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标题: 侦查到案制度：从现实到理想（下） [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-9 07:23
标题: 侦查到案制度：从现实到理想（下）
马静华  四川大学法学院  教授
　　四、实践中的侦查到案措施体系：一个整体性的分析与评价
　　从整体性角度分析与评价实践中的到案措施体系，旨在为完善法定的到案措施体系提供经验参照。此一分析与评价，可以从权力行使与权利保障的双重角度展开。“理想的侦查模式应以审问式侦查模式为主体，同时适当吸收弹劾式侦查模式的积极成分，力求既促进侦查机关工作的有效性，又保障侦查权力的正当性。” 基于权力与权利平衡的理念，对到案措施体系的评价标准应是观其能否兼顾犯罪控制与人权保障的双重需要。
　　从满足侦查需要的角度，实践中的到案措施体系相比法定到案措施体系具有明显优势。此一体系中，既有法定措施，也有非法定措施，后者适用频率较高，发挥作用也较大。非法定到案措施具有不少鲜明特点，这在一定程度上弥补了法定到案措施体系不能应对现行或准现行犯罪、紧急情形的缺陷。在实践中，侦查人员可以根据案件急缓程度和嫌疑/证明程度的不同选择适用法定措施还是非法定措施，以及选择哪种具体的措施。以J区公安局的到案措施体系为观察样本，可以发现各种到案措施各有其适用范围与对象，且根据侦查需要，不同措施之间可以前后衔接使用，从而构成一个相互协调、补充，在整体上漏洞较小的到案措施体系。这个体系的合理性主要表现在，它能够应对侦查实践中各种复杂情况，每一种到案措施的必要性也能在系统的结构功能中得到证明。
　　实践中到案措施体系的犯罪控制功能显而易见，那么，它在权力行使方面的正当性如何？针对非正式到案措施适用状况的分析表明，这一体系的运行既有权力控制的倾向，也有权力滥用、不当限制权利的倾向。比较而言，其中的理性成分较多，但由于缺少统一的规范，难以避免因人而异等问题的发生。
　　非正式到案措施的权力控制和权利保障的特点主要集中在适用理由方面，适用期限方面也有所体现。总体上，适用理由的严格程度、到案期限的长短与到案措施的强制程度基本形成比例。在适用理由方面，强制性程度越高，适用理由越严格。首先，口头传唤的强制程度较弱，适用理由较宽松。无论口头传唤适用于何种情形，其适用理由的底限通常是被传唤人具有“一般的嫌疑”。根据受访人员的解释，所谓“一般的嫌疑”具有两个特点：其一是只要有单个证据或线索表明其有作案可能即可，如被害人指控，群众提供的怀疑理由。其二是无须确证被调查的行为必须是犯罪行为，仅须具有这种可能即可，故口头传唤可适用于立案前。其次，留置的强制性程度稍大，适用理由相对较严。在N县、J区公安局，留置理由（证明标准）与传唤、拘传大体一致，即有证据表明某人有一定犯罪嫌疑，但审批官员具体把握的程度仍有一定区别。在N县公安局，留置审批时需具备一定的书面证据，审批官员会进行细致审查。而在J区公安分局，派出所领导审批时，属于补办手续的情形，尽管也需要准备相关材料，但所领导一般不会进行仔细审查；局领导审批时，只要形式上手续齐全，局领导很少审查材料。就这些证据材料的数量与质量而论，通常不能证明到较高的嫌疑程度。如一名侦查人员描述，只要嫌疑达到30%以上就可以考虑留置。这一嫌疑程度明显不及传唤的证明要求（最低60%）。