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标题: 诉前自行鉴定行为的法律分析 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-9 07:24
标题: 诉前自行鉴定行为的法律分析
韩萌
引言

　　根据《合同法》的规定,建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付工程价款的合同。因此,工程价款的结算是牵涉到承包人与发包人切身利益的重大问题。在正常情况下,施工企业按照合同规定的内容全部完成所承包的工程,经验收质量合格并符合合同要求之后,应向发包方提交竣工结算文件进行最终工程款结算,发包方在收到竣工结算文件后的约定期限内进行审核、予以答复。工程竣工结算文件经发包方与承包方确认后即作为核定建设工程造价的依据。但是,在现实生活中,常常发生工程竣工结算文件无法得到双方认可的情况。为了解决这一纠纷而使工程决算能够得以顺利进行,一方当事人常会自行委托工程造价咨询单位进行竣工结算审核,并要求以“审计报告”作为双方核定建设工程造价的依据,而另一方当事人则对此报告不予认可。如果双方当事人将此建设工程合同的纠纷诉诸法律的话,审计报告就会作为证据材料提交法院,那么这种自行委托而由工程造价咨询单位出具的竣工结算审计报告,在诉讼中的法律地位应当如何确定无疑成为了实务界和理论界非常重要的问题。下面我们将对这一问题进行探讨。

一、一方当事人诉前自行委托工程造价单位的行为定性

　　对于上述一方当事人自行委托工程造价咨询单位的行为进行定性的话,笔者认为是一种鉴定行为,且是一种诉讼进行前的自行鉴定行为。

首先, “鉴定者,乃为取得事实认定之资料也,即使具有特别常识经验之第三人,就其事实陈述所判断意见之称谓。”也就是说,鉴定是指为了解决人们在日常生活、工作和法律纠纷中面临的专门性问题,而委托专业性的检测机关、部门或相关专家进行检验、评价与判断,从而为争议问题的解决提供依据而从事的一项活动,有学者亦称之为“科学鉴定”。对于一方当事人自行委托工程造价咨询单位进行工程结算审计的行为,其目的是为了解决建设工程造价这一专业性问题,从而委托中介组织或咨询服务机构,对建设项目工程造价的确定与控制提供专业服务,出具工程造价成果文件,来为解决问题提供依据而从事的活动。因此,将该行为定性为鉴定行为在我国法律界已是通说。

那么,该行为是一种什么样的鉴定行为呢？事实上,我国法律中常出现的是“司法鉴定”这一概念,对于这一概念的准确内涵,我国理论界和实务界一直存在着争论,这一争论集中体现在当事人是否具有鉴定委托权的问题上。由此学者们在对鉴定问题的研究中,为了对现实生活中的法律现象加以概括而引出了“自行鉴定”的概念。关于自行鉴定的概念,最先是由最高人民法院司法鉴定中心的何颂跃博士加以概括的,后来其他学者在此基础上进行了修正,目前的观点基本是一致的。所谓“自行鉴定”,是指公民、法人、其他组织对在日常生活、工作中产生争议的专门性问题委托专业性的检测机构或相关专家进行检验、评价与判断,从而为争议问题的解决提供科学依据而从事的一项活动。以提起诉讼为时间分界点,自行鉴定可以划分为“诉前自行鉴定”和“诉中自行鉴定”。所谓“诉前自行鉴定”,是指当事人在日常生活中为了解决专门性问题,而委托鉴定机构进行鉴定,在日后发生纠纷时将此鉴定结论提交法庭作为证据的活动。从对上述概念分析可以看出,本文所要讨论的一方当事人自行委托工程造价咨询单位进行审计的行为是在诉讼前进行的,当事人进行鉴定时并非是基于向法庭提供证据的目的,并且该鉴定委托权的行使显然不是通过法院的职权行为而实现的,其无疑是属于“诉前自行鉴定”的范围。

对于该行为定性后,我们必须要面对这样一个问题:当诉前自行鉴定的结论被作为证据材料提交法院时,法庭对此应当采取什么样的态度呢？为了解决这一问题,笔者现结合一方当事人自行委托工程造价咨询单位进行审计的行为,对诉前自行鉴定的结论在诉讼中的法律地位讨论如下。

