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标题: 非法证据:前提、认定机制及排除（上） [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-9 07:23
标题: 非法证据:前提、认定机制及排除（上）
魏健  河北省高级人民法院  审判委员会委员
引言
非法证据能否采纳而成为定案依据,一直是刑事诉讼法学理论和实践中的两难之题。它关乎着两种截然相对、互相冲突的刑事诉讼价值观念:如果采纳非法证据,就会有悖于“正当程序”的要求,不利于保护人权；如果完全排除非法证据,又会有碍于发现案件真实和打击犯罪。因此,如何找到一个合理的平衡点,以取得“鱼与熊掌”兼得的效果一直是刑事司法程序设计不懈地追求之目标。在国内,经过几年的努力,对非法证据的相关研究成果已经非常之多。中国刑事诉讼应当从程序公正和保障人权的角度,在立法中对非法证据一定程度的排除进行明确,也已基本达成共识。最高人民法院和最高人民检察院有关司法解释亦对此做出了明确规定①。但是,众所周知的现实状况是:非法证据除极个别情况外,在司法实践中是被作为适格证据予以广泛运用的。而且,刑讯逼供等非法获取供证的行为尚有扩大之趋势,2000 年《全国人大常委会执法检查报告》指出:刑讯逼供已经成了一个“不可忽视”的问题。
究其原因,就制度层面而言,我认为,迄今为止,国内对于非法证据的关注仍停留在应否排除这一价值层面问题上,但是对于什么是非法证据、它是如何形成的以及如何排除等这些系统性机制与规则注意不够。这样,就使得证据排除规则的操作性泛化。更为重要的是,制度和规则的作用不能有效发挥。基于此,本文的研究将转换视角,从系统化的角度关注已有的研究中或多或少忽略了的问题:证据非法的制度成因以及排除非法证据的相关协调机制和规范。
上篇:非法证据制度系统化的比较考察
一、非法证据之界定
目前理论界对于违反法律形成的证据,所采之外延界定并不相同而有不同的称谓,除“非法证据”之称外,尚有“违法证据”、“瑕疵证据”、“非法获得的证据”、“有污点的证据”等等。
非法证据这一概念最早产生于美国,其最初的含义是指,执法人员违反联邦宪法第4 条修正案的规定进行搜查、扣押、逮捕②所取得的实物证据,而不包括违反联邦宪法第5 条修正案规定的不被强迫自证其罪获得的言词证据。1914 年联邦最高法院通过威克斯诉美国一案正式确立了非法证据排除规则（ Exclusionary rule）。到目前为止,非法证据一语适用的范围仍然主要是非法搜查、扣押、逮捕获取的证据。但是,新的变化也不能忽视,作为判例法国家,联邦最高法院对宪法原则的解释处于一定程度的发展变动中。而且,有时候违反第4 条和第5 条修正案（反对自我归罪）是很难区别的。这样,通过非任意自白为线索获得实物证据（即所谓毒树之果） ③ ,也可以称之为非法证据。另外,从英国的非法证据情况看,从一开始就没有像美国那样区分,只要该证据的采纳会对审判产生不公正影响即可视为非法证据。无论实物还是言词证据,法官均可依据裁量权决定是否排除。
在我国学界,从一开始就对非法证据未作上述限制,其范围既包括言词证据也包括实物证据。笔者认为,在我国,对非法证据从上述范围使用已成为约定俗成的用法,并且两者在某些情况下是盘根交错、联系紧密的。故在本文中,不区分非法言词证据和实物证据。
二、证据非法的成因:收集程序非法治化
