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标题: 非法证据:前提、认定机制及排除（下） [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-9 07:23
标题: 非法证据:前提、认定机制及排除（下）
魏健  河北省高级人民法院  审判委员会委员
四、非法证据排除的两种基本模式:强制排除与裁量排除
证据排除制度中另一个非常重要的保障机制就是非法证据的排除模式。综观各国非法证据排除,基本上可划分为强制排除与裁量排除两类。
（一）强制排除。
强制排除的基本特点是,立法或判例将排除非法取得的证据作为一般原则加以规定,同时又以例外的形式对不适用非法证据排除规则的情况加以明确规定,以排斥法官在非法证据排除上的自由裁量权。从现代主要法治国家的立法和判例来看,强制排除首先主要适用于嫌疑人、被告人的非任意供述,其次适用于非法实物证据:
1. 非任意自白（供述）。
在英美传统证据法中,被告人自愿作出的“明知、明智”自白, 是可以作为被告人有罪证据的。1966 年以后,美国联邦最高法院依据第五修正案的反对自我归罪特权通过米兰达诉亚利桑那州一案确立了著名的米兰达规则,对嫌疑人、被告人自白的保护从任意性保障上升到权利告知和律师帮助等强制保障,明确了违反“米兰达告知”规则之自白不具有可采性。英国刑事诉讼目前对排除自白的主要依据在于《1984 年警察与刑事证据法》第76 条（2）的规定:“……如果有证据证明供述是或者可能是通过以下方式取得的——（a）对被告人采取压迫的手段；或者（b）实施在当时情况下可能导致被告人的供述不可靠的任何语言和行为,则法庭应当不允许将该供述作为对被告人不利的证据提出,除非检察官能向法庭证明该陈述（尽管它可能是真实的）并非以上述方式取得,并且要将此证明到排除任何合理怀疑的程度。”该条的“法庭应当不允许将该供述作为对被告人不利的证据”实际上就确立了对非法自白的自动强制排除原则。也就是说,法庭遇有上述规定的任一情况,除检察官有效证明自白合法外,都必须无条件地将非法自白予以排除,不享有自由裁量权。
大陆法传统上并不实行口供排除规则。但是,受全球范围内人权保障潮流的影响,各传统的大陆法系国家开始逐渐重视排除非法口供问题,以维护人权。尤其是在《欧洲人权公约》普遍签署以后,成员国公民可以以违反人权或侵犯了基本自由为由,向欧洲人权法院提出申诉,这就对各签约国的刑事诉讼产生了重大影响乃至强行约束。现在,各传统大陆法系国家均注重通过强制排除非法手段获得的口供以消除警察逼取口供的诱因。
德国刑事诉讼法典明确规定,违背刑事诉讼法典第136 条A 第1 款、第2 款的规定,对被告人使用非法折磨、疲劳战术、妨害身体、服用药品、拷问、诈欺或催眠方法、威胁、许诺以及使用损害被告人记忆力和理解力的方法所得到的陈述,即使被告人同意,也不得采用。日本传统上属于大陆法系国家《, 日本国宪法》第38 条第2 款规定,出于强制、拷问或胁迫的自白,在经过不适当的长期扣留或拘禁后的自白,不得作为证据；日本《刑事诉讼法》第319 条第1 款在此基础上增加规定“以及其他可以怀疑为并非出于自由意志的自白”,不得作为证据。这些自白排除法则在日本受到了高度重视和遵从。
综观上述法治国家,受反对强迫自证其罪、沉默权原则等制度和精神的指导,刑事诉讼中均对用非法手段侵犯犯罪嫌疑人、被告人意志自由而获取得之口供实行彻底的强制排除。
2. 非法实物证据。
美国、意大利、俄罗斯是对非法实物证据实行强制排除的代表性国家。1914 年美国联邦最高法院在威克斯诉合众国一案中正式确立了联邦法院系统的非法证据排除规则。即执法人员违反联邦宪法第四修正案的规定所取得的证据,在审判时必须排除。1961 年,联邦最高法院在马普诉俄亥俄州案件中做出裁决,将该排除规则适用于各州法院。至此,非法证据排除规则在美国联邦和各州最终得以确立。20世纪80 年代以来,在犯罪案件大幅增加、惩罚犯罪的司法价值上升的背景下,联邦最高法院又通过一系列判例规定了排除证据规则适用的几个例外,其中包括“善意取得”、“必然发现”、“独立来源”等,限制了非法证据排除规则适用的案件范围。