二、诉前自行鉴定结论在诉讼中的法律地位分析

　　一方当事人自行委托工程造价咨询单位进行的诉前自行鉴定所得出的鉴定结论,在随后的诉讼中被作为证据材料而提交法院时,对此证据材料的认定态度牵涉到诉前自行鉴定结论在诉讼中的法律地位问题,并关乎当事人举证责任的分配,在诉讼中有着至关重要的地位。对此问题,一种观点认为法院应当基于诉讼尚未开始或基于此证据材料为一方当事人委托为由而否认其效力从而待诉讼开始后一律重新鉴定。而另一种观点认为法院应当首先肯定该证据初步具有证明案件事实的资格而使其进入证据调查程序,通过双方当事人的质证来判断其是否能够成为定案的依据。目前,在理论界和实务界对此问题上,持第二种观点的居多,本文笔者亦予认同。

（一）诉前自行鉴定的启动权属于当事人的诉权内容

众所周知,诉权是宪法和法律赋予公民在其权利受到侵害时的救济权。从民事诉讼程序上看,诉权当然地包含起诉权。当事人在行使起诉权而向法院提起诉讼时,就必须要持有支持自己诉讼请求的证据。在诉讼请求中涉及的专门性技术问题,并不是当事人免证的事项,对此当事人亦赋有基本的举证责任。在这种情况下,如果不赋予当事人寻求技术支撑的权利,即允许当事人委托专业技术人员或机构对此进行检测、评价,那么当事人向法院获取司法救济的权利将成为一纸空文,因为他在获取司法救济的开始环节——立案或受理时就会因口说无凭而被逐出司法救济的大门。因此,赋予当事人诉前自行鉴定的启动权,其实是当事人起诉权的必然的附属权利,剥夺了这项权利,就有可能剥夺了当事人的起诉权。

在现代诉讼的审理中,证据法的基本原则之一是证据裁判主义,即“对事实上的主张是否为真实,法院不能仅因当事人有此主张,即予以确信,而必须由当事人提出相应证据予以证明,否则,对无证据的主张,法官不能采纳为裁判的基础”。这一证据原则对于民事诉讼的当事人而言就体现为“证明责任”。所谓“证明责任”,是指在诉讼过程中证明主体（即当事人）为了使自己的诉讼主张得到法院裁判的确认,所承担的提供和运用证据支持自己的主张以避免对于已方不利的诉讼后果的责任。证明责任在我国理论界通常被划分为“行为意义上的举证责任”和“结果意义上的证明责任”。前者是指当事人对所主张的事实负有提供证据加以证明的责任；后者是指在事实处于真伪不明状态时,主张该事实的当事人所承担的不利诉讼后果。由此可见,证明责任最终表现为:如果不能提出能够说服法官确认自己的诉讼主张的足够证据,则承担证明责任的一方将面临着可能或必然败诉或其他不利后果的责任。这种不利后果的负担责任事实上对于民事诉讼的当事人而言是一种潜在的风险。既然法律为民事诉讼的当事人设定了这样的责任,根据权利与责任相伴而生的原则,当事人理应享有收集相关诉讼证据的权利。因此证据收集权作为诉前权利则成为诉权不可缺少的内容之一。对于涉讼的当事人而言,法无明文限制即是其合法的权利。鉴定结论作为我国法定的证据种类之一,是用来帮助法院认识案件事实的,但是对于当事人来说,鉴定结论又是作为一种证明案件事实的证据方法来考虑的。当事人既然有义务提供这类证据,也当然地应当有权利收集这种证据,诉前自行鉴定启动权是保障当事人程序诉权和实体诉权实现的必要途径。