探讨非法证据排除,必须明确的基本前提是非法证据是如何生成的？即证据非法的制度成因。比较考察现代法治国家可以发现,证据收集制度有一个共同的前提要求:证据收集程序法治化。这种法治化（英美国家称之为正当程序）的证据收集程序主要有两方面基本要求:其一,肯定诉讼参与人的主体性地位,并赋予其相应诉讼权利。其中,最主要是反对强迫自证其罪特权、沉默权以及证人拒证权。其二,以法治的核心“权力制约”原则规范证据收集程序:由中立法官对强制性证据收集行为进行司法审查的令状制度。因此,违反上述要求或侵犯相应之权利进行证据收集即是造成证据非法的主要原因。
（一）侵害反对强迫自证其罪权和沉默权的证据
非法。
随着法治的发展,犯罪嫌疑人、被告人的诉讼主体地位保障在现代法治国家刑事司法中得到了普遍认同和彰显。诚如学者所言“, 现行各国的刑事诉讼制度普遍确立了被告人的诉讼主体地位,并通过不断进行的刑事司法改革使这种诉讼主体地位得到巩固、提高和加强。在某种程度上,刑事诉讼的发展史实际就是被告人人权保障不断得到加强的历史,也是被告人诉讼主体地位不断提高的历史。”犯罪嫌疑人、被告人主体地位保障指的是,虽然出于追诉犯罪需要他们而在刑事诉讼中处于受追诉地位,但作为法律上尚无罪之人,也应享有普通公民应当享有的人格尊严和意志自由,他们并不是追诉机关为获取口供而任意摆布、审讯的客体。
1. 刑讯等强迫手段获得之证据非法。
为保障嫌疑人的主体性地位,无论是大陆法系还是英美法系国家,如英、美、法、德、日、意等均普遍确立了反对强迫自证其罪特权和沉默权。联合国《公民权利及政治权利国际公约》第14 条第3 款（庚）项也规定“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”,其他国际性法律文件和国内法也予以确认④。
依据反对强迫自证其罪特权和沉默权之原则,取得嫌疑人的口供必须尊重其人格尊严和意志自由,否则获取的证据为非法证据。其中,德国刑事诉讼法典明确规定了下列获取口供的方式非法:对被告人使用非法折磨、疲劳战术、妨害身体、服用药品、拷问、诈欺或催眠方法、威胁、许诺以及使用损害被告人记忆力和理解力的方法所得到的陈述,即使被告人同意,也不得采用⑤。意大利刑事诉讼法以保障被告人的意志自由为目的,规定“不得使用足以影响人的自由决定权或者足以改变对事实的记忆和评价能力的方法或技术,即便关系人同意。”该法典第191 条规定,违背该法律禁令而获取的证据不得加以使用,辩护方在诉讼的任何阶段和审级中都有权要求排除此项证据。日本《宪法》第38 条第2 款及《刑事诉讼法》第319 条第1 款规定,采用以下几种方式获取的口供不得作为证据:出于强制、拷问或胁迫的自白；在经过不适当的长期扣留或拘禁后的自白；其他可以怀疑为并非出于自由意志的自白。在其判例中,又进一步明确没有证据能力的几种情况:（1）夜间调查的自白；（2）没有取下手铐进行的自白调查；（3）处于承诺的自白,具体包括以下几种:如果自白将不起诉、如果自白将处以罚金、如果自白就不逮捕并以罚金结案、如果自白将尽快释放、若自白将得到恩赦、即使自白也不将其作为证据、若自白将给提供兴奋等、若自白将允许与亲属联系带来律师费用等；（4）出于诡计的自白:如果诡计使人受到心里强制,从而具有诱发虚假自白的可能性时不得作为证据。
2. 违反“权利告知”规则获得的证据非法。
为有效保护嫌疑人合法权益,英美法系国家在上述基本保障措施外,普遍确立了“权利告知”规则。这要求讯问开始时,审讯人员应当告知嫌疑人享有的诉讼权利,尤其是聘请律师辩护权和沉默权。“权利告知”规则最早的是1966 年美国联邦最高法院为规范警察的审讯行为,保护犯罪嫌疑人的合法权益,通过米兰达诉亚利桑那州一案确立起来的“米兰达警告”规则⑥ ,并将其作为正当程序的一部分。而且,在2000 年迪克森诉美国一案中,联邦最高法院重申、捍卫了这一正当程序原则⑦。英国对沉默权限制后,警察的告知内容有变化,但仍然要告知。在加拿大,对权利告知则直接上升到宪法高度,1982 年宪法《权利和自由宪章》规定嫌疑人有权“毫不迟延地聘请律师并被通知该权利”。
