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自由心证的保障及制约
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2014-4-9 07:23
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自由心证的保障及制约
简乐伟 中国人民大学法学院
1自由心证的发展及其内容
自由心证是历史长期发展的产物，有其特殊的背景，从古罗马时期到近现代资产阶级革命，自由心证有一个形成和演变的过程。据有关学者考证，早在古罗马时代就有裁判官自由判断证据的规定和实践。当时罗马诉讼中的自由心证制度，主要体现在对证据、证人的判断上。帝国时代哈德良皇帝在其批复中指出：“你们(裁判官、行省总督)最好能够确定证人的诚实信用程度，他们的身份，他们的尊严，他们的名声，谁似乎闪烁其词，是否自相矛盾或显然地据实以答。但是，在罗马程式诉讼时期，这种原始的自由心证虽然能摆脱僵化的法律束缚，但是逐渐使法官产生专横的弊端也是显而易见的。因此其被法定证据制度逐渐取。
1.1自由心证的历史发展
18世纪末至19世纪初，欧洲各国的资产阶级革命取得了胜利，封建制度被迅速发展的资本主义制度所取代。由于形式真实是法定证据制度的唯一目的，实质真实不是其所要求的范围。因此，新的诉讼形式迫切地需要采用一种不致束缚法官判断的证据制度，法官可以根据案件情况并结合自己的法律素养、法庭经验和良知审案断据。正如日本学者谷口平安先生所言：“人们在全面改革诉讼结构的前提下有条件地放松了对法官审查证据的制约。与此同时，在提高法官的素质、创造能够进行公正审判的制度方面也不断探索。”
自由心证是由法国资产阶级革命家、法学家杜波尔首先提出来。在1790年12月26日的宪法会议上，他建议废除法定证据制度，把法官内心确信作为诉讼证据制度。在一番激烈辩论后，杜波尔的不懈努力取得了开创性的胜利，他的革新建议于1791年1月18日正式通过。《法国刑事诉讼法》第342条作了如下的明确规定：“法律不要求陪审法官报告他们建立确信的方法，法律不给他们预定一些规则，使他们必须按照这些规则来决定，是不是完全和充分，法律可规定的是他们集中精神，在自己良心的深处探求对所提出的反对被告人的证据和对被告人的辩护手段在自己理性里发生什么印象，法律只向他们提出一个所能概括他们职务上全部尺度的问题：你们真诚的确信吗？”
此后，被誉为代表着人类理性和良知的自由心证制度，在欧洲大陆法国家迅速普及，很快就成为欧洲大陆国家广泛承认的证据原则。如1877年《德国刑事诉讼法》第260条规定：“法院应根据从全部法庭审理中所得出的自由心证来确定调查证据的结果。”1892年沙俄《刑事诉讼条例》第119条规定：“治安法官应根据建立在综合考虑法庭审理时所揭露的情况基础上的内心确信，来裁判受审人有无罪过的问题。”日本在明治九年由法定证据制度改为自由心证的证据制度。
任何事物都产生于特定的时代，并带上这个时代的烙印。法定证据制度是一种极端的法定证明模式，传统意义上的自由心证制度是一种极端的自由证明模式，因此，从法定证据制度到自由心证证明制度的演变体现了“物极必反”和“矫枉过正”的规律。但是自20世纪中期以来，以法国为代表的大陆法系国家的证据制度又发生了一些变化。在基本保持自由证明模式的同时，一些大陆法系国家又开始加强法律对司法证明活动的规范，包括:对刑事诉讼中收集证据的方法和程序作出了严格的规定；确立了非法证据排除规则和被告人口供补强规则；确立对法官的自由心证加以限制的“心证公开”规则等。这些标志着现代意义上自由心证制度的诞生。
1.2自由心证的具体内容
自杜波尔在18世纪末明确主张实行自由心证起，自由心证制度实行至今已有两百余年的历史。自由心证在经过一系列量变以后，虽然假以原名，但其内容已有大的改观。现代自由心证是当代两大法系相互借鉴、走向趋同的一种历史的必然产物。这种司法理念与裁判模式是在批判地继承、借鉴与扬弃了历史上曾经出现过的法定证据主义、传统自由心证的基础上的一种新型的证据审查判断方法。
