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标题: 中国仲裁面临的机遇与挑战（下） [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-9 07:23
标题: 中国仲裁面临的机遇与挑战（下）
王红松
　　今年5月中旬法制办协调司主管仲裁工作负责人委托我与成都仲裁委一位副秘书长起草仲裁机构民间化改革方案。我们北仲立即组织力量与清华大学合作以调查问卷形式了解全国仲裁机构情况和改革意愿。7月中旬，我们根据问卷反馈情况，起草了《关于深化仲裁机构体制改革试点方案》及其说明（http://www.bjac.org.cn/garden_plot/070731a.htm），并召开由部分仲裁机构、专家、学者参加的座谈会对方案进行研讨，最后根据研讨的意见对方案进行了修改完善。该方案提出了仲裁机构民间化改革的的指导思想和基本要求，改革的依据、基本内容、方法、步骤。方案针对仲裁机构反映强烈，且调查问卷反映最多的制约仲裁事业发展的瓶颈问题，如“收支两条线”，行政机关领导在仲裁委员会办事机构兼职，行政部门对仲裁机构的行政干预，以及仲裁机构独立后如何建立有效的激励制约机制等问题，提出了具体的措施和办法。我们于7月下旬将方案和说明报送法制办，并在北仲网站（www.bjac.org.cn）和中国仲裁网站公布出来广泛征求意见。方案公布后广受好评，一些仲裁机构的同志私下对我讲，他们看了这个方案感到很受鼓舞，说再不改革，他们就真的“寒心”了。还有一些仲裁机构不断询问希望方案尽早付诸实施。然而方案自7月底上报法制办法制协调司后，就“泥牛入海无消息”了。　
　　10月31日，法制办协调司在珠海市召开了由51个设区的市的仲裁委领导参加的“全国其他设区的市仲裁发展工作座谈会”，讨论了部分仲裁机构根据法制办协调司主管仲裁工作负责人意见起草《关于其他设区的市仲裁机构发展工作方案》（讨论稿）。该方案认为“参照公务员法管理的体制最适合设区的市的仲裁机构的发展”。要各仲裁机构要“尽快反映到当地党委、政府，并争取支持，使该问题尽快得到解决”。该负责人对此给予高度评价，认为这是“仲裁工作的战略重心确定在了大多数，从这个意义上说，对这次会议取得的成果，无论怎么估计都不过分”(这个方案和讲话在北仲的网站和中国仲裁网站上可以看到，同学们不妨与北仲与成都仲裁委所做的方案和说明进行比较)。这种做法十分欠妥。　
　　第一，仲裁法明确规定仲裁委员会“独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系”。而所谓“参照公务员管理的体制”，就是“按照”，“参照”是托词，实行公务员管理体制是核心。实行公务员管理就是实行行政机关、行政机构管理。前提是将仲裁机构定性为行政机构。按照《国家公务员暂行条例》，纳入公务员管理（“参照”就是纳入公务员管理），必须满足三个条件：行使国家行政职能；由财政全额拨款；实行职级工资制。对仲裁机构实行这样的体制，等于恢复了旧行政仲裁体制下行政机关、行政机构的身份，直接违反仲裁法规定。　
　　第二，胡锦涛总书记“十七大”报告明确提出“政企分开、政资分开、政事分开、政府与中介组织分开”。其中，政事分开、政府与中介组织分开，不仅是组织上的分离，还有职能上的转变。仲裁机构实行公务员管理，等于将仲裁组织提供的服务行为转化为政府职能，违背了仲裁的基本性质和规律，加重了政府的负担和政治风险，阻碍政府职能转变和行政体制改革，违背了十七大报告精神。　
