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标题: 要件事实理论下的主张责任 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-9 07:23
标题: 要件事实理论下的主张责任
段文波  重庆大学法学院
20世纪80年代末以降,法院系统为了减轻自身的审判负担,以证明责任为理论指导,展开了包括庭审方式在内的一系列民事司法改革。时至今日,改革已经颇具成效,基本上实现了从职权主义诉讼体制向当事人主义诉讼体制的转变。在这一理念指导下,相继制定了一系列配套制度。然而,围绕这一理念的相关配套理论却没有实现应有的更新,从而制约了制度应有功能的发挥,也极有可能使得当事人主义这一诉讼理念本身因为失去相关配套理论的支撑而难以为改革的深入继续提供理论指导,其自身也会因此而丧失反省和自我完善的契机。本文试图通过描述主张责任理论打破证明责任孤掌难鸣的状况,进一步充实当事人主义的诉讼理念。
一、主张责任的概念、根据及意义
所谓主张责任,即当事人在口头辩论中没有主张某要件事实,从而致使法官不能认定该事实所带来的不利益或者风险。
（一）主张责任与辩论主义
现代各国的民事诉讼大多以辩论主义为基调。辩论主义正是主张责任论的理论基盘,决定了法官和当事人之间的权利义务划分。辩论主义一词由普通法时代的学者格纳在1801年首度使用,意味着当事人之间的对立、交涉或者是对立、商谈。广义的辩论主义还包括处分权主义。一般情况下,我们通常所指的辩论主义就是指狭义的辩论主义。民事诉讼之所以采用辩论主义原则,盖因民事诉讼所涉及的对象多为财产关系,亦即即使允许当事人自由处分自己的权利,比如说债权者在债务者没有清偿时抛弃债权或在债务者已经清偿债权后再度请求清偿,但只要当事人承认,原则上并不会扰乱国家和社会的秩序。也有学者认为民事诉讼的规制对象大多公益性较弱,与国家和社会的关联明显逊于刑事诉讼。辩论主义的思想根源在于“任其所作所为（Laissez - faire et laissez - passer） ”的自由放任主义思想。随着我国经济体制从计划经济转为市场经济,民事诉讼体制也相应地从职权主义向辩论主义转化。
依据通说,辩论主义的内容主要包括以下三点:构成判决基础的事实须以当事人辩论所涉为限；当事人没有争议的事实,法院不得将其作为判决的基础；法院证据调查的对象以当事人申请为限。现在的学说认为家事法院并没有严格坚持辩论主义的第三点内容,因而,辩论主义最为基本的内容还是前两点。辩论主义的第一点内容就是我们通常所说的主张责任,因之,学界一般认为辩论主义是主张责任的根据。从中我们不难看出:即使是从证据中推知的事实,只要当事人没有主张,法院仍然不能将其作为判决的基础。但是,不论是负有主张责任的当事人提出了负有主张责任的事实,还是对方当事人提出了该事实,都符合主张责任的要求。这就是我们通常所说的“主张共通”。
（二）主张责任的意义
1. 主张责任有助于法院判断是否进行证据调查及实质性审理。我国司法改革的初衷乃是减轻法院的工作负担,提高法院的审判效率。可以说,司法的效率始终是与公正并驾齐驱的法院改革的重大目标。主张责任在审判实务中的运用可以说是提高审判效率的制度进路。源自罗马法传统的大陆法系有句著名的法律格言:没有诉（ actio）就没有救济。其要义在于当事人向法院起诉必须符合“诉”的构成要件。古罗马的“诉”相当于现代民事请求权以及诉权的合体。随着程序法和实体法的分离,民法上的请求权和诉权相分离,法院的审判活动也从判断“原告的请求是否符合诉的要件”转为围绕当事人有无实体权利而展开。与此相应,当事人向法院提起诉讼之时,必须向法院提出所有能够支持其权利存在的实体法上的理由。在审查起诉阶段,如果当事人没有向法院提出所有能够支持其权利存在的实体法上的理由,法院就可以径直裁定驳回原告的起诉。立案后,如果当事人没有向法院提出所有使其权利存在的充分理由,法院既不必经过证据调查,亦不必经过实体审理,即可以主张本身失当为由,判决驳回原告的诉讼请求。可以说,主张责任从制度上保证了审判效率的提高。