大陆法系各国对自由心证的具体内容描述有所差异，但至少有两点是一致的：其一，在事实认定时，心证形成的资料仅限于证据调查的结果与辩论的内容；其二，法官斟酌的方式并不由法律做出统一规定，而由法官对证据价值的评价进行自由的裁量。我国学者一般将自由心证理解为：对证据是否有证明力以及证明力的大小，法律不预先作出规定，而由法官根据内心确信去自由判断证据，从而认定案件事实。现代自由心证所确立的实质内涵包括以下几个方面：
第一、选用证据方法的自由。
在自由心证制度下，法律一般不对证据方法做出限制，而证据方法是法官形成事实存在与否的心证而实施证据调查的对象。法官为了对待证事实心证，对证据方法(证据种类)的选择原则上是自由的。但不排除法律有一些例外规定。
第二、认定证据能力的自由。
所谓证据能力，是指某个东西或材料能否满足诉讼等法律活动对证据的基本要求，是否具备成为证据的能力，是否具备担任证据的资格，因此又称为证据资格。在实施严格的法定证据主义的证据制度中，法律对何种生活意义上的证据材料可以作为诉讼证据作了明确而又详尽的规定。而作为法定证据主义的历史对立物，自由心证原则必然要求法律不对证据能力作出任何限制。实际上，在各国现行证据制度中，并不仅仅以关联性作为衡量证据是否具有证据能力的唯一标准。立法机关基于一定的价值或政策考虑将某些证据材料纳入诉讼中来，同时又将另一些证据材料排除出去。
第三、证据效力评价和选择经验法则的自由。
所谓证据效力，是指证据对案件中待证事实的证明效果和力量，换言之，证据能在多大程度上证明待证，证据是否能够达到法定标准地证明待证实时，亦称为证明价值、证据力或证明力。经验法则，即由人类个别生活经验归纳而来的，关于事物性质状态或因果关系等知识或法则。其包括必然性法则（有A必有B）、或然性法则（如有A，通常即有B）、可能性法则（如有A，可能或有时也有B）。
证据效力的评价，其实就是以生活经验法则为大前提，以具体案件中的证据为小前提，从而得出该证据具有多大证明力的逻辑三段论推理的过程。这要求司法裁判者对证据作证明力评价时，必须根源于生活经验，遵循经验法则。经验法则的最大特点就是，数量上的无限性与盖然性程度上的无限性。经验法则的无限性是自由心证取代法定证据原则的根本原因之一。法律尽可能地将法定证据主义的影响排除在证明力的评价领域之外，正是因为此，证明力的评价被称为自由心证主义的核心。
第四、自由考量法庭辩论的全部内容。
辩论的全部内容也能够成为证据原因，即法官在认定当事人主张事实的真伪时，辩论的内容对其形成心证发生作用。辩论的全部内容是指在通过口头辩论呈现的资料中，剔除证据资料后所有的其他资料。有学者指出，口头辩论过程中所显现的一切状况，除了辩论的内容外，还包括通过释明处分获得的资料、当事人及其代理人的陈述态度、当事人在法庭调查过程中不合作态度等都可以成为自由心证的对象。
2.南京彭宇案自由心证的评析
南京彭宇案初审判决一出，即引发人们大量议论，尽管法官把其自由心证公布于众，但是仍难以消除公众对其判决合理性的怀疑，批评之声在社会舆论中蔓延开来。值得庆幸的是，我们依然听到有不同的声音，以下将从两个方面对此案法官的自由心证进行分析、评论。初审法院根据双方诉辩观点，将此案的争点归纳为：一、原、被告是否相撞；二、原告损失的具体数额；三、被告应否承担原告的损失，因为第一个争点决定着后面两个争点成立与否，所以本文仅对第一个争点进行分析。
2.1初审法官自由心证的合理之处