　　第三，这种做法增加、强化了那些制约仲裁机构发展的“瓶径”问题，并使之长期固定下来。除了“收支两条线”等老问题外，在这种体制下，仲裁机构的负责人都是行政官员，在任职期内不求有功，但求无过，缺乏内在的动力提高仲裁服务质量和绩效，机构工作人员的积极性受到抑制，机构缺乏生机与活力。不仅原来发展差的机构好不了，好的机构也会变差。原来的国有企业就是因为这种体制实行不下去，才要“转制”改革，殷鉴不远，难道还要重蹈覆辙。　
　　第四，这会加重财政负担。根据中国统计年鉴(2005)统计，我国行政管理费用从1978年的49亿元上涨到2004年的4060亿元，增长了近82倍。根据中国社科院财贸所财政研究室主任杨之刚的测算，中国的宏观税负不会低于27％－28％，这已经是一个中等高收入国家的税负水平了。采用“公务员管理体制”，助长仲裁机构的对行政的过度依赖思想，刺激更多的地方“没有条件也要上”，造成“吃皇粮机构和人员的膨胀”，加重社会负担，受益的是少数人，损害大多数人。　
　　第五，将仲裁机构列入公务机构序列，直接危及仲裁机构的独立性，导致其公正性与公信力遭受质疑，无法立足于国际仲裁市场。进而阻碍了中国当事人在涉外经济纠纷解决过程中获得公平对待的权利和机会。　
　　如果说参照公务员管理体制只是过渡措施，权宜之计，方向还是民间化。那么，为什么“公益组织”的管理体制不参照，而要参照“公务员管理的体制”？如果说这是各地发展不平衡“不能一刀切。那么，为什么对同是法制办协调司委托的，坚持民间化方向的“深化仲裁机构改革试点方案”迟迟不表态，对这种“参照公务员管理体制”的方案很快给予肯定并拟以法制办名义行文下发？看来这不是什么“从本地实际出发”不“从本地实际出发”，“一刀切”不“一刀切”的问题，也不是什么“过渡阶段的权宜之计”问题，这是“走什么路，举什么旗”的方向性问题。尽管提法上与时俱进不断变化，但在方向上从来都是一致的——大力推行行政仲裁。这说明推行者的思维已经固化，利益明显偏向一边。　
　　人们常说起改革的“路径依赖”问题。所谓“路径依赖”，是指制度变迁一旦在自我增强机制下选择了一条路径，它就会沿着这条路径走下去，也就是说，一次或偶然的机会会导致一种解决方法，而一旦这种方法流行起来，它会导致这种方法进入一定的轨迹。实践中，人们看到的“路径依赖”现象会产生正反两个截然不同的效果，如果初始选择了正确路径，制度变迁就会在自我增强机制的作用下，沿着初始选择的正确路径，进入环环相扣、互为因果、互相促进的良性循环中，不断优化；如果初始选择了 “回头留恋张望”式的错误路径，那就意味着，制度变迁总是摆脱不了旧体制的惯性约束，从而使“路径依赖”成为制度变迁的障碍。人们常说的“路径依赖”主要是指这后一种情况。因为，在制度变迁过程中，人们往往会情不自禁地“回头留恋张望”。仲裁体制改革是从旧体制下变迁过来的，我们必须对那种“回头留恋张望”式的“路径依赖”保持高度警惕。鉴于“全国设区的市仲裁机构占了我国仲裁机构的四分之三还要多”，鉴于这些机构如何发展“关系到中国仲裁事业的前途和命运”，鉴于我们正处在事业单位分类改革即将全面启动的微妙时机，一旦仲裁机构选择了错误的“路径”，其严重后果怎么估计都不会过高。　