最后，抓捕的强制性程度最高，适用理由也最严格。N县公安局一名侦查人员认为，抓捕之前通常应有同案犯检举或被害人指控，有80%以上的把握确信是某人所为才能使用。Y区公安局一名侦查人员称，抓捕行动有时在同案犯指认的情况下进行，有时在有其他证据证明某人有重大嫌疑的时候实施。J区公安局两名侦查人员认为，根据被害人指认、现场遗留物品、同案犯的供述、特情提供的线索，确定某人嫌疑程度应达到80-90%才能实施抓捕；其中一名侦查人员强调，各种信息、线索应相互印证，不能仅依据特情提供的线索就采取行动。上述描述的角度有所不同，综合起来，侦查人员使用抓捕前一般会考虑三方面情况：其一，被抓捕人员有重大犯罪嫌疑，其二，认定其嫌疑重大的依据较为充分且能相互印证，其三，存在紧急情形，即已确认的犯罪嫌疑人已经出现。
　　在适用期限方面，适用理由越严格，适用期限就越长。如上文所描述的，N县、Y区公安局将口头传唤后的讯问时间通常限定在8小时以内，J区公安局则限制在呈报传唤、留置审批所必须的期限（通常是1小时左右）以内。留置期间根据查证需要决定，从4小时至48小时不等。抓捕后的讯问或查证期间可能更长。
　　上述权力控制机制并非由侦查机关通过文件政策的形式加以宣示与规范，而是形成于侦查指挥人员、审批官员对侦查人员的权力监控过程之中。最初，它可能只是一种个性化的经验，经过较长时间的交涉、检验、比较与筛选而逐渐成为习惯中的“法”，调整着侦查人员的权力范围与权力行使的方式，由此确保了到案措施具有一定程度的正当性。
　　但是，以正当性标准检视，实践中的到案措施体系仍不无问题。问题之一，就价值取向来看，它主要是为了满足侦查需要，以促进及时、有效展开侦查为根本目标，对单个到案措施的正当性有所忽略。如口头传唤中强制手段的使用似乎有不当侵权之嫌，留置的适用条件过于宽松，抓捕的对象范围过于广泛以致于罪行轻微的犯罪嫌疑人也可能遭受剧烈的人身强制。问题之二，非法定到案措施适用期限存在不确定性，这种不确定性容易成为侦查人员制造讯问压力的一种环境性条件。尤其是抓捕后的期限基本根据讯问和查证的需要而定，难以避免对犯罪嫌疑人的人身自由和其他权利的不当损害。问题之三，非法定到案措施的习惯性规则主要依赖于侦查人员的自觉和有限的外部监控加以维持，缺少类似法律规则一样的确定性、稳定性与命令性特征，也就很难避免因人而宜、因地而异、因案而宜等问题出现。在调研地区公安机关，时常发生侦查人员单纯根据侦查需要来决定是否适用与适用多长期限的情形，由此损害了犯罪嫌疑人的合法权利。例如，被怀疑对象只是若干犯罪嫌疑人中的一名，嫌疑程度很低，侦查人员仅为讯问需要适用口头传唤，并较长时间地限制其人身自由；在个别调研地区公安局，传唤、抓捕的期限视讯问和查证结果而定，由此导致部分犯罪嫌疑人被长时间羁押。由于侦查权力的滥用，犯罪嫌疑人处于命运不定的非法拘禁状态。这种情形的危险诚如丹宁所言，“社会必须有权逮捕、搜查，监禁那些不法分子。………这种权力也可能被滥用。而假如它被人滥用，那么任何暴政都要甘拜下风。”
　　也许能够得出的一个结论是，实践中运行的到案措施体系可以作为一个重要的立法基础，但尚须从程序正当性角度加以修正与完善。
　　五、结论：法定到案措施体系的重新配置