除美国外,意大利与俄罗斯在非法证据排除规则的立法上采取了强制排除样式,而且,意大利与俄罗斯的非法证据排除规则的立法基本上采用了美国在20 世纪80 年代以前的做法,即凡属违法取得的证据一律加以排除。与美国现在的一般规定加例外的排除模式相比,意大利与俄罗斯在非法证据排除规则上奉行更为彻底的强制排除主义。俄罗斯在向西方民主社会转轨的过程中,立法对人权的保护得到突出体现,在刑事诉讼中将排除非法证据作为措施之一直接上升为宪法原则,1993 年俄罗斯联邦《宪法》第50 条规定,在从事司法活动的过程中不许利用通过违反联邦法律而获得的证据。
（二）裁量排除。
在裁量排除模式中,对于非法取得的证据,法律并不强制要求一律排除。法律只规定可以裁量的总体范围和标准,具体尺度把握则由法官斟酌个案中证据的价值与违法行为对诉讼公正的影响而权衡决定。
1. 英美法国家的裁量排除。
英国对于不正当取得的证据一直交由法官自由裁量。现在法官对于证据裁量排除适用的法律依据主要是《1984 年警察与刑事证据法》。该法明确了法官在非法证据排除问题上的自由裁量权的范围并且将裁量的标准进一步具体化。该法第78 条规定:（1）在任何诉讼中,法庭在考虑到包括证据收集在内的各种情况以后,如果认为采纳这一证据将会对诉讼的公正性产生不利的影响,以至于不应将它采纳为证据,就可以拒绝将控诉一方所据以提出指控的这一证据予以采纳。（2）本条的规定不应对任何要求法庭排除证据的法律规则的适用产生不良影响。这一规定表明:英国的法官对是否排除非法搜查、扣押取得的证据具有广泛的裁量权,裁量的依据是诉讼的公正性。
澳大利亚不仅采取裁量排除模式,同时又针对这一模式的弊端,通过不断地努力逐渐细化法官裁量的标准和尺度,使得裁量排除模式的可操作性增强。1995 年《证据法》第138 条规定了排除不当或非法取得证据之自由裁量权。该条第3 款规定,法院在排除非法证据时,须考虑以下因素: （a）该证据的证据价值；（b）在诉讼程序中该证据的重要性；（c）有关违法、诉因或抗辨的性质以及诉讼标的的性质；（d）取证不当或违法的严重性；（e）取证不当或者违法是故意或者过失；（f）取证不当或者违法是否侵犯《公民权利和政治权利国际公约》所承认的基本人权；（g）对取证不当或者违法是否已经或者可能提出任何其他诉讼（不论是否在法院进行的诉讼）；（h）不采取不当手段或者违反澳大利亚法律而获取该证据的困难（如果有困难的话）。此外《, 加拿大权利与自由宪章》第24 条之规定“……当法庭认为已得到此宪章保证的任何权利、自由的侵犯或拒绝的证据时,如果在考虑所有的情况下,建立诉讼的承认会使法律的实施蒙受污垢,证据将被排除。”也是裁量排除操作性加强的典型。
2. 大陆法国家和地区的裁量排除。
德国法一直对于非法搜查和扣押获得的物证据,根据联邦基本法规定的权衡原则由初审法院裁量排除。1978 年以前,日本的判例认为:“扣押物品即使在程序上违法也不能改变物品本身的性质和形状,涉及扣押物品形状等方面的证据加之并没有发生变化”,因此,不排除非法取得的证据。但是,日本最高法院在1978 年的大阪冰毒案件中指出:“无视令状主义精神这种重大违法,作为证据是允许的,但是从抑制将来违法侦查的角度看认为不适当时,可以否定该证据的证明力”,这就将非法物证的排除改进为了裁量排除。我国台湾地区最高法院于1988年1 月20 日做出了关于证据排除规则的首次判决:“倘依宪法所揭示之基本精神,就个案违反法定程序情节、犯罪所生危害等事项综合考量结果,认以容许其作为认定事实之依据,始符合审判之公平正义而不予排除,自不能指为违法。原判决考量查获之安非他命数量庞大,其为政府公告查禁之违禁物,依比例原则,认扣押之安非他命等物有证据能力,于法尚无不合。”该判决明确地确立了证据排除的裁量排除样式。