　　既然“设区的市仲裁机构占了我国仲裁机构的四分之三还要多”，既然研究设区的市仲裁机构的发展方案涉及“举什么旗，走什么路的”，且“关系到中国仲裁事业的前途和命运”，作为国务院法制协调司负责人应按照“信息透明，政务公开”原则，先将方案公开，广泛征求仲裁界意见，充分听取各方意见。北仲与成都仲裁委员会提交的《深化仲裁机构体制改革试点方案》（讨论稿），就是经过深入研究，充分探讨，并公布在网上（同时我们还向反馈问卷或对方案表示兴趣的近百家机构寄送了方案和说明），广泛征求意见的。而且，既然这位负责人确信该方案是贯彻仲裁法和十七大精神，那就不但有必要公布这个方案（讨论稿），还有必要就这个方案的法律和政策依据，方案的基本内容和目的向大家进行说明，以便大家了解其中的真实想法和制定背景，经过充分讨论形成共识，保障政策制定符合法律和实际，保障政策的顺利实施。这样过早地表态，这样急急忙拟以国务院法制办名义行文，在程序上很不妥当。　
　　以上是仲裁工作中存在的一些问题。但现在也是中国仲裁发展的最好时机。一是发展的机会多，现在中国的经济发展的确是让世界瞩目，中国企业很多都做到国际上了，很多的国际外商都看好中国，这是一个很大的仲裁市场，谁都希望打进中国市场，包括国外的仲裁员，他很希望和中国的仲裁机构合作。这几年，以中国仲裁为主题的国际的研讨会很多，而且都邀请国内的仲裁机构去参加。现在处于经济转轨，经济迅速发展的时候，纠纷确实很多，仲裁也有社会需求。二是，随着事业单位改革和行政体制改革的不断深化，也会给仲裁机构民间化发展提供更为宽松的环境。因为大家越来越清楚地看到倒退是没有出路的。三是，仲裁法实施十多年，仲裁民间化理念日益深入人心，仲裁机构按照仲裁要求做的，事业发展健康稳定。如果政策对头，机构的激励约束机制健全，仲裁人才不断涌现，仲裁事业发展会越来越好，出现繁荣发展的新局面。越来越多的仲裁机构包括广大仲裁机构工作人员、仲裁员希望走民间化之路。搞行政仲裁不得人心。　
　　所以说，仲裁机构工作做好了，不应是入不敷出，难以为继。现在很多是工作没做好，没有真正的按照仲裁法的规定去做，按照国际通行的惯例去做。照着做，就会获得很多的机会，有很好的前景。已有一些仲裁机构的成功实践证明了这点。北仲是其中之一。有人说北仲在北京，有各种资源优势，外地没法比。确实，北仲有些条件外地是没法比。但是，这不是主要的，制度的实施不以这些优势为前提，而是理念问题。北仲从成立的时候就给自己定了几个目标。第一个目标，北仲应该是贯彻仲裁法精神最彻底的仲裁机构。一些人认为国际仲裁那套制度、做法不符合国情，认为仲裁机构民间化不可行。确实中国长期的封建传统意识中官贵民贱，官的地位是非常高的，有“官衣”和没“官衣”的人地位是不同的。在一些仲裁机构领导心中对民间组织的歧视根深蒂固。北仲是想用自己的实践证明仲裁法规定的民间化方向不仅符合国情，而且能获得成功。第二个目标，北仲要成为最公正、廉洁、高效的仲裁机构，这是仲裁的生命，如果做不到，北仲就无法生存，因为我们没有财政拨款，只能靠服务赢得市场，靠公正、高效获得生存发展。第三个目标，北仲应该是一个管理最现代的仲裁机构。我们主要是从以下几个方面开展工作：　
　　一、坚持民间化发展方向　
　　仲裁委员会的成员中，坚持专家学者占2/3以上。今年9月20日我们完成仲裁委员会换届工作。第五届仲裁委员会是15名委员。其中专家学者有8个，都是各自领域的知名专家：主任江平教授，副主任王利明教授和吴志攀教授，委员里有社会科学院法学所的梁慧星教授，北大张维迎教授，中央党校周天勇教授，世行在中国的首席顾问张春霖先生。这是一个群星灿烂的群体，每位专家星光四射。除此之外，还有市法制办、贸促会北京分会、市商会、法院的。北仲办事机构工作人员实行聘任制。北仲的章程规定，主任和工作人员不做仲裁员，副主任和委员必须由当事人双方选定才能做仲裁员。