2. 主张责任有助于实现实质性争点的整理程序。集中审理的前提是存在一个高效的审前准备程序,因而有效整理争点是法院审前程序的中心任务。但并非当事人之间发生争议的所有事实都是争点,仅仅是有争议的要件事实才是争点。而有效整理争点的前提又是当事人双方尽早提出攻击防御的方法。主张责任是在口头辩论中,当事人因未能充分主张某事实导致法院不认可该事实对应的法律效果而遭受的不利益或者风险。因此,正是受到上述风险机制的“威慑”,当事人才不会未经充分准备而贸然起诉。当事人只要提起诉讼,必须能够充分提出据以行使请求权的基础事实,对方当事人也会迫于败诉的压力提出相应的抗辩事实,从而为法院迅速明确双方当事人的争点打下坚实的基础。这也是我国完善审前程序的具体路径之一。
3. 主张责任有助于避免庭审走过场、实现庭审实质化。提高审判效率的关键在于在明确争点的基础上实现庭审实质化。这也是司法改革中庭审规范化的努力方向之一。如果说举证时限制度是从证据层面上制约了当事人“不见兔子不撒鹰”的诉讼策略,主张责任便是从事实层面限制当事人诉讼突袭的制度安排。由于主张责任的风险机制,当事人不会故意保留攻击防御方法,用以突袭对方当事人,因此避免了当事人随着诉讼的发展而把请求原因事实、抗辩事实“一点一点向外拿”,从而导致程序无限制扩散,最后形成拖沓不堪的“五月雨”式的庭审。可以说,主张责任为庭审的实质化奠定了坚实的基础。
4. 主张责任是作为裁判依据的民法规范的两个车轮之一。如果说实体法和程序法是诉讼中的两驾马车,两者相互配合、相得益彰的话,主张责任和证明责任便是作为裁判依据之民法规范这驾马车的两个车轮。我们将规定证明责任分配要件的民法称为作为裁判依据的民法。作为裁判依据的民法区别于传统上作为行为规范的民法的重要特征在于前者回应了要件事实真伪不明情形下法官的裁判规范问题,并将证明责任的分配标准纳入条文的表述本身。如前所述,当事人必须主张有利于己的要件事实,否则当事人可能因为主张本身不适当或不够充分而败诉,所以只有当事人主张了支持其权利的充分事实,法院才可能进入到证据调查阶段,要件事实才有真伪不明之可能。因之,我们可以说,正是由于主张责任的存在,作为裁判依据的民法才有了用武之地。同时,作为裁判依据的民法也为主张责任提供了分配的基准。
二、主张责任的面相
前面曾提到,辩论主义乃是主张责任的根据。换言之,辩论主义的规制对象决定了主张责任的规制对象。传统辩论主义的规制对象着眼于要件事实。因之,主张责任的作用对象也应该限于要件事实,而非间接事实。正如人们越是寻求诉讼外的纠纷解决机制,就越发凸现了诉讼的重要性一样,深刻体认主张责任在要件事实基础上的现代内涵是我们把握该制度的关键。大陆法系的法官以裁判当事人提出的权利主张或者法律关系为己任,同时,法官判断权利存在与否又必须结合原告提出的支持权利存在的请求原因事实以及被告提出的推翻原告主张权利的抗辩事实进行判断。因之,构成主张责任现代内涵的基本要素就是原告主张的请求原因事实和被告提出的抗辩事实。
（一）请求原因
所谓请求原因即原告提出的作为裁判对象的实体权利发生要件所对应的具体事实,简单地说就是请求理由之事实。原告不能仅仅向法院提出权利保护的要求而不附带任何理由。因此,原告在起诉时必须在诉状中明确记载请求的旨趣和请求原因,也就是原告必须主张作为诉讼上请求理由的具体事实。
请求原因的具体提法至少有三:第一是民事诉讼法上所谓的“对于特定请求所必要的事实”；另外一种是学理上所说的作为攻击防御方法的请求原因,也就是在诉状中所记载的具有实质意义的事项中最为重要的事实,即原告负有主张责任的构成请求理由的具体事实；第三种用法是非常特殊的,该用法认为请求原因就是除去数额以外的关涉实体法请求权的一切事项。日本《民事诉讼法辞典》也认为:请求原因的用法至少也有以下三种: （1）与请求旨趣相适应并足以作为特定诉讼标的之事项；（2）依照主张责任、证明责任分配法则,在原告为支持诉讼上请求（权利或法律关系）的事实主张中,其必须首先主张证明者（作为请求理由的请求原因等,通常是权利的发生原因具体）；（3）在与原因判决（日本民事诉讼法第245条）的相互关系中,除去数额以外的所有与请求权相关的事项。