（三）小结:两种排除模式之比较。
显然,强制排除与裁量排除各有优缺点、相互对应:一方面,强制排除具有明确性,能够保证统一适用法律,做到同等情况同等处理,但是强制排除的机械性却难以适应纷繁复杂的司法现实、不能满足多元化价值目标。比如,对于非法搜查、扣押行为中的个案情况不加考虑而一律予以排除,在一定程度上会导致民众对刑事司法制度的困惑甚至失望,为何犯重罪的被告人会仅仅由于警察的轻微违法而逍遥法外？另一方面,裁量排除具有灵活性,法官可以根据具体情况适用,做到具体情况具体分析,可为证据之难题提供了解决思路,但是裁量排除也可能存在法官受主观好恶、个人素质以及其他因素之影响导致的对违法行为适用法律的不统一,尤其是在法官素质参差不齐的刑事司法国度。
就上述各国刑诉制度中的非法证据排除样式的整体趋势分析,裁量排除与强制排除相结合是主流,而且较一致的是:强制排除适用于非任意自白；裁量排除则在实物证据排除中居于主导地位。即便是贯彻强制排除的,有正当程序传统之国家也增加了诸多例外以增强灵活性,如美国在20 世纪80 年代以后增加的例外规定。
下篇:中国非法证据制度之缺陷及改革
五、中国非法证据制度之缺陷及法理分析——以非法口供为切入点
与前述法治国家系统化的非法证据制度相比,我国的非法证据制度之不足主要体现在:其一,非法证据制度的前提条件缺失,也就是说我国并没有依照法治理念的核心——“控权”原则为指导确立起系统、详细的证据收集制度。这一点无论是在言词证据还是实物证据的收集上,均是突出的。所有的证据收集和强制措施基本上是由侦控机关自行决定,没有来自中立的裁判者的监督和制约。其二,非法证据的认定机制不完善,尤其是认定非法证据的证明责任和证明标准以及排除的主体。其三,现行立法采用强制排除的灵活性不足。
下文中笔者拟以我国已经确立的非法言词证据排除规则18,尤其是以非法口供为对象作进一步分析19。
（一）非法口供的排除主体。
对于非法口供,两高司法解释要求检察机关“发现”和法院“查证属实”后,有职责予以排除,也就是说,检法两家都有职责予以排除。我们认为,目前这种设置需要进一步的澄清。
首先,人民检察院排除非法口供不符合正当程序原理。
人民检察院《规则》第265 条规定,人民检察院
审查起诉部门在审查起诉过程中“发现”侦查机关违法收集的言词证据不能作为指控犯罪的根据。在我国,依据现行法律构架,对非法口供的排除是人民检察院作为国家的法律监督机关而行使的监督职能之一。但从正当程序的一般原理看,由人民检察院承担非法口供排除并纠正侦查机关非法取证行为之责任,存在以下缺陷:
其一,检察与侦查机关在追诉和打击犯罪上具有目标一致性,检察机关缺少排除公安机关非法口供的内在动力。而且从人民检察院《规则》第265 条第2 款允许侦查机关采用嗣后的合法行为掩盖前一次的非法取证行为20的规定看,也反映了检察机关对非法口供的暧昧态度。司法实践表明,检察机关很少对公安机关非法获取口供的行为提出纠正意见或立案查办。
其二,对人民检察院自侦案件而言,检察监督违反了“任何人都不得为自己的法官”这一程序正义的基本原理,仅靠检察机关内部部门之间的弱势制约并不能根本、有效地解决问题。
其次,应当合理看待和分析法院在排除非法口供中的职责。
最高人民法院《解释》第61 条规定,人民法院对非法口供“查证属实”后,不能用做定罪依据。刑诉法第158 条规定,法庭审理过程中,合议庭对证据有疑问的,可以宣布休庭,对证据进行调查核实。据此规定,可以认为,人民法院有职责对非法口供的证据能力进行调查核实和排除。