　　基于上述考察、分析，笔者认为，侦查到案制度的改革应与侦查程序改革的整体目标相一致，即应坚持犯罪控制与人权保障相平衡的理念。不过，相对于侦查羁押、搜查扣押等强制性侦查措施，到案措施的适用对权利的限制程度较轻，而侦查利益更为重大，就此进行的制度改革似乎应适当偏向于侦查需要。在此方面，英国司法改革的思路可资借鉴。该国内政部长、上议院大法官与总检察长于2002年7月提交议会的《司法改革报告》中明确指出，“刑事侦查的目的是为了发现是否存在犯罪及谁犯了罪。如果我们要帮助警察最有效地利用他们的时间，就必须保证他们在工作中必须遵守的法律不会带来过多的或不必要的负担。” 的确，侦查制度不能仅仅为了实现程序正义而给侦查机关施加过多的负担，以致于妨碍了侦查目标实现。就满足侦查需要这一价值取向而言，改革后的到案措施体系应能及时回应案件特点，满足对犯罪嫌疑人控制的需要，服务于侦讯之大局。为此，到案措施应可随机使用、决定或审批程序应当简化、到案后的侦讯时间应能得到保证。当然，满足侦查需要的同时也意味着对犯罪嫌疑人权利的限制，但不能过度。这就需要对现行侦查到案制度进行一个较大幅度的调整。
　　在改革方案的设计上，有近期、中远期方案可供选择。不少主张侦查程序法治化的学者提出，应实行逮捕与羁押相分离，在此基础上将逮捕分为有证与无证两种，对于有证逮捕应遵循司法令状程序，无论有证逮捕还是无证逮捕均应受事后的司法审查。对此主张，笔者不否认其在人权保障向度上的重大理论意义，但似乎也仅此而已。它所主张的司法令状主义或司法审查程序仰赖于司法独立，这已远远不是一个程序技术的问题，用苏力的话来说，它涉及一个“前提性社会条件的问题，一个社会的结构性转换的问题。因此是一个历时的过程，而不是一个概念、一个命题、一次思想教育。” 因此，即使可能，上述方案也属于中远期方案。基于现实的政治结构与社会条件，笔者认为可以在保留侦查机关自行决定权力的基础上，汲取实践中的理性做法，将口头传唤、抓捕纳入法定的到案措施体系，将留置作为嫌疑重大时的继续羁押措施，适当参考国外同类制度，建立一个逻辑严密、协调一致，能够充分应对各类案件特点和证据条件的到案措施体系。这是一种近期改革方案。在立法技术上，可以考虑从功能统合的角度单独设置“侦查到案措施”一章，与“侦查羁押措施”、“羁押替代措施”、“侦查调查措施”形成对应，并按强制性程度由低至高依序规定口头传唤、传唤、拘传和抓捕。具体主张与论证如下：
　　1、明确各种到案措施的适用条件
　　在适用条件上，应遵循的一个基本原则是：与任意到案措施相比，强制到案措施的适用条件应当更为严格；各种强制到案措施中，强制程度越高则适用条件的限制应当越多。根据这一原则，各种到案措施的条件设定如下：
　　首先，口头传唤与传唤适用条件可以确定为“有一定理由怀疑某人实施了犯罪行为”，口头传唤还应增加“被口头传唤人同意”。调研地区公安局的通常条件是有一定证据或线索表明被传唤人有一般犯罪嫌疑。其实，只要犯罪嫌疑人身份一旦确定，在嫌疑程度方面就能达到这一要求。据此，可以认为，只要对象是犯罪嫌疑人，就可以使用口头传唤或传唤。这种做法与德国法、日本法的规定非常接近。德国刑事诉讼法第133条规定“对被指控人可以书面传唤到场就讯。” 日本刑事诉讼法第198条规定“侦查机关有权要求犯罪嫌疑人到案并进行讯问。” 可见，德、日法律均将传唤条件确定为“对象是犯罪嫌疑人/被指控人”。需要指出的是，与德国法的规定相似，我国侦查程序中的传唤系一种行政令状措施，习惯上已被作为一种到案命令，已具备了轻微强制性。鉴于这种强制性有利于犯罪嫌疑人到案且对犯罪嫌疑人权利限制不大，故可保留其命令程式。但口头传唤缺乏审批环节监控，容易被侦查人员扩大适用范围，应予特别限制，即不允许采用命令或强制手段。