综上所述,诉前自行鉴定的启动权属于当事人的诉权内容,是民事诉讼当事人理应享有的权利。对其行使合法权利的结果——诉前自行鉴定的结论,法律也理应采取肯定的态度。

（二）诉前自行鉴定的结论具有证据资格

所谓“证据资格”,亦称证据适格性或证据能力,是指证据方法或证据资料可用做证明案件事实的能力或资格。民事证据的证据资格所反映的主要是证据的合法性问题,它要求证据材料要符合法律上的形式及要件要求。在民事诉讼程序中,证据资格是法律对民事证据适格性的规定,是法院判断证据是否具备法定资格能否采纳而进入证据调查程序的标准,任何提交法院的证据材料必须首先具备证据资格,才能够进入法庭的质证阶段,因此有学者形象地将证据资格称之为审查民事证据的“第一个关口”。笔者认为诉前自行鉴定的结论是完全具有证据资格的,原因如下:首先,诉前自行鉴定的结论属于法定证据种类。所谓“民事诉讼证据的法定种类”,是指由国家民事诉讼法律规范对用于或可能用于证明案件真实情况的诉讼证据作出的具体分类列目。我国是典型的证据种类法定国家,《民事诉讼法》第63 条明确规定了法定的证据种类,在诉讼中不同种类的诉讼证据具有不同的证明效力,而“鉴定结论”是我国法定证据种类之一。《民事诉讼法》及相关的法律法规中,并未规定当事人不能自行委托鉴定；相反,如前文所述,在诉讼前自行委托相关机构和人员对专门性问题进行评价和判断,从而为争议问题的解决提供科学依据是社会成员的权利。因此作为法定证据之一的“鉴定结论”当然地包括当事人诉前自行鉴定的鉴定结论。

其次,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第28 条指出,一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论,另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的,人民法院应予准许。从该条的规定中,我们可以清楚地看出立法者对于一方当事人自行委托的鉴定结论是持肯定态度的,即首先认定一方当事人自行鉴定结论的证据效力,但是如果在质证过程中,另一方当事人有足够的证据使法官对该鉴定结论的采信产生怀疑的话,则可以申请重新鉴定。正如最高人民法院组织编写的《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》一书中指出的:“当事人有提供证据的权利；鉴定结论作为一种证据形式,也不例外。当事人要实现此诉讼权利,理应有权自行聘请专家鉴定人。”

第三,就建设工程合同欠款纠纷中一方当事人诉前自行鉴定的问题,相关的部门规章给予了更明确的规定。根据建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第16 条第四项规定:发包方在协商期内未与承包方协商或者经协商未能与承包方达成协议的,应当委托工程造价咨询单位进行竣工结算审核。可见,对于建设工程合同中的发包方,其在协商期内未与承包方协商或者经协商未能与承包方达成协议的情况下,自行委托工程造价咨询单位进行竣工结算审核既是主管部门为其设定的重要义务,也是赋予的一项权利。我们知道法治之所以为现代国家的普遍追求目标,是因为法具有区别于其他上层建筑的规范作用,其具体表现之一就是“预测作用”。所谓“预测作用”,是指人们根据法律的规定可以预先推测出在特定情况下别人将会如何行为以及自己应如何行为。尽管上述管理办法属于部门规章,但是在我国法律法规对相关事项未予明确规定的情况下,其对于建筑行业的规范作用是不可否认的。正如现任最高人民法院副院长、前任最高人民法院民事审判第一庭庭长黄松有博士指出的:建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》系国务院主管部门制定的部门规章,但它是我国进入市场经济后国家颁发的第一个具有规范性文件性质的造价管理文件,应该成为人民法院审理建设工程施工合同款纠纷的依据。由此可见,这些可作为审判依据并在一定时期内保持连续性的规章,对于建筑行业的企业或人员而言,是完全具有法的规范作用的。当发包方根据这些规定履行义务、行使权利,即委托工程造价咨询单位进行竣工结算审计时,其对该行为后果的预测必然是法律的肯定性评价。这一肯定性的评价反映到诉讼中,就是其符合规范的行为结果——鉴定结论,理应是具有证据资格的适格证据而受到法律的认可。

（三）认定诉前自行鉴定的结论具有证据资格符合诉讼经济原则

我们知道,基于公正与效率前提的公力救济手段——诉讼途径,是一个建立在证据采信为量度的评断是非认定曲直的系统。而“诉讼经济”这个提法来源于西方的经济效益主义程序理论,该理论是由西方法律经济分析学派提出的。法律经济分析学派探讨诉讼法的主旨,在于使诉讼所造成的“社会成本”最小化,而“社会成本”之一就是诉讼的运作成本,即国家司法机关及诉讼当事人为诉讼所支出的花费。基于这种理论,为了使所有的司法活动和全部的法律制度都以有效利用自然资源,最大限度地增加社会财富为目的,在诉讼活动中,就要求合理地配置司法资源,确保司法资源的耗费降低到最小程度,同时使大量的案件尽快得以处理。