目前的规定从一定的角度看是合理的,法院作为中立的裁决者当然应当以职权排除非法口供,国外的普遍作法亦是如此。至于刑诉法第158 条规定合议庭拥有调查核实证据权,在理论上也是比较合理的,与刑事诉讼的普遍发展趋势相一致。因为,从两大法系法官职权作用发展的趋势看,大陆法系法官一直保持着充分的证据调查权；英美法系法官在庭审中的职权作用也在加强,必要时甚至也可以主动调查证据,如在一定情况下,法官甚而可以要求重新鉴定。但是,如何理解和把握第158 条规定的法院调查核实证据权的性质和可操作性仍是个问题。我们认为:
其一,从性质上讲,不能将法院对证据调查核实权理解为法院承担证明责任。原因在于: （1）法院未提出任何诉讼主张,而依举证责任之一般原理,提出诉讼主张是承担证明责任的前提条件；（2）如果法院承担证明责任与现代刑事诉讼中法院主要承担居中裁判的诉讼职能（判明职能）相悖。
其二,从可操作性、规则的协调性角度看, 第158 条实际上是79 年强职权式诉讼结构的遗留产物,虽然在形式上契合了现代诉讼原理,但在中国现阶段的特定诉讼环境中,实际功能的发挥并不容乐观。因为在我国刑事诉讼中,口供收集程序的秘密性使得非法取证行为的查明类似于侦查,但是,无论是法院制度设计、技术装备还是法官知识结构均不具备这种“侦查”能力。因此,目前法院在非法口供排除中的作用,应当主要依靠法庭上的裁量权实现。至于庭外依职权主动“查证属实”,由于现实操作性比较差,还需要进一步论证。
（二）非法口供的证明责任和证明标准缺失。
我国刑诉法目前对于非法口供的证明责任和证明标准均没有规定。以刑讯逼供得来的非法口供为例,在司法实践中,如果嫌疑人、被告人提出侦查阶段的供证是刑讯逼供取得的,检察官通常以“谁主张谁举证”为依据,要求其提供证据证明。法官面对这一法无规定的棘手问题,有的支持检察官,有的则宣称该问题不属于审理范围,结果当然是嫌疑人、被告人举不出什么实质性证据证明自己所说为真,非法供证仍得不到排除。
参照国外的作法,显然,我国目前司法实践中如果以“谁主张谁举证”为由,要求被告方承担证明证据不可采性的责任,这种作法是不合理的。“谁主张谁举证”自罗马法以来一直是证明责任分配的基本原则。现阶段,各国刑事诉讼中也同样遵循。但是,需要特别注意的是,这一证明责任分配原则成立的预设前提是,争讼双方有相同或近似的举证机会和能力。在争讼双方力量对比悬殊的情况下,为实现双方的平等对抗,证明责任的分配通常应当“倒置”,如在行政诉讼和特殊民事侵权行为诉讼中。因而,对于刑讯逼供等行为的证明如果囿于“谁主张谁举证”将会严重影响诉讼的公正性。
（三）口供的收集和保全程序不健全。
依刑诉法之规定,侦查中的审讯通常是在限制嫌疑人人身自由后,以封闭、隔离方式进行。既没有律师在场,也不进行同步录音录像。保全审讯过程的证据主要依靠的是审讯笔录。但是,众所周知,实务中,侦查人员对审讯讯问笔录的制作有相当选择性:不仅不会将刑讯逼供记录在案,而且对威胁、引诱、欺骗等一般违法行为都采用归纳、省略、转述等技术方法作了处理。嫌疑人在阅读笔录签名时,虽明知有非法取证行为,但往往迫于压力或缺乏辨别力而签字认可。至于嫌疑人自己亲笔书写的口供材料,一方面嫌疑人自身一般不敢写上有关的非法取证行为,另一方面即使写了,经过侦查人员的选择后,往往不会作为证据而装卷移送。实务中的这种做法必然致使许多非法获取口供行为掩盖于笔录的合法形式下。
一言以蔽之,目前的审讯程序是一种“暗箱”操作,结果必然是“在警察局发生的事实究竟如何,只有犯罪嫌疑人与警察知道”[6]。显然,目前侦查机关收集口供的程序及其记录方式不仅使嫌疑人、被告人没有能力对刑讯逼供等行为举证,而且检察机关也难以“发现”,人民法院更不可能“查证属实”非法获取口供的行为,并将非法口供予以排除。因此,可以认为,改革和完善口供收集和保全程序是我国非法口供排除规则得以兑现的又一关键。
六、中国非法证据排除制度之完善