　　其次，拘传的条件可设定为“有一定理由怀疑犯罪嫌疑人实施了犯罪行为，可能传唤不到或已经传唤而不到案。”“侦查人员应根据案情重大程度、犯罪嫌疑人有无固定住所、是否有人身危险性等因素综合判断其是否可能传唤不到。”实务中，拘传运用较多的J区分局法制部门将其条件设定较高，类似于英美法中“合理根据”（Probable Cause）的程度，这在一定程度上阻碍了拘传的适用。德国刑事诉讼法中，径行拘传的理由应达到签发逮捕令的标准，即被指控的人应具有“犯罪的重大嫌疑”。这与J区分局的审批标准基本相当。其实，对犯罪嫌疑人而言，传唤与拘传的主要区别是到案方式是否具有强制性，其后的羁留期限、权利义务等均无差异。将拘传的事实性根据设置过高，既无充分的正当性依据，也不利于侦查人员有效使用。尤其是，考虑到当下拘传适用率普遍极低而带来的种种问题，应鼓励而不应限制拘传的适用。
　　再次，抓捕的条件可设定为“有充分理由认为犯罪嫌疑人很可能实施了犯罪行为，有逃跑，伪造、毁灭、转移证据等危险，且犯罪嫌疑人可能判处三年以上刑罚”。实践中的抓捕以高度强制性为外在特征，极易造成被抓捕人的人身伤害和精神创伤。对此，不仅应有相对较高的事实条件，还应附设紧急情形条件和刑度条件。调研地区公安机关的抓捕措施规则包括了较高的事实条件和紧急情形条件，使抓捕措施的采用较为慎重。同时，紧急情形的条件设定也使这一措施的无证适用正当化。但在实践中，它也被适用于轻微案件的犯罪嫌疑人，这明显违反了比例原则中的法益相称性要求。考虑到我国司法实践中通常认为三年有期徒刑以下的刑罚是较轻的，故可以此为界限，只有针对可能判处三年以上的重罪案件才能适用抓捕。
　　2、简化有证到案措施的审批程序
　　在有证到案措施的审批程序方面，制度设计应遵循的原则是：减少审查环节，方便侦查人员使用。据此，笔者主张，应以侦查机关内部的“二级审批”程序替代现行的“三级审批”或“四级审批”程序。内容包括：侦查人员需要对犯罪嫌疑人采用传唤或拘传时，应填写《呈请传唤/拘传报告书》；《呈请传唤/拘传报告书》上应载明被传唤/拘传人员的姓名、性别、住址等基本情况，被传唤/拘传人员涉嫌犯罪的事实和依据；侦查人员应将《呈请传唤/拘传报告书》连同相关案件材料提交其所在的派出所或其他侦查部门的领导审批；派出所或其他侦查部门领导应立即审查并作出作出同意或不同意的决定。二级审批程序的设计可望解决目前审批程序繁琐、效率不高，侦查人员有意回避，以致于非正式措施流行的问题。
　　需要指出的是，笔者并不主张将到案措施的审批权交由侦查机关之外的其他国家机构如检察院、法院，而倾向于维持由侦查机关的内部审批程序，在此基础上将审批权下沉至科所队长一级。主要理由有三方面：其一，到案措施总体上一种应急性诉讼机制，需要侦查人员或侦查机关对案件/犯罪嫌疑人作出迅速回应。审批与执行权的集中和审批权下沉既有利于初步侦查目标的实现，也有程序简化的效果。其二，与到案后可能面临的刑事羁押相比，是否进行外部审查与授权并不十分重要。因为在到案程序中，并不涉及较为重大的公民权利。其三，到案措施的审批权系属侦查机关较符合目前的宪法框架。在现行宪法框架内，尚缺乏司法审查的理念支持与制度依据，不少学者提出的关于强制侦查（包括强制到案）的司法令状主义设想至少在较长一段时间还不尽现实。相反，在侦查实践中，侦查机关内部传统的纵向权力控制机制却发挥了明显的作用，能够在一定程度上矫正侦查人员的执法偏向。