仲裁员不能做代理人。这也是有中国特色的规定。国外仲裁员可以做代理人。因为国外仲裁员名册不是强制的，不是当事人只能从名册里选仲裁员。当事人选择的范围大。而我们只能从名册里选，仲裁员经常开会，彼此熟悉。容易出现仲裁员互相指定的问题，今天我指定你，明天你指定我，久而久之形成利益群体。另外，仲裁员当代理人也会出现角色混同，影响仲裁员的公共形象。北仲在国内最早实行仲裁员披露制度，仲裁员在接受案件的时候，要披露可能引起别人怀疑其公正的情况。北仲设置了功能强大的仲裁员查询系统。当事人可以从系统中查出仲裁员的教育、专业背景，办案数量、类型，以及培训情况等。有一个美国律所的律师来看了这个系统，说你们这个系统真了不起。对当事人来讲十分宝贵。因为，在国际仲裁中，当事人选择仲裁员了解其背景是非常困难的事。可能找一些有合作关系的律所去了解，而律所也是要托人，有些仲裁员的信息律所也不往外透露。但是到北仲可以方便查到仲裁员的信息。而国外的仲裁机构名单指定仲裁员是单独收费的。　
　　我们搞了一套仲裁系统管理软件，所有的案件从立案到结案全过程各个环节的信息直到最后的裁决书都可以通过系统软件管理，时间快，透明度高。在哪个中间环节出现问题，在电脑上能够反映出来。下一步，我们还想做得更细一点。另外，北仲仲裁员的报酬，报酬支付的透明度也是比较高的。　
　　今年北仲修改了仲裁规则，规定国际商事仲裁案件的当事人可以在名册外选择的，同时我们还搞了仲裁员的专业培训和考核制度。申请做北仲仲裁员，要参加北仲与清华大学组织的业务培训班，还要考核包括模拟法庭的考试。除此之外，我们每个月都有仲裁员沙龙活动。明年我们打算邀请美国Pepperdine大学Straus争议解决研究所做调解和仲裁工程DAB方面培训。今年5月我去参加他们一个会的时候，听了他一天的课，他们教课的人是培训师，完全是启发式的，鼓励学员彼此沟通、交流，有一些技巧非常不错。培训老师的教学就像看电视中的脱口秀，非常有激情，讲得非常好。英国有还一个CEDR（Centre for Effective Dispute Resolution，有效争议解决中心），也是很有经验，他们的调解员都是经过严格培训的资深法官、律师、行业专家很有水平和经验。做了很多成功的调解案件。有一个非常复杂的、涉及多方当事人的4亿美元的争议（据测算如果仲裁，费用需要1200万美金），结果两个调解员用两天就调解成功了。还有一个诉讼打了4年，也是后改用调解，很快就解决了。调解工作做好了，会给当事人带来更多的机会和利益。我对美国调解机制的了解从2002年开始。那年我去参加了一个美国关于调解的会议，会上一个调解员介绍美国司法部起诉微软垄断的争议（有19个州提出这种起诉），多是通过调解解决的。这给我留下深刻印象。北仲也开始考虑探索调解解决争议机制问题，今年9月，仲裁委员会通过了一个新的调解的规则，明年4月开始生效。新调解规则特点，一是调解不受协议限制，即使没有协议，只要双方同意调解就可以。二是调解员的收费和行政费用是分开的，调解员收费按标的收也行，愿意按小时收也行，按天收也行，北仲不做限制。调解员调解不是凭权力，完全凭本事，当事人对调解员的要求自然也很高。三是调解成功以后，双方需要该调解协议法律上强制执行力，可签订仲裁条款，通过一个简易仲裁程序得到根据调解协议制作的调解书或裁决书。四是，调解员的名册实行推荐制。当事人可以从名册中选，也可以从名册外选调解员。北仲搞调解规则，也是想推动多元化解决争议机制在中国的发展。　