日本民事诉讼法第133条规定,必须根据诉状的必要记载事项（请求的旨趣及原因）具体构成诉讼上请求内容的权利或法律关系。此处作为诉状必要记载事项的请求原因即是上述首层意义上的见解。但是,日本现行民事诉讼法规定,当事人必须根据诉讼的进展状况适时提出主张和证据（适时提出主义）。因之,此处“请求的原因”即是指识别请求的必要事实。因为事实关系是诉讼标的的构成要素,所以为了区别此诉讼标的与彼诉讼标的,诉状中所记载的具体事实关系必须能够使原告的诉讼请求与其他诉讼上的请求相互区别。通常,对于特定诉讼上的请求而言,记载一定的事实框架就足够了,没有必要记载满足事实主张充分性（或称有理性）的所有事实。因为原告可以日后再提出事实证明自己的请求具有法律依据。比如在原告曾数次催促被告返还借款的情形下,其必须主张用以明确借款返还请求同一性的事实（借款数额、金钱交付的年月日） ,但是,原告没有必要非在起诉阶段就陈述与清偿日期相关的事实（清偿期、告知日期）。
（二）抗辩
发轫于古罗马的抗辩（ excep tio）机制历史悠久。所谓抗辩,是指被告为了排斥原告的请求而主张由自己负担证明责任的主要事实。日本司法研修所也着眼于抗辩的功能,认为抗辩是为了阻止基于请求原因之权利发生者。
一般而言,抗辩分为权利障碍、权利消灭及权利阻止三类。通常情形下,权利障碍抗辩乃自始妨碍原告主张的权利得以成立的事实,而不论请求原因事实是否存在,如合同违反强行性法律规定或公序良俗。与单纯否认请求原因事实不同,被告主张该抗辩并不否认原告主张的权利成立要件事实,而是主张妨碍权利成立的例外要件事实。权利消灭抗辩是被告主张原告提出的权利虽曾成立但已消灭的法律要件事实,如清偿、抵销等等。权利阻止抗辩是被告主张民法上的拒绝履行权。被告在诉讼中提出相应事实援用该抗辩时,原告的请求权并不消灭,但却一时或永久无法使用,如留置权、同时履行抗辩权等等。值得注意的是,行使留置权以及同时履行抗辩权的情形下,被告必须援用该抗辩权。也就是说,若想法官斟酌上述抗辩的法律效果,当事人首先必须具有行使权利的意思表示。这一点是权利障碍抗辩和权利消灭抗辩所不具备的特殊性。当事人不仅在诉讼上可以援引该抗辩权,诉讼外依旧可以行使。只要任意一方当事人在诉讼中提出该抗辩权曾被行使的事实,法官就可以斟酌该抗辩权的行使效果。也就是说,主张共通的原则对于权利抗辩依然有效。抗辩的主要功能是阻止原告主张之权利的发生与行使。换句话说,即为了推翻原告提出的请求原因事实所对应的法律效果。同时,抗辩的当事人对于抗辩之事实承担主张、证明责任。尤其重要的是:抗辩以承认或在证据上可以认定之请求原因事实为前提。也就是说,抗辩事实与请求原因事实在诉讼中能够同时成立。若某事实不能与请求原因事实同时成立,则该事实并非抗辩事实,而是否认的事实。此处必须注意,我们说抗辩事实与请求原因事实同时成立是从事实层面考虑的,而非法律效果意义上的。抗辩事实乃是在与请求原因事实同时成立的基础上产生相反的法律效果。正如我们上面所提及的关于抗辩的概念显示:抗辩事实发生的法律效果正是要阻止、消灭请求原因事实所对应的法律效果。针对被告的抗辩,原告可以提出再抗辩,也就是提出与抗辩事实同时成立但法律效果相对立的要件事实??以下类推。如此往复,在诉讼中也就形成了两造当事人之间攻击防御的体系。
三、主张责任和证明责任的关系
前面曾提到,主张责任和证明责任好比是作为裁判依据即民法的两个车轮,两者分工配合、相得益彰。主张责任是当事人没有主张相关事实而遭受的不利益或风险；证明责任则是要件事实真伪不明情形下一方当事人遭受的不利益或风险。就两者的关系而言,学界众口不一,大抵可以分为三大阵营:
（一）互不搭界说