在大陆法系国家,近年来立法对“权利告知”规则也逐步予以强化。德国刑事诉讼法要求,警察在审问前应当告知嫌疑人享有沉默权和律师帮助权。1992 年前,德国法对于审判法官并不要求排除未先予忠告而获得的证词,但1992 年2 月27 日后改变了这种情况:如果警察审问一名被告不先告知其权利,那么法庭有权宣布供词可能不被采用,并且仅有极少例外。这一排除规则基本上是强制实行的。须指出的是,这种忠告要求适用在“主体作为被告而被讯问之前”。相形之下,这一规则比“米兰达”规则走得更远,因为它适用于所有审问,无论嫌疑人是否被“拘留”。在法国刑事诉讼中,在由预审法官主持的正式侦查（预审）阶段,被告人在被预审法官讯问前,必须被告知他有权咨询律师和保持沉默。否则,通常将导致任何陈述的排除（当然,这种排除并不是必须的）。而2001 年1 月1 日生效的法律则进一步规定,检察官、司法警察在审问前必须告知嫌疑人享有沉默权。另外,无论是预审法官、检察官还是司法警察的告知必须有书面的纪录。日本、意大利刑事诉讼法也明确要求警察在审讯前告知沉默权⑧。
（二）侵犯证人拒证权获得之证据非法。
关于证人证言的排除使用,主要涉及到在刑事诉讼中证人所享有的一系列拒绝作证特权,其内容包括以下几个方面（1）拒绝自我归罪权；（2）近亲属之间的拒绝作证权；（3）基于职业秘密和公务秘密的拒绝作证权。
从整体上讲,法治国家规定拒绝作证权是价值权衡的结果。要求证人履行作证义务、如实作证是为了保障刑事诉讼的顺利进行,以完成惩罚犯罪和保护人权的最终目的。从个案来说,主要是使某一特定的犯罪受到刑事追究。但是,在查明案件事实、追究和惩罚犯罪的同时,又不能不考虑其它社会价值,如婚姻家庭的稳定、律师制度的贯彻、宗教对社会的影响、个人隐私权的保护以及国家利益的维护等。“两利相权取其重,两害相权取其轻”。如果上述社会价值或国家利益大于追究犯罪者时,立法就必然选择保护更为重要的利益。因此,这时,侵犯证人拒证权获得的证据被视为非法证据。
1. 拒绝自我归罪权。
拒绝自我归罪权是指证人因陈述而可能使自己受到刑事追究或处罚时,有权拒绝作证。拒绝自我归罪的特权是无罪推定原则必然要求。证人的这种特权可以认为是被告人沉默权的一种延伸,因为根据无罪推定原则,任何人都没有义务证明自己犯罪。立法之所以规定这项特权,也正是为了禁止政府使用武力、高压或其他非法手段取得有罪陈述和供述。
两大法系国家普遍确立了这一规则⑨。对此,有几点需要说明: （1）由于英美国家不区分证人和被告人,因此在刑事诉讼中,被告人有权不充当证人,这也是拒绝自我归罪特权的一种表现；（2）这一特权只适用于自然人,而且只适用于强迫提供证词。（3）证人在行使这一特权时必须向法庭说明理由,不同于被告人可以自动主张沉默权而不须说明理由。
2. 近亲属之间的拒绝作证权。
英美法主要规定了配偶之间的拒绝作证权,称之为婚姻特权,是指不得强迫夫妻之一方提供婚姻存续期间从对方获知的情况。对于其他近亲属之间是否享有拒证权,则交由法官自由裁量。与英美相比,大陆法中,拒证权享有者之范围较广:除配偶外,特定亲等内亲属间也享有拒证权⑩。
3. 基于职业秘密和公务秘密的拒绝作证权。
英国法中关于职业秘密的特权只规定了律师有权就当事人之间的秘密交谈和通信等事务拒绝作证。但是,任何策划犯罪的或欺骗行为的交谈和通信不在此列。在英国,医师与病人之间、牧师与忏悔者之间的通信,并不享受特权。美国法中关于职业秘密的特权较英国法宽泛,主要有律师与委托人之间、医生与病人之间、心理医生与病人之间、牧师和信徒之间及情报者身份保密的特权。