　　北仲共有两个国际会议室15个仲裁庭，都配有远程电话会议设施，有四个庭和两个会议室有同传设备。上个月，我们和美国Pepperdine大学搞了一次远程联网调解研讨会，效果很好，传输的图象、声音清晰度很高，大家听得很清楚，网络速度快，图像不失真。Pepperdine大学方面也非常高兴，还想继续搞这种会议。第二天当地一家报纸发表一篇文章，说中国跳入独立调解，介绍了北仲及会议情况。北仲应该成为一个平台——为国内培养仲裁、调解的高级人才的平台。北仲每个月至少有一次仲裁员沙龙活动。今天是杨良宜讲，以前还请过最高法院领导讲，有时也请一些国外的专家、资深仲裁员、调解员讲。下个月有一个沙龙是一个著名外国律师事务所的资深律师来讲国际工程仲裁。我们会及时在北仲的网上发消息，只要不是专门针对仲裁员的，学生、老师、律师均可自由参加，活动完成免费，欢迎同学们去听。　
　　北仲办事机构在不断深化体制改革。办事机构进人是公开招聘的，前两年每年招聘，报名的1700人左右，都是研究生、博士生，有的是还是海外留学回来的。工作人员实行一年一聘，并实行岗位年限制，保持人才流动性，秘书要是表现好，八年出去后可以做仲裁员。　
　　北仲下一步改革：加强仲裁委员会决策的作用和对仲裁委员会办公室的监督作用；加强仲裁员对委员会的监督作用。这次委员会换届，纪律委员会从原来的5个人增加到9个人，其中，仲裁员增加了5个人，共7个人，增大仲裁员的数量，鼓励仲裁员更多参与仲裁委员会的公共事务管理。从今年北仲开始向仲裁员公布帐目，收支情况，仲裁员报酬占支出比例。为了防止机构腐败，首先要提高财务管理的透明度，每一个支出项目都说清楚，避免暗箱操作。在审核重大支出项目上，要有集体讨论机制。防止出现“钱向个人腰包涌动”的情况。实际上，民间化是为了保证仲裁机构的独立。但仲裁机构独立不等于不要监督和没有监督，而是要提高监督的效果，通过建立机构内在的制约机制来解决。主要是健全法人治理结构，加强委员会和仲裁员对办事机构的监督。这次新一届仲裁委员会为什么请了经济学领域里专门研究国企改革的三大名家（张维迎、周天勇、张春霖三位教授），因为他们在这方面比较有经验，请他们出主意想办法，把下一步改革做得更好。　
　　另外北仲积极开展对外的宣传和交流工作。现在北仲外文网站有英文、日文和韩文，我们还想做俄文和法文网站，我们将年度及换届报告，仲裁体制改革文章，都在网上。我们还想开辟一个关于民间化改革的栏目，引起大家对这个问题的关注和讨论。王军教授说在经贸大的网站上可以给我一个专栏，我打算把我这些年来的文章、心得放在上面，供大家了解北仲的发展之路。　
　　最后说一下北仲改革的成果。见图：各届案件比例变化、案件数变化：1995年是7件，去年是2464件。这是去年的案件标的数，1995年是4400万，去年是104亿多。双方都是外地人的案件数量和涉外案件数量的变化。第四届委员会与前三届仲裁委员会在案件数量、标的、绩效、双方是外地当事人案件、涉外案件的数量之比等。北仲上缴的税款达到5600多万，是当年财政拨款的13倍多，其中，2004年到2007年交纳的税款3498万，超过前三届数字。北仲自买办公用房近7000平方米，70个停车车位。　
　　我今天介绍具体就这么多，谢谢大家。　
　　王书记：现在同学们自发的热烈的掌声，说明我们的王秘书长今天来，给我们带来了非常精彩的讲演。王秘书长以前从事政府的行政复议工作和工商仲裁，他对政府的管理和政府和企业的关系，对仲裁事业非常了解，大家在王秘书长的讲话中已经非常清楚了。王秘书长今天的讲演讲中国仲裁的民间化。大家也看到了，王秘书长在这方面是非常有研究也非常有自己的思想。中国仲裁的民间化问题，实际上我们看到了王秘书长领导的北仲，实际上应该是中国仲裁民间化的发展方向，应该就是一个榜样。　