日本学界曾经长期坚持两者无论是在规制的对象事实方面,还是承担责任的主体（当事人）方面,原则上都是一致的。但是,最近颇为引人注目的观点认为两者是基于完全不同的法理。依据此观点,两者的区别主要表现在以下几个方面: （1）两者的根据不同。主张责任的根据在于“诉的有理性（ Schlüssigkeit） ”,也就是说,主张责任源于原告主张的诉之请求应该具有实体法上的根据；而证明责任更多来自法官不得拒绝裁判的宪法原理。（2）两者作用不同。证明责任解决的是要件事实真伪不明情形下法官的裁判规范问题；而主张责任承担的是诉讼中信息提供的机能,必须从交流对话的角度确定主张责任的对象范围。（3）两者适用的诉讼体制不同。即使在职权主义的诉讼体制下仍然会有要件事实真伪不明的问题,因此,可以说证明责任问题属于职权主义和当事人主义都要面对的共同问题。与此相对,主张责任的问题则仅发生在当事人主义诉讼体制之下,与职权主义诉讼体制无涉。（4）两者的分配依据和范围不同。证明责任的分配依据乃是证明责任规范（法） ,主要是通过解释民法来分配；而主张责任的分配范围要比证明责任的分配范围宽泛。
我国《民事诉讼法》第64条第1款规定,“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”。该条即是大家耳熟能详的“谁主张、谁举证”。学界后来针对该条发难,认为“谁主张、谁举证”在理论上缺乏逻辑性,不能指导诉讼实践,因而不能作为证明责任的一般性分配标准。该提法表达了我国学界对于两者关系的反省,也是我国关于主张责任和证明责任关系的有力见解。此后,我国关于主张责任和证明责任的理论结束了长达十年的“蜜月”期而分道扬镳。
（二）紧密勾连说
日本司法研修所的要件事实论始终坚持主张责任和证明责任的一致性,完全不承认有其他例外的情形。甚至有学者认为离开证明责任的主张责任概念无从谈起。该说基本上是日本实务界的通说。该说认为:当事人对某要件事实负担证明责任即意味着在该要件事实没有被证明的情形下,其须承担相应的不利益。当事人对某要件事实负担主张责任则意味着只要该要件事实没有在辩论中出现,当事人即会因此而承担法院不认定该事实的不利益。因为发生某法条规定的法律效果从而受益的当事人是一定的,所以该当事人不仅对该法律效果所对应的要件事实承担证明责任,而且应承担主张责任,这是理所当然的。这是从证明责任和主张责任的概念得出的必然结论。不论讲主张责任的分配依据系证明责任的分配,还是说主张责任是证明责任经由辩论主义过滤后在主张层面的投影,主张责任的分配基础都只能是规定该当法律效果发生要件的实体法。也就是说,通过解释实体法法条,继而确定法律效果发生要件之后,该要件对应之具体事实的证明责任和主张责任也就找到了各自的归属。无论如何,两者都是由发生上述法律效果而受益的当事人负担。即使是对于不需要证明的显著事实而言,结论也毫无二致。主张责任仍由因法律效果发生从而受益的当事人承担。
（三）折衷说
任何学说的发展轨迹似乎都是在二元对立基础上的三分。该说认为,主张责任和证明责任在规制对象事实以及承担主体方面在多数情形下都是一致的,同时存在少数例外。但就例外的根据及范围而言,该说内部也是众说不一。大致说来,该说认为仅在以下少数几种情形下,主张责任和证明责任的分配才是不一致的: （1）在追究无权代理人的责任时,原告除了必须主张被告作为他人的代理人和自己订立契约外,尚需主张被告没有代理权,但是仍应由被告就有无代理权承担证明责任。（2）以债务不履行为由请求损害赔偿时,债权人对债务人没有履行债务的事实负担主张责任；债务人对债务履行负担证明责任。（3）主张因法律上的事实推定取得一定法律效果的当事人就该推定的前提事实（比如前后两时占有）及推定事实（持续占有）负担主张责任。而否定法律效果的对方当事人就不存在推定事实负担证明责任。（4）日本民事执行法第35条第1款规定:债务人对以该债务为名的请求权或其内容有异议时,可以提起以该债务名义请求强制执行的异议之诉；对于审判以外成立的债务,债务人有异议的,亦同。在该请求异议之诉中,债务人对于执行债权不成立的异议事由（如执行文书记载的合同无效等）承担主张责任。债权人对于执行债权成立负担证明责任。