在法律经济学看来,无论是诉讼自身,还是证据,抑或是司法主体,本质属性都是一种司法资源。司法资源的有限和社会需求无限的矛盾,使人们必须考虑“诉讼经济”的问题,即如何以最少的司法投入来获取最大的诉讼效益。事实上,无论一个国家多么富有,其司法资源也都是有限的,如果不在审判过程中提高经济效益,那么司法机关就无法顺利履行其审判职能,大量的案件就可能因为来不及审判而造成积压。正是由于在诉讼活动中强调经济效益具有如此明显的现实意义,诉讼经济原则已经成为了现代法治国家在诉讼活动中共同遵循的一项重要原则,同时也是评价和构建一项诉讼程序所要考虑的一个重要因素。对于诉前自行鉴定的结论,如果只是因为诉讼还未开始或基于其单方委托就一概否认其效力而要求在诉讼开始后一律重新鉴定的话,势必会耗费巨大的人力、物力、财力和时间资源,这对我国本来已经非常有限的司法资源而言是极大的浪费。在民事诉讼实践中,必然会形成耗时长、花费大,结案速度迟缓的局面。

因此,从诉讼经济原则出发,应当首先认定诉前自行鉴定的鉴定结论的证据资格,在进一步的质证过程中,再对其是否与案件事实相符及相符的程度进行考量,从而确定该鉴定结论的证明力。

（四）认定诉前自行鉴定的结论具有证据资格不违反公平正义的价值取向

在现代诉讼中,任何辩论和证明都要依靠证据来支持,整个诉讼的过程就是搜集证据、运用证据和审查判断证据,从而查明案件事实的过程。对于诉前自行鉴定的鉴定结论具有证据资格这一论点提出质疑的最主要原因是认为这会妨碍对公平正义法律价值取向的追求,这种观点通常的表述是:诉前自行鉴定毕竟是属于民事委托关系,此时的鉴定人是为委托人服务的,他更容易被当事人所左右,如果认定诉前自行鉴定的鉴定结论具有证据资格,则会有违公平正义的法律价值取向。笔者认为这种观点事实上是对证据资格和证据证明力问题的混淆。

如前所述,所谓“证据资格”,是指证据方法或证据资料可用做证明案件事实的能力或资格。所谓“证据证明力”,或称为证据价值,是指证据对于案件事实的证明意义和作用。显而易见,证据资格是法律关于某一事实材料是否是适格的证据、能否作为证据加以调查的规定,具备了证据资格只是使事实材料具有了成为定案根据的可能性；而证据能力是法律关于证据证明事实价值的规定,只有具有证明力才能将上述可能性转化为现实性,而使相关的证据材料最终成为定案的依据。在证据资格与证据的证明力之间,前者是后者的基础性条件；换言之,证据具备了证据资格并不必然的具有证明力,具有证据资格的证据材料也就不是必然的能成为最终的定案依据。

依照《民事诉讼法》第63 条第2 款,包括“鉴定结论”在内的所有证据都“必须查证属实,才能作为认定事实的根据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的第59 条、60 条亦规定鉴定人应当接受当事人的质询。可见,在我国鉴定结论与其他证据并无本质区别,在证明力上没有天然的优势,鉴定结论并非等于科学判断,也必须要接受质疑与辩驳。因此,在必须经过法庭质证后才可能成为定案依据这一点上,不可能因为是法院委托而进行的鉴定还是当事人自行委托的鉴定,是诉讼中进行的鉴定还是诉讼前进行的鉴定而予以区别对待。那么在对于诉前自行鉴定的鉴定结论进行质证的过程中,如果发现其不具有客观性与关联性,如存在鉴定机构或人员不具备相关鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等情况时,法官会将其视为无价值的证据而排除在定案依据之外,从而在诉讼证据的最终采用上达到对公平、正义价值取向的追求。

综上所述,在诉讼中对一方当事人委托工程造价咨询单位进行的诉前自行鉴定的鉴定结论,首先应当肯定其证据资格,即诉讼前的自行鉴定是证据,然后在此基础上,再通过质证来确认该证据的证明力。

三、仲裁程序中在认定诉前自行鉴定结论中的问题

　　在上文中,笔者讨论了在诉讼中对于一方当事人的委托造价咨询单位审计的行为定性和该诉前自行鉴定的结论在诉讼中的法律地位问题。事实上,在诉讼实务中认定诉前自行鉴定的鉴定结论具有证据资格而通过质证确认其证明力已经成为我国多数法院的共识。但是,在仲裁程序中目前还有不少仲裁庭采取了与诉讼认定相反的态度,即一概否认仲裁程序开始前一方当事人自行鉴定的鉴定结论的法律效力,而在仲裁程序中全部重新予以鉴定。对于仲裁庭在此问题上所采取的与法院截然不同的态度,笔者认为是值得商榷的。