　　我们今天的学习，我们从中学到了很多有益的知识，作为我们贸大的学生，仲裁课有的听过，有的没听过。我们缺乏的是对实践的了解，对中国仲裁的性质和发展方向的深刻了解。今天大家不虚此行，王秘书长确实给大家带来了很好的讲演。我们在这里，再次用热烈的掌声对王秘书长精彩的讲演表示感谢。　
　　今天王秘书长说到了北仲的发展，很多学生都愿意到北仲去工作，我相信不久以后，可能有一个小的热潮会掀起来，就是学俄语（笑），谢谢各位同学，谢谢王秘书长。大家如果有问题可以提问。　
　　提问：谢谢王老师今天给我们演讲，我有一个问题。您刚才讲北京仲裁委员会改革的成效也非常明显，北仲是怎么处理和行政机关的关系的？　
　　王红松：这个问题问得很到位。很多人都问，北仲为什么会成为现在这个样子？这有历史的必然，也有很多的偶然性。　
　　首先是市政府的干部素质很高，特别是市政府的法制干部素质很高，很大气，有法律意识，市法制办的领导是学法出身的，大家都认为仲裁机构民间化是法律规定的，就应该依法办，政府对仲裁的最大支持就是不干预。上次我们换届的时候，主管工作的吉林副市长来颁发聘书。他对仲裁这套机制很欣赏，对委员会的专家、学者很尊重。北京市的领导干部有这样的法律意识和依法办事的风气。吉林常务副市长也是学法律出身的，是法学硕士。我觉得北京仲裁人文的底蕴是比较深厚的。我们开仲裁法实施十周年纪年会议的时候，贺卫方教授也去了，他对北京市政府、仲裁机构领导这种法律理念、意识也很感兴趣。　
　　提问：王秘书长您好，您讲我国的仲裁机构主要目标是从行政性向民间组织性的转变，美国从一开始来讲就是土生土长的民间性。我们的仲裁机构改革是不是有一个非常明确的方向，比如说就是像美国的这种比较完善的仲裁体制去发展，还是我们做一个比较大的综合，像日本、法国等各个国家去汲取精华？　
　　王红松：我们国家对各国仲裁机构的体制研究、管理模式的研究的资料也比较少。据我们了解市场经济国家，政府的职能小，政府不是把什么事都包下来。而且，政府的预算很紧的。美国的仲裁机构，分有营利性的、非营利性的。各州的做法不尽相同。美国加州是通过立法，从法院收取的诉讼费中拿一部分钱，给仲裁。政府相当于出纳给机构总额多少由法律定，政府只负责拨款。拨款是招投标形式，你这个非营利组织做的案件多，就把这个钱补给你，机构也得自己去筹一部分款。法国一开始也是成立了200多个仲裁机构，后来竞争来，竞争去就剩这么几家。巴黎国际商会仲裁院是设在国际商会里面的，还有的设在行业协会里。新加坡国际仲裁中心，政府也给予一定的资助，但是中心运作是非常独立的，包括香港也是这样，中心设有董事会，采取专家来治理模式。中国从仲裁立法时，立法者也考察过主要一些国家仲裁机构治理情况，他们认为中国仲裁机构未来也得采取这些机构的模式。但是太具体的，他们也没有想那么多。他们觉得这些应该由国务院有关部门在具体的执法中去落实，执行是行政机关的事，立法是立法机关的事。在立法上，我没有错，该定的原则都定了。但是就没想到实践中的阻力这么大，下面“变通”的情形这么多。我觉得历史就是这样，在一个关键岗位的人可以成就一件事业，也可以毁掉一项事业。　
　　王书记：如果大家没有问题，我们今天的论坛到此结束，再次热烈掌声感谢王秘书长。
出处:北大法律信息网

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