从上面的分歧可以看出:主张责任和证明责任在根据、机能等方面确实存在诸多差异,但是不容否认的是,两者的分配依据确实在很大程度上存在一致性。同样不能否认的是,主张责任和证明责任的归属在一定情形下确实分属不同的当事人。学说中的分歧也包含了一些共识:不论上述哪种观点,莫不承认建构独立的主张责任分配标准颇为困难。建构独立的证明责任法即便在理论可以成立,但也不具备现实的可操作性。也就是说,不论是主张责任的分配标准,还是证明责任的分配标准,两者都是通过解释实体法来实现自我配置。在这个意义上,主张责任和证明责任都依附于作为裁判依据的民法。是故,省察主张责任和证明责任的关系,必须放到地位高于二者的实体法中去理解,必须意识到上述二者同为裁判依据即民法的两个“车轮”。
四、结语
证明责任理论一直被誉为民事诉讼的“脊梁”。也许正缘于该理论迎合了法院减负的需求,故其从来都是证据理论甚至是整个民事诉讼理论中最为耀眼的明珠。也正因为如此,本应与证明责任理论平分秋色的主张责任一直备受理论界和实务界的冷落,没有受到应有的关注。但是,缺乏主张责任的充实与配合,证明责任在实务中的作用也会大打折扣。这不仅是因为主张责任与证明责任一衣带水,更在于主张责任自身具有独立的理论和实践价值。重塑主张责任与证明责任的关系,势必对当下的司法实践有所助益。
                                                                                                                              注释:
            [日]伊藤滋夫:《要件事实的基础》,有斐阁2000年版,第62页。
[日]中村英郎:《民事诉讼诸理论》,成文堂1975年版,第190页。
同注。
[日]高田峪成:《辩论主义》,载《法学教室》2000年第11期。
[日]斋藤秀夫:《民事诉讼法理论的生成和展开》,有斐阁1985年版,第2 - 12页。
[日]我妻学:《攻击防御方法提出时限的规制》,载《法学家》1993年第8期。
前注,伊藤滋夫书,第206页。
程燎原、王人博:《权利及其救济》,山东人民出版社1998年版,第367页。
[日]司法研修所:《三订民事诉讼法一审诉讼程序的解说———案件记录》,法曹会1999年版,第7页。
[日]中野贞一郎等:《新民事诉讼法讲义》,有斐阁1998年版,第344页。
[日]林屋礼二、小野寺规夫:《民事诉讼法辞典》,信山社1999年版,第202页。
[日]松本博之、上野泰男:《民事诉讼法》,弘文堂2003年第3版,第164 - 165页。
[日]司法研修所编:《民事判决起草手则》,法曹会1988年版,第56页。
参见前注,松本博之、上野太男书,第242 - 244页。
权利抗辩是援用民法上的请求权与形成权作为抗辩的总称。参见[日]坂田弘:《民事诉讼中的处分权主义》,有斐阁2001年版,第265页。
[日]森宏司:《要件事实论的基础》,载《自由与正义》2001年第5期。
[日]上野泰男:《证明责任》,载《法学教室》2002年第12期。
[日]中野贞一郎:《要件事实的主张责任与证明责任》,载《法学教室》2004年第3期。
[日]并木茂:《要件事实原论》,悠悠社2003年版,第104 - 106页。
陈刚:《证明责任法研究》,中国人民大学出版社2000年版,第232页。
[日]村田涉:《要件事实论的课题》,载《法学家》2005年第6期。
[日]兼子一:《证明责任》,载《民事诉讼法讲座（1）》,有斐阁1954年版,第581页。
前注 ,中野贞一郎文。                                                                                                                   出处:《法学评论》2006年第5期

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