主体,对其进行统一的划分和规定。
笔者认为,借鉴前述其他国家关于再审理由的设定,可以以“新证据”作为启动我国再审程序的主要标准,以消除现有立法规定的模糊与不足。即再审的提起,应以新证据的出现为根据,并以该新证据是否符合崭新性和明显性为条件,决定是否启动再审。
2. 对再审理由的种类区分不完备
一些国家如日本和法国在规定再审理由时,将“法律上的错误”单列出来,作为提起再审程序之外的“非常救济程序”的理由。非常救济程序的运行目的之一在于统一法律的适用,当然也对因前审生效判决适用法律错误而遭受不利对待的人给予法律上的救济,它不涉及对事实的重新认定,也禁止因该程序的提起而使相对人处于更加不利的状态。相对于再审程序来说,非常救济程序的规定和运行方式更加简单。而另外一些国家,如德国,虽然没有规定“非常救济程序”,但也在再审理由上将“适用法律错误”、“事实认定错误”以及“程序上的重大瑕疵”等作了明确的区分,以“适用法律错误”为由提起的再审将只对法律问题进行认定。
而在我国,无论是立法上还是学术上都将再审理由的种类无一例外地区分为“认定事实上的错误”和“适用法律上的错误”,并且以不同理由提起的再审都将以同样的程序进行审理。另外,我国法律没有规定严格意义上的关于程序瑕疵的再审理由,只是有些学者从“适用法律的错误”中“推导出”其包含有程序上的理由,但这种推导毕竟不能弥补现实和法律的缺憾。其实,单纯的“法律适用上的错误”不应作为再审理由,因为对这种错误的纠正,不涉及事实问题的认定,也不会招致对原审程序公正性的重大怀疑,如果将其作为再审理由,则不利于对再审的限制。因此,我国有必要借鉴日本等国的做法,建立非常救济程序。
3. 未区分有利于与不利于被告人的再审理由
在我国,无论是立法上还是理论上都没有对再审理由作有利于和不利于被告人的区分。这是因为,我国刑事诉讼长期以来奉行的指导思想是“实事求是,有错必纠,不枉不纵”。正因为如此,我国采取的是基于积极的实体真实主义的再审理由和再审方式“, 即使判决、裁定已经发生法律效力,但一经发现有错误,不论是在认定事实上,还是在适用法律上,也不论是对原被告人有利,还是不利的,都要通过审判监督程序重新审理,加以纠正,从而使无辜受罚者得到平反昭雪,轻纵的罪犯受到应得的惩罚。”〔31〕这种立法和理论态度使再审理由的存在形同虚设,难以起到控制再审的作用,法律程序的尊严和生效判决的稳定性无法得到保证,就连再审程序的纠错意图是否真能实现也很有疑问。目前,只允许以有利于被告人的再审理由提起再审程序的有法国和日本,而既允许以有利于被告人的理由提起再审,又允许以不利于被告人的理由提起再审的国家和地区则有德国、我国及我国的台湾地区。日本现行刑事诉讼法否定了对被告人不利的再审制度。日本的旧法因受德国法的影响,设有“对被告人不利的再审制度”,但“二战”之后,日本公布了《刑事诉讼应急措施法》(见昭和二十二年法律第76 号) ,依照这一法律,旧刑事诉讼法中“为受判决人的不利益之申请再审”〔32〕的规定停止适用。其现行刑事诉讼法不仅没有采用根据实体真实主义设定的不利于被告人的再审理由,甚至连根据程序合理主义设定的不利于被告人的再审理由也被彻底抛弃了。这样的立法根源是日本宪法第39 条的规定:“凡是属于行为时符合法律的行为或是已经视为无罪的行为,不负刑事上的责任。对同一犯罪不得重复追究其刑事责任。”这一规定与刑事诉讼的再审理由,尤其与“因发现确实的新证据”的再审理由能否被采纳一直关系密切。〔33〕该宪法条款的内容兼采英美法系“避免双重危险”的理念和大陆法系“一事不再理”的传统,认为对已经确定无罪的判决改判为有罪,或是对已经确定有罪的判决改处较重的刑罚的再审行为,都是对该宪法条款的违反,应当视为无效。
“探求案件真实、寻求公平裁判”是诉讼制度上的共同理想。在德国,为了实现这一理想,对传统的实体真实主义依照程序合理主义模式进行了修正。在立法上同时采取了对被告人不利的再审理由和对被告人有利的再审理由,但与旧法相比,不利于被告人的再审受到了比有利于被告人的再审更多的限制,这种限制不仅体现在提起的时效上(有利的再审不受时效限制,而不利的则相反) ,而且更主要地体现在再审理由上。德国刑事诉讼法规定了四种不利于被告人的再审理由,分别为:在审判中提出对受判决人有利的证据,是伪造或变造的;证人、鉴定人犯有故意或过失违反宣誓义务,或者故意做出违背誓言的虚假陈述之罪,做出对受有罪判决人有利的证词、鉴定;参与判决的法官、陪审员,在与案件有关的问题上犯有应受处罚的违反其职务义务的罪行;被宣告无罪的人在法庭上、法庭外作出了值得相信的犯罪行为自白。〔34〕这几种情况都属于程序上的原因。这样的立法规定印证了本文的理论推断,即再审制度的本质特性在于其救济性,而这种救济主要是对无辜者的救济,而不是对误放之人的无限追究,因为在法的基本理念中,无辜而受罚是最不能忍受的;相对而言,有罪而被错放或罪重而被轻判的危害则小得多。因此,将不利于被告人的再审理由限制在依据程序合理主义而设计的再审理由的范围之内,必然是大势所趋。
我国再审理由制度的改革势在必行。首先,应当通盘审视和改善现有对再审理由的立法规定,明确区分有利于被告人的再审理由和不利于被告人的再审理由;其次,对有利于被告人的再审理由从实体上和程序上两方面分别进行规定,其中,特别要注意的是实体上的再审理由,也就是新证据的内容,这需要用双重标准来衡量这类再审理由是否达到了崭新性和明显性的要求;再次,应当明确,不利于被告人的再审只能以程序上的重大瑕疵为由而提起,以限制再审作不利于被告人的变更,从而达到救济的目的。
                                                                                                                              注释:
         〔28〕《德国刑事诉讼法典》第362 条,李昌珂译,中国政法大学出版社1995 年版,第133 页。
〔29〕对比《德国刑事诉讼法典》第359 条和第362 条。
〔30〕事实上,对无辜者的定罪判刑所付出的是双重的错误成本,因为刑事诉讼的目的是惩罚犯罪和保障人权,而对无辜者定罪,不仅没有实现惩罚犯罪,而且冤枉了无辜;而开释有罪之人,失去的只是前者,并没有破坏后者。根据此分析,可得出一个原则:对无辜者定罪判刑的错误成本要高于对有罪者开释的错误成本。
〔31〕陈光中主编:《刑事诉讼法学(新编) 》,中国政法大学出版社1996 年版,第420 页。
〔32〕何勤华主编:《外国法制史》,法律出版社,1997 年版,第461 页。
〔33〕对此宪法的规定,也有主张从严解释的,参见井户田侃:《再审》,刑事诉讼法讲座三卷,第93 页。
〔34〕前引〔28〕。                                                                                                                   出处:《法学研究》2005

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