所谓“自由”，是指法官根据“良心”、“理性”判断证据，不受任何其他的限制和约束；而“心证”是指法官通过对证据的判断所形成的内心信念。确信是一种心理状态，人们通常受这种状态的支配而不加以任何检查并把这种状态作为裁判的根据。初审法官认定被告彭宇是撞伤原告老太太之人，其心证经过以下几个步骤：首先，根据生活经验和被告的自认得出被告撞倒原告的可能行较大。原告在庭审中未陈述其如何倒地受伤的事实，被告也未对此提供反证证明，而原、被告双方对原告被人撞倒在地均不持异议。根据被告自认，其是第一个下车之人，从常理分析，其与原告相撞的可能性较大。法官认为“如果被告是见义勇为做好事，更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人，而不仅仅是好心相扶；如果被告是做好事，根据社会情理，在原告的家人到达后，其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开，但被告未作此等选择，其行为显然与情理相悖”。证人陈二春当庭陈述其当时没有看到原告摔倒的过程，其看到的只是原告已经倒地被告扶起原告的情形，因而也不能排除在该过程中原、被告相撞的可能性。
其次，根据城中派出所所作的相关笔录，确定原告系与被告相撞后受伤。事发后，当时城中派出所进行讯问、调查，根据城中派出所询问笔录、讯问笔录的电子文档及誊写材料等相关证据，彭宇当时并不否认与原告发生相撞，只不过认为是老太太撞了自己。因此，法官认为派出所“在本案中提交的有关证据能够相互印证并形成证据锁链”，被告虽对此持有异议，但并未提供相反的证据，故采信派出所出具的证据。
最后，根据被告没有及时为其见义勇为行为辩护，以及被告在事故当天借钱给原告而一直未主张归还的事实，确信原告系被告撞倒而受伤。被告在庭审前及第一次庭审中均未提及其是见义勇为的情节，而是在二次庭审时方才陈述，因此法官认为被告“陈述的时机不能令人信服”，对被告见义勇为的辩解不予认可。此外，“根据日常生活经验，原、被告素不认识，一般不会贸然借款，即便如被告所称为借款，在有承担事故责任之虞时，也应请公交站台上无利害关系的其他人证明，或者向原告亲属说明情况后索取借条（或说明）等书面材料。但是被告在本案中并未存在上述情况，而且在原告家属陪同前往医院的情况下，由其借款给原告的可能性不大；而如果撞伤他人，则最符合情理的做法是先行垫付款项。被告证人证明原、被告双方到派出所处理本次事故，从该事实也可以推定出原告当时即以为是被被告撞倒而非被他人撞倒，在此情况下被告予以借款更不可能。综合以上事实及分析，可以认定该款并非借款，而应为赔偿款。”
从以上步骤可以看出，法官采用了事实上的推定这一方法，即对被告撞伤原告这一事实是在内心确信的基础上认定的。事实上的推定，又被称为诉讼上的推定，或简称事实推定，当甲事实在诉讼中已经确定时，依据通常推理法则，在无相反证据提出以前，可以确立乙事实存在。换言之，不以直接证据认定待证事实，而以间接证据经过经验法则的使用，推定该待证实时存在与否。此案中，审案法官根据被告自认和其借钱给原告而一直未主张归还的事实，以及被告在二次庭审时才辩称见义勇为的情节，通过这些没有争议的基础事实，法官运用经验法则，本于自由心证，采信了派出所出具的证据，认定被告撞伤原告这一有争议的事实。
2.2初审法官自由心证的不足
初审法官根据自己的理智和信念来判断证据和认定事实，但是其没有对当事人和证人适当地作出可信度的判断，也没有明确举证责任，以及在认定事实时对传闻证据处理没有专业理解和把握，其主要表现如下：
首先，推理的基点偏离中立要求。在得出被告撞倒原告的可能行较大这一基础层次上，法官运用的经验法则属于可能性法则，即原告倒地可能是被告所撞，也可能是其他人所撞，不应得出可能性较大这一分析结论，使其变成或然性法则。
其次，传闻证据采纳方面的瑕疵。本案的复杂性在于派出所的介入及其没有保管好证据，而这些笔录又是法官作出裁判的重要依据。从本案的判决书反映来看，派出所对当事人在事后随之进行过询（讯）问，可是这些笔录原件却因为派出所没有妥善保管，造成原件丢失，提交法庭的证据只是复印件，彭宇对这些复印件并不认可。从证据的合法性来看，首先，单有复印件，而无原件核实的证据，除非对方当事人认可，或者有别的证据能证明复印件属实，否则，证据的形式就不合法。此外，据媒体报道，该派出所所长最初称笔录是其用自己的手机所拍，而面对质问，又承认是原告儿子所拍；派出所当时作记录的人以及手机拍照和电子输入的人，都没有在法庭上作出陈述，也没有受到被告的当庭盘问。