首先,从国家结构形式上看,我国是典型的单一制国家,在中华人民共和国境内只存在着一个法律体系,而法制的统一性又是实行法治的基本前提。如果在我国境内,对待同样的证据材料,在诉讼程序和仲裁程序中存在着迥然不同的两种态度,这在破坏法律权威性的同时,也将严重践踏法制的统一性。

其次,在对仲裁产生的背景分析中,经典的论述是:“诉讼从产生起便显示了国家力量,具有绝对权威性。但诉讼亦有程序烦琐、耗时费力、审判后果缓不济意等先天不足。??为了弥补不足,仲裁等其他纠纷解决方式应运而生。仲裁具有简便性,它满足了当事人在纠纷解决过程中追求最大效率的愿望。”可见,迅速地处理社会矛盾和冲突是仲裁机制的主要特点之一。如果仲裁庭对于仲裁程序开始前一方当事人自行鉴定的鉴定结论的法律效力采取一概否定的作法而在仲裁程序中一律重新鉴定的话,必然会使仲裁解决纠纷所需的时间大大延长,这是与其自身的特征背道而驰的。

第三,从仲裁与诉讼的关系上看,仲裁与诉讼都属于为解决平等主体之间民商事争议的民事程序。作为民商事争议的一种替代性解决方式,在仲裁过程中,仲裁庭同样必须在充分获取和严格审查证据的基础上,才有可能对案情作出正确的判断,进而作出公正的裁决。可见,证据对于仲裁而言,与其对于诉讼一样有着重要的意义。但是,我们必须清醒地认识到:对于薄弱的仲裁证据制度而言,民事诉讼证据制度的相对发达是一个不争的事实。正如一些学者所指出的:“仲裁员在审理案件过程中,往往在很大程度上受到本国法律传统的深刻影响,充分运用本国民事诉讼法中的证据规则来收集和审查证据,这是因为民事诉讼法上的证据制度及其一般原则,也同样适用于仲裁。”因此“, 在仲裁证据方面没有法律规定的,可以直接适用民事诉讼法的规定,民事诉讼法没有规定的,直接适用最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定,仲裁机构的仲裁规则应按照上述原则制定。”由此可见,在证据制度上,仲裁有着向诉讼趋同的必然性。

第四,仲裁的首要原则是当事人意思自治,也就是说仲裁必须建立在当事人协商一致而达成的仲裁协议之上。从经济学的角度出发,对合理性的追求必然会使“人们以某种被他们相信的会在他们有限的资源内给他们带来最理想结果的方式行为”。因此,在当事人是否会协议进行仲裁这一问题上,任何理性人都会首先进行仲裁的价值分析,也就是要考虑仲裁的预期价值与仲裁成本之间的关系。如果仲裁对于当事人在仲裁程序开始前的所有自行鉴定的鉴定结论都持否定态度而要求其重新鉴定的话,考虑到鉴定费用的承担问题,尤其是在建设工程合同涉案金额较大的情况下,这无疑会大大地加重当事人的仲裁成本,而打击当事人选择仲裁程序解决纠纷的积极性。

第五,从国际仲裁领域看,仲裁机构,特别是国际仲裁机构,对证据的接受和认可比法院在此方面的作法要更为灵活和自由。因为基于仲裁契约性的本质特征,作为裁判者的仲裁庭,在仲裁活动中比较法庭而言更为消极和被动,所以作为一般规定,仲裁机构几乎接受当事人提出的任何证据,然后对证据的相关性、可信性和实质性进行评估。而我国部分仲裁庭对于诉前自行鉴定的鉴定结论所采取的态度,与国际上仲裁界对于证据的通行作法是不相符合的。

综上所述,笔者认为仲裁庭在对诉前自行鉴定的鉴定结论的认定中,应当与法院采取同样的作法,即首先肯定该鉴定结论的证据资格,然后再通过证据质证对其证据价值进行考量。

                                                                                                                              注释:
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对于仲裁的价值分析笔者参考了诉讼价值分析的理论。参见[美]罗伯特?D?考特、托马斯?S 尤伦著:《法和经济学》（第三版） ,施少华等译,上海财经大学出版社,2003 年版,第327 - 330页。

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