对于公务特权,英美法规定证人有权就有关公务秘密问题拒绝回答。政府机关的行政首脑、代表政府的律师或检察官可享有此特权。德国、日本、意大利等国家多采列举式规定规定职业秘密和公务特权。由于各国具体情况不同,范围不尽一致11 。另外,有的国家甚至规定有义务不就这些事实作证。基于公务秘密的拒绝作证权是为了维护国家利益。
（三）无司法令状获得之证据非法。
司法令状规则的意义在于保障证据收集程序公正、合法,对于令状的意义,著名法理学家波斯纳指出:“令状的意义在于,合理根据的决定（更实际地看）是由司法行政长官作出的,他不是警方人员,所以就会更公正地检查那些促使警察决定搜查的证据。”
司法令状规则要求,执行侦查人员除紧急情况外,只有获得了法官签发令状的许可,才有权执行逮捕、搜查和扣押以收集证据。具体而言,它包括以下几个方面: （1）对公民的人身自由、财产和隐私权的侵犯,必须根据令状才能进行。而且,这种令状只能由代表司法权的中立法官作出,不能由侦查机关自己决定。（2）法官在签发司法令状时必须依据法律规定,并且有权责令侦查机关提供搜集之理由。（3）令状必须载明具体的被逮捕、搜查或扣押的人、物、地点,不能颁发普遍适用的逮捕、搜查、扣押的令状。对令状制度作出全面系统规定的是英美法国家。如美国联邦宪法修正案第4 条规定, “人民有保障其人身、住所、文件和财物不受无理搜查、扣押和逮捕的权利。除有以宣誓或正式证词为依据的可能的理由,并具体说明应予搜索的地点,逮捕的人等或者查封的物件外,不得颁发搜查证、逮捕证和扣押证。”根据这一规定,警察或其他侦查官员在执行逮捕、搜查、扣押之前,必须获得令状。除了传统意义的搜查和扣押外,新近出现的必须获得令状的情况还包括电子或机械窃听、搭线窃听等侦查活动。在美国,无证搜查和逮捕虽然也存在,但仅仅是作为紧急情况下的例外。并且,美国法还要求,这种紧急措施事后要及时接受司法审查。在英国,同样要求警察对嫌疑人进行搜查和逮捕时,必须事先向治安法官提出书面申请,并向法庭证明逮捕、搜查的原因。无证搜查、逮捕适用的范围是非常有限的,同样是紧急情况下的例外。
大陆法系的德国刑事诉讼中,所有对人身、财产、隐私权利的侵犯都只能依据法官的令状实施。在紧急的情况下检察院也有决定权,但必须在事后获得法官的确认,否则无效。由法官决定的侦查行为同美国法新近的特点一样,不仅包括逮捕、扣押和搜查等,而且包括排查、传送数据、对电讯往来的监视和录制、运用秘密侦查手段,等等12。法国刑事诉讼法规定,搜查、扣押和逮捕及其它强制性侦查行为如截留、登记或抄录邮电通讯的决定权由预审法官行使。而且,对于预审法官的司法行为,当事人可以上诉到上诉法院审查起诉庭进行审查13。
总之,令状制度推行的目的在于,使证据收集行为的各个方面和细节高度技术化和精密化,从实质上做到了“有法可依”。由此看出,违反令状制度之要求收集证据是证据非法形成的因素之一。
三、非法证据的认定机制
证据被确证非法是排除的基础与前提,因此,与非法证据排除紧密相关的协调制度之一即是非法证据的证明机制。它涉及两个核心问题:非法取证行为的证明责任和证明标准。对于这两个问题,两大法系国家的作法有所不同。
英美法国家贯彻当事人主义,当事人双方有责任证明己方提供的证据具有可采性。但是非法证据事实上是国家强力机关的取证行为,因而,它们对证据可采性的证明责任是交给控方承担的。例如,在英国,被告方有权质疑控方提出的口供可采性,一旦被告人一方提出异议（质疑）或者法庭以职权主动提出要求,那么,就要由控诉一方担负证明被告人供述可采性的责任。在证明标准上,控诉方证明证据具有可采性的证明标准要达到排除合理怀疑的程度。但是,辩方对控方证据可采性的质疑,则只须法官形成“可能”的心证即可。这一标准显然比前者低得多14。美国的做法与英国差不多,“控辩双方对于口供是否自愿发生争议时,证明责任由控方承担”15,“肯定辩护意见只要有优势证据,但要推翻它则必须超出合理怀疑的证据”。