再次，举证责任负担转移错误。即使认可笔录之合法性，也不能就此认定被告“自认”与原告相撞，从而免除原告的举证责任。自认，是指当事人一方对他方在诉讼上主张事实所作的陈述，特别是不利于己的事实陈述，以言辞或行为表示承认，从而该事实主张者的举证负担转由承认者承受的一种证据法制度。从自认的广义概念来讲，这属于诉讼外的自认，因为证据法上的自认是指诉讼内的自认，即诉讼期间，一方当事人对案情做出对自己不利之陈述，据此可免除对方当事人就相关事实举证之责任。警察讯问发生在诉讼之前，不发生在诉讼期间，而且当事人之陈述并非对法庭或法庭委托的法官所做，所以，不能作为自认处理。
最后，对原告可信度把握不准。原告起初否认目击被告方证人在现场，而被告方证人出现在现场有其他证据证明，并为法院所采信，这一事实表明原告存在明显的虚假陈述，而这一虚假陈述涉及原告证言的可信性问题，进而影响法官的自由心证。
3.我国法官自由心证的思考
我国的证据制度是建立在世界可知性的认识论基础之上的，案件证据事实上是靠法官以内心来判断，案件事实的认定归根结底要靠法官的“内心确信”。透过南京彭宇案件的初审判决，我们对我国现行法律规定缺少证据规则的运用，法官在评判证据时受到相比西方国家更少的约束,同时也缺少必要的制度保障这些现象有了初步的了解。因此，我国在在构建自由心证证据制度时，应在坚持追求司法公正兼顾效率的同时，从内外两个方面着手,建立适合我国国情的合理的自由心证证据制度。
3.1自由心证的内部制约机制
3.1.1论理法则对自由心证的制约
所谓论理法则，指审判人员审查判断证据，必须符合一般人类理性标准，其对证据所作判断均须有妥当性与适合性，必须合理运用自由裁量，否则即构成裁量权之滥用。论理法则实际上是一种科学辩证的思维方法规律，其本质是主体化了的客观规律和关系，是人们在客观规律和关系的基础上依据主体需要而形成的思维规则程序和手段。
自由心证制度下法官运用证据查证案件事实是一个思维操作的过程，而科学的论理法则对这个思维操作过程具有重要的规范作用，直接关系到能否正确认定案件事实，影响认识的合理性。因此，要保证自由心证制度不会成为法官恣意裁判的温床，首先要求法官所有运用证据的思维活动及其过程都要在论理法则的框架下进行，这是保证认识活动不会发生偏差的一个必要条件。
运用论理法则进行从已知(证据事实)到未知(案件事实)的推理还有一个重要的功能就是满足司法公信力的要求。司法裁判具有终结性、权威性的特点，为了维护整个社会的公平与正义，同时也为了保障良好司法秩序的形成，法官的裁判结果必须具有公信力，必须得到案件当事人和社会大众的信服与理解。论理法则作为一种科学化的思维方法能够得到全社会的普遍认同和一体遵守，每个人都可以运用论理法则对证据材料加以推导，并且论理法则本身的科学性与确定性保证了面对相同的证据材料，每个人运用论理法则都可以推断出相同的结论。这就保证了自由心证制度下法官的判决结果能够在受到社会普遍监督的基础上得到充分检验和尊重，保证了法官不得恣意裁判。
3.1.2经验法则对自由心证的制约
经验法则在数量上是无限的，因此根本无法事先在立法中一一做出规定列明，这也正是法定证据制度退出历史舞台，自由心证制度被采用的根本原因之一。可以说，经验法则实际上是在自由心证制度下取代了法定证据规则的证据评价标准和准则。经验法则在自由心证制度下的一个重要作用就是其构成推理前提的一般命题即推理中的大前提。
经验法则对自由心证的形成构成内在制约。因为经验法则来自人们个别经验的积累，是对大量经验的归纳和抽象，而且这种经验不是个别人的特殊经验，而表现为一定范围内人们的共识，具有相当的客观性。正是这种客观性对司法人员在心证的形成过程中构成制约，保证了通过自由心证认定案件事实的客观性和真理性。
3.1.3证明标准对自由心证的约束