借鉴现代法治国家系统化的证据排除制度,针对我国刑事司法尤其是证据制度和规则的具体现状,我们认为讨论和建构中国非法证据制度的关键在于: （1）非法证据前提与成因问题的明确,即怎样对非法证据形成的原因进行分析,如何有针对性地抑制；（2）证据收集程序如何以法治理念为核心予以规范；（3）确立怎样的非法证据排除模式；（4）如何合理架构排除非法证据的证明机制；（5）选择怎样的非法证据尤其是口供的排除之主体。如果这些相关的协调和保障机制的建构问题不解决,中国的非法证据问题就只能停留在应否排除的价值层面上,司法解释确立的非法口供排除也只能是“书本上”的法律。
（一）明确非法证据产生之前提——证据收集法治化。
1. 确立无罪推定原则,反对强迫自证其罪、赋予犯罪嫌疑人沉默权。同时,在一定范围内建立证人拒证权制度。
2. 法院作为证据收集程序的保障主体,在审前程序中确立令状制度,将证据收集行为纳入司法21控制之下,尤其是搜查、扣押、监听、逮捕等涉及公民基本权利的诉讼行为。
（二）逐步完善供证收集的保障机制。
1. 制定详细的审讯规则,对于审讯的时间、地点、场所,可以采用的讯问方法,两次讯问之间的时间间隔等问题作出具体而明确的规定。
2. 确立权利告知规则,侦查机关的讯问人员在讯问前应当告知嫌疑人享有的权利,尤其是告知其享有沉默权和律师帮助权。
3. 赋予侦查阶段嫌疑人被审讯时律师在场权和对审讯笔录的审阅会签权。从技术角度讲,审讯时律师在场和由律师对审讯笔录审阅会签可以起到见证的作用,抑制警察的非法审讯。
4. 借鉴英国、澳大利亚的作法22,审讯时进行同步录音录像。对审讯进行录音录像封存可以使口供收集是否合法产生争议时有直观全面的证据资料进行甄别。当然,对于我国现实国情而言,由于诸多条件限制,不可能一蹴而就的全部实行同步录音录像,但录音的条件可以说已基本具备,应当推行。录像则可以在经济条件较好的地区推行,条件成熟后逐步普及。而且,对于录音录像还要制定严格的技术规则,以防止在录音录像过程中篡改、变造等舞弊行为。或者在公安、检察机关现有审讯记录人员的基础上,建立独立记录官制度,实行讯录分离。
5. 逐步将审讯警察与看守警察分开,看守警察有职责维护嫌疑人被羁押、审讯时的合法权利。
（三）完善非法证据的证明责任和证明标准。
对于我国非法证据的证明责任和证明标准的设置,笔者认为不能简单地照搬英美德日国家的作法,必须在结合中国司法现实国情的基础上借鉴其作法。尤其是我国的庭审结构、侦查程序职权化以及辩方提出证据的机会和能力。
1. 对于证据资格（可采性） ,辩方享有对其合法性质疑的权利,由控方承担收集合法证明责任,法院不承担“查证属实”的责任。一旦辩方提出了一定的证据证明被告人是在非自愿状态下作出供述,而且侦查机关、国家安全机关或起诉机关又不能提出有效反证反驳被告人或其辩护律师提出的证据,合议庭应依上述有利被告的证明责任原则认定违法情形已经发生、排除非法供述。
2. 在认定非法取证行为的证明标准方面。法院在肯定控方证据具有可采性的证明时适用“排除合理怀疑”或“内心确信”的证明标准,而在肯定辩方质疑控方口供可采性（合法性）时,适用“有合理怀疑”或“具有较大可能性”的证明标准,与前一标准相比,这一标准是较低的,与辩方提出证据的机会和能力相适应。法院自行调查核实证据资格时采用自由证明方式,适用“有合理怀疑”或“具有较大可能性”的证明标准。
（四）明确非法证据排除之主体是法院,而非检察机关。法院有职责在庭上依法定或裁量排除非法证据。
（五）确立强制与裁量相结合的排除模式。
在借鉴其他国家经验的基础上,我国确立非法证据排除规则适宜采用强制排除和裁量排除相结合的模式。这种排除模式有利于在打击犯罪和维系并保护某些更为基础的社会利益之间建立一种合理的平衡。具体而言,强制排除适用于以刑讯逼供、威胁利诱、违法羁押、欺诈等严重违法方式取得的被告人供述、证人证言、被害人陈述等言词证据。采用此类证据危害很大,因此应予以绝对排除。裁量排除适用于其他情况的非法证据。同时,考虑到我国的具体情况,尤其是我国法官整体业务水平偏低的现实状况,笔者认为,为避免裁量排除所具有的弊端,应规定比较具体的量化标准,比如可以通过判例23将法官的裁量标准细化,尽可能为法官提供明确的指导。