值得注意的是,英国法官对口供可采性甚至可在辩方未提出质疑的情况下,主动要求控方证明,这反映出英美虽然同为对抗制诉讼结构,但在英国的对抗制诉讼中,法官的作用更加积极:法官基于诉讼公正性,会主动“出击”以保护被告方权益。
大陆法系国家由于实行职权主义,法官享有主动调查、核实证据能力之权力,这就使得非法证据的证明责任分配不甚明确。但德国刑事诉讼中的“严格证明”和“自由证明”理论为解决这一问题提供了有效路径。在德国法中,“严格证明”是指凭借具有证据能力的其它证据,依正式程序进行证据能力调查,并要求达到法定证明标准的证明。它适用于犯罪构成要件事实的证明,“严格证明”的证明标准是内心确信。而“自由证明”是对犯罪情状及诉讼法上的事实进行的证明,这种证明赋予法官一定的自由裁量权,法官可以以他认为适当的方式进行证明。而且对证据的证明要求相对较低,证明标准是释明（疏明） , 即只要求某一事实具有较大可能性l6。在德国法中,对非法证据的证明属“自由证明”范围,辩方在质疑控方证据的证据能力时,只需要让法官形成“具有较大可能性”的心证即可。这种标准对于法官而言,有一定的自由裁量权；对于辩方而言,则较容易达到。这样,就使得非法证据的证明及排除切实可行。
日本原为大陆法国家,二战后的刑事诉讼程序转向了英美,形成了当事人主义为主、职权主义为辅的混合型诉讼结构。其中,法官保留了一定的证据调查权。至于口供可采性的证明责任和标准,与英美是一样的。具有特色的是,受职权主义因素的影响,法庭可依职权就口供可采性进行调查,并适用“可以怀疑”的排除标准。法庭以职权调查时,检察官不必举证17。
对以上考察,可总结如下: （1）在英美国家,控方有义务证明证据的可采性,并且要达到“排除合理怀疑”的程度。而大陆法法官作用巨大,可以采用自由证明的方式,对控方证据资格调查,若达到疏明程度则予以排除。（2）辩方有权质疑控方提出的证据的可采性（证据资格） ,而且法庭认可控方的证明标准要高于肯定辩方质疑的。（3）无论如何,均没有让辩方承担证据非法的证明责任,也没有让其承担与控方等量齐观的证明要求之现象。
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         注释：
①《最高人民法院关于贯彻刑事诉讼法若干问题的解释》（以下简称《解释》）第61 条规定:严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据。《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）第265 条第1 款规定:严禁以非法的方法收集证据,以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言不能作为指控犯罪的根据。但公安部发布的《公安机关办理刑事案件程序规定》没有相应规定。
②美国联邦宪法第4 条修正案规定,“人人具有保障人身、住宅、文件及财物的安全不受不合理搜查、扣押和逮捕的权利”,此处逮捕的原文是seizure ,一般的著作中没有将其译出而通称为扣押,但事实上seizure 一词还包括对人身的逮捕,孙长永博士首先注意到这一点,并将其译为扣押和拘捕,我认为逮捕一词在国外侦查程序中是比较通行的用法,用以指短期限制人身自由的侦查行为,因此,译为逮捕更妥当一些。参见孙长永著:《侦查程序与人权》第28 页注解,中国方正出版社2000 年9 月版。