证明标准问题是一个在诉讼实践中所不能回避的问题，而这个问题又与法官自由心证认定案件有着密切而直接的关系。对于法官而言，其运用证据证明案件事实必须经由两个步骤：首先，法官需要深思细察，付诸良心，诚实推求已经提出的各种证据在他们的理智上产生了何种印象，这个印象的产生是通过法官运用经验法则和逻辑规则评判推理证据的思维活动来实现的，属于法官的主观认识过程；其次，法官必须将这个已经形成的印象或者说心证与证明标准进行比较，达到证明标准才能据此心证做出判决。证明标准是由法律加以预先规定的，是根据长期的审判活动经验总结和一国的司法政策对证明所需要达到的程度做出的法律上的确定，是一个法律问题。法官不能自己随意创设证明标准或针对不同案件创立不同的证明标准，否则将造成法律对案件事实认定活动规制的失控，法官恣意裁判的出现也将不可避免。因此，在这种意义上，证明标准构成了对法官自由心证的又一种内在限制，法官自由心证的结果必须接受证明标准的衡量，否则将无法对案件做出判断。
3.2自由心证的外部保障机制
自由心证的外部保障是指为保证自由心证的合理性而设立的各项配套措施，按照诉讼阶段的划分，这些措施可分为对合理心证的诉讼前、诉讼中、诉讼后保障。
3.2.1自由心证的事前保障
对自由心证的事前保障主要有法官独立和法官资格选任制度。法官独立是自由心证能够合理进行的首要前提。自由心证是法官对证据证明价值进行判断的活动，法官独立是诉讼规律的内在要求。只有法官独立了，才能使法官在审理过程中心无旁鹜，认真研究，去伪存真，由表及里，诚实推求证据在自己的良心和理性中产生了何种印象，从而做出正确的判断。反之，如果法官不独立，则其心证必然会受到来自各方面的实质性影响。这种外在的干预十分危险，将架空整个自由心证制度体系，使自由心证流于形式。一旦法律机构不能独立于个人专断的权威，法律人连同他们所信仰的法律都只能成为御用的工具。
3.2.2法官形成心证过程中的保障
对自由心证形成过程的有效控制是通过公开的法庭调查程序来实现的。在现代集中审理的法庭审理模式下，公开的法庭调查程序内在地包含着直接原则、言词原则以及辩论原则。直接原则是指做出裁判的法官必须亲自参与庭审，对各种证据进行亲身体验。言词原则就是要求以口头的形式进行辩论以及证据调查。直接言词原则切断了控诉方移交的案卷与法庭裁判之间的必然联系，为法官在审理案件时营造了一个独立思考的空问，使得法官有机会在当事人各方在场的情况下当庭公开调查证据，创造一个诉讼各方共同参与，法庭集中审理的环境，保证了对案件事实认识的正当性，有助于法官形成合理的心证。
辩论和辩护制度的发展，使得通过证据认定事实不再是审判者一个人的任务，而是由诉讼有关各方共同努力来发现和认定案件事实。裁判者不能垄断对事实的发现和认定。对证据关联性的认定受到审理者社会阅历、出身背景和日常经验的影响，并且只有在对庭审中举出的证据进行分析判断后才能做出决定。在公开的程序中，这样的职能分工和公众的监督使得裁判者的主观随意性被大大降低，这就有效防止了法官恣意的出现，增加了心证形成的合理性与正当性。
3.2.3自由心证的事后保障
对于自由心证的事后监督，最重要的就是要求法官将心证的形成过程进行开示，否则无法进行监督，而这种开示的最好载体就是判决文书。在判决书中详细写明心证产生的理由可以将法官心证的形成过程客观化表面化。这样做可以促使法官对自己心证的形成更加谨慎，不敢有效毫懈怠，确保自己的心证建立在科学和良知的基础之上，自觉运用经验法则和论理法则进行论证，从而有利于形成合理正确的心证。这样做的另一个好处就是给案件当事人一个了解法官心证形成过程的机会。有利于当事人消除疑虑与不解，总结诉讼经验，指导今后可能再次进行的诉讼活动，同时也有利于对社会大众进行法制宣传和教育，推进法治化进程。也有助于司法公信力的提高。
事后审查制度也是对自由心证进行事后制约的一项手段，它实际上是对心证结果的监督。法官做出判决后，如果结果存在问题，就需要专门的监督机构(如检察院、上级法院)依职权和特定程序予以纠正。上诉制度的建立意味着法官关于证据判断和事实认定的结果有可能要接受上级法院的审查。这样可以对法官的心理施加影响，使其在认定事实时产生一种内在的紧张感，以不至于肆无忌惮地违背常理和逻辑规则，枉法裁判。 注释:
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出处:中国法律信息网
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