此外,对于非法证据制度,还应当从强化违法取证人员制裁的制度、完善国家赔偿制度等方面予以完善。对于非法取证,不论最终是否被排除,违法者都应当依法承担一定的民事、行政甚至刑事责任。这既是进一步减轻采纳非法证据所带来不利后果的一种必要补救措施,也能有效抑制非法取证。对于因违法取证行为而受害的当事人,应赋予其依照国家赔偿法要求赔偿人身、财产和精神损害之权利。

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         注释:
18 对于非法实物证据的排除目前立法没有规定。
19 依两高司法解释的确立的非法人证排除规则,我国目前的非法人证包括犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人陈述。但本文仅选择犯罪嫌疑人口供为切入点予以分析:其一,非法口供是目前刑事司法实践中最突出的问题《, 全国人大常委会执法检查报告》也指出,刑讯逼供已经成了一个“不可忽视”的问题（载《检察日报》2000 年12 月28 日）；其二,依我国目前立法之规定,在形式上司法人员获取上述言词证据的程序基本一致,都是由两名侦查人员单独询问获取；其三,被害人、证人由于其特定的诉讼地位,侦控机关采非法手段获取他们证言的情况相对较少。
20 该款规定,“人民检察院审查起诉部门在审查中发现侦查人员以非法的方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言的应当提出纠正意见,同时应当要求侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证,必要时人民检察院也可以自行调查取证。”
21 司法一词在我国兼指人民法院和人民检察院,但就国际通行的用法看,司法仅指法院,此处亦是指法院。
22 英国自1991 年起,依据内政部颁布的录音实施法,警察讯问犯罪嫌疑人必须同时制作两盘录音带。开始录音时要说明被讯问人、讯问人和在场人的姓名与身份,讯问结束后,当即将一盘录音带封存,标签上注明录音带的时间和地点,并由被讯问人签名,另一盘则供以后在诉讼中使用。如果后来在法庭审理时当事人对警察提供的录音带所记录内容提出异议,则由法官主持将封存的那一盘录音磁带调出,当众拆封播放以同警察提供的录音带核对。根据后来颁布的录音实施法修正案,除必须制作两盘录音带外,有条件的还要同时制作两盘录像带。而且,自1999 年开始,所有警察机关在讯问时必须同时录音录像（两盘录音带须由同一个录音机录制,两盘录像带也必须由同一个录像机录制,不允许拷贝） ,自从实行这一制度后,人们很少对录音和录像的真实性产生怀疑,警察的讯问笔录被法庭采纳的概率大大提高。（参见中国政法大学刑事法律研究中心赴英考察报告:《英国新刑事诉讼的新发展》,载《诉讼法论丛》第二卷,法律出版社1998 年版。）澳大利亚1991 年《联邦罪行调查条例》要求,所有联邦当局与嫌疑人的会见必须被录音记录,除非这样做是不合乎实际的,除了这一例外,未予录音的会见不会被采纳。
23 判例的价值在我国的刑事司法中长期没有得到应有重视,笔者认为,借鉴大陆法系德日等国家的成功作法,有必要逐步引入典型判例以解决成文法之不足。
  [6]李心鉴. 刑事诉讼构造论〔M〕. 中国政法大学出版社,1992.                                                                                                                   出处:《河北法学》2003 年第1 期

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