③“毒树之果”理论不仅适用于违反联邦宪法第4 条修正案非法搜查、扣押获得的证据,也适用于违反联邦宪法第5 条修正案非法审讯以及以此为线索获得的证据。
④如《美洲人权公约》第8 条第2 款、美国联邦《宪法修正案》第5 条、英国《法官规则》第2 条和第3 条、《法国刑事诉讼法典》第116 条、《意大利刑事诉讼法典》第116 条、《德国刑事诉讼法典》第136 条、日本国《宪法》第38 条第1 款,等等。
⑤《德国刑事诉讼法典》第136 条第1 款、第2 款。
⑥米兰达警告要求警察在审讯前必须告知嫌疑人如下内容:在我们向你询问任何问题前,你必须了解你的权利:1 、你有权保持沉默；2 、你所讲的一切都可在法庭上用作对你不利的证据；3 、在我们向你询问前,你有获得律师帮助的权利,询问时有权要求律师在场；4 、如果你无钱委托律师,如果你希望的话,将在询问前为你指定一名律师；5 、如果你现在决定在没有律师的情况下回答问题,你可以随时要求停止询问,直至你和律师交谈。上述权利你懂了吗？在了解这些权利后现在你愿意回答我们的问题吗？
⑦在该案中,联邦最高法院否决了1968 年国会通过的一项违背米兰达告知规则的法律。1968 年的法律规定只要嫌疑人供述是自愿的,即使警察没有按米兰达规则告知,该供述可采。不过这部法律长期没有使用,直至2000 年迪克森案,联邦第四巡回区依据1968 年法律采纳未经告知的供述后,才出现这一争议。
⑧参见《意大利刑事诉讼法典》第63 条和第64 条《, 日本刑事诉讼法典》第198 条。
⑨参见美国联邦《宪法》第5 条修正案,德国刑事诉讼法第55 条,日本刑事诉讼法第146 条规定,意大利刑事诉讼法第198条第2 款等之规定。
⑩参见德国刑事诉讼法第52 条第1 款,日本刑事诉讼法第147 条,意大利刑事诉讼法第199 条等规定。
11 参见德国刑事诉讼法第53 条、54 条,日本刑事诉讼法第149 条,意大利刑事诉讼法第200 条、第201 条、202 条等规定。
12 参见李昌珂译:《德国刑事诉讼法典》第98 条、第98 条b、第100 条、第100 条b、第100 条d、第111 条、第111 条e 、第113条之规定,中国政法大学出版社1995 年4 月版。
13 参见余叔通、谢朝华译:《法国刑事诉讼法典》第92 、100 、122 条,中国政法大学出版社1997 年1 月版。
14 参见英国1984 年《警察与刑事证据法》第76 条第（2）和（3）及第82 条第3 款之规定,引自中国政法大学刑事法律研究中心组织编译《英国刑事诉讼法》（选编）中国政法大学出版社2001 年1 月版。
15 Lego v. Twomey , 404 U. S 477 , 92 S. Ct . 619 , 30 L. Ed. 2d 618 （1972）。
16参见〔德〕克劳斯·罗科信（Clause Roxin）著,吴丽琪译《, 德国刑事诉讼法》第236 - 238 页,三民书局1998 年版；〔日〕铃木茂嗣《刑事证据法的若干问题》,载于西原春夫主编,李海东等译《日本刑事法的形成与特色》法律出版社、成文堂1997 年3 月版；孙长永著《日本刑事诉讼法导论》,第93 页,重庆大学出版社1993 年版。
17 参见孙长永著:《日本刑事诉讼法导论》,第104 页,重庆大学出版社1993 年版；《日本刑事诉讼法》第325 条之规定。
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