　　3、根据嫌疑程度设置不同的到案期限
　　犯罪嫌疑人到案后，对其审查中可能发现其嫌疑程度的变化，应根据这一变化情况设置不同的到案期限。具体建议为：对于口头传唤、传唤、拘传到案的犯罪嫌疑人，对其讯问的期限为12小时，讯问后侦查人员如认为其有重大嫌疑，可以办理留置审批手续，留置期限为48小时；对于抓捕到案的犯罪嫌疑人，可以无证留置至48小时，但应报公安机关法制部门备案。
　　从侦查保障与权利保障的双重视角，对犯罪嫌疑人到案后临时性羁押期限的设置，既需满足讯问需要，也不能设定过长以致于过度限制了犯罪嫌疑人的人身自由。实践中，对于嫌疑重大的到案人员，应在临时性羁押期限届满之前收集呈报刑事拘留必需的证据，这些证据主要是书面的言词证据，即使是物证、书证，也应以书面形式记载，这耗费较长的时间。由于取证期限与到案期限发生重合，因此，到案期限的设计不能不考虑这一现实因素。根据嫌疑程度及其变化情况设置到期案期限既能够满足刑拘证明要求，也不会对普通犯罪嫌疑人，尤其是经审查确定无罪的犯罪嫌疑人的生活、工作构成严重影响。从比较法角度，法治发达国家到案期限一般也不超过48小时。
　　4、建立针对无证到案措施的事后审查机制
　　具体建设包括：犯罪嫌疑人到案后，侦查人员应及时将执行口头传唤、抓捕的情况向其所在部门的负责人报告；部门负责人如果认为不符合适用条件或者无羁押必要的，有权要求释放犯罪嫌疑人，侦查人员应当立即执行。
　　因为令状到案措施有一个事前审查机制，故事后审查必要不大。相对而言，侦查人员无对证到案措施的运用拥有较大的自由裁量权，如果不予事后控制，个别不当适用的到案手段既无法得到及时纠正，又会通过暂时性羁押的方式使不法状态延续。事后监督的主要作用可能还不在于个案效应，而在于建立一种可以预见的监督机制，防范未然的不法行为。调研情况表明，三个调研地区公安局在此方面的规则还没有真正建立起来。个别侦查人员也可能会在将犯罪嫌疑人口头传唤或抓捕到案后告知部门负责人，但这些做法随意性很强，也会因人而宜，远远不如到案条件那样已形成一个习惯性制度。实践中，针对留置措施的备案制度也没有发挥监督制约的功能，这可能是因为与事后审批制度重叠使用的原因。即使备案制度独立使用，也可能由于备案时间的过于滞后而发挥不了及时纠错的功能。在针对无证到案措施的事后审查机制方面，法国有及时报告共和国检察官备案的制度，英国有拘留记录制度和拘留警察的复核制度。但前者未明确具体的纠正功能，后者是一种间隔性而非即时性审查方式，不能及时纠正实施逮捕后的初期拘留即发生错误的情形。就我国无证到案措施而言，赋予侦查人员裁量决定权已经包含了一种权力放任的危险，如果不加以及时审查，权力行使随意和发生不当后果的可能性就会大大增加。基于上述分析，笔者认为，建立一种到案即审查的监控机制有利于防止犯罪嫌疑人的权利受到不适当限制。同时，将事后审查权力赋予部门负责人，也较之公安机关的督察、法制和局领导更具有即时监控的时空条件。
                                                                                                                              注释:
         本文发表于《现代法学》2007年第2期。需要申明的是，本文的不少观点来自左卫民教授与我的讨论，在此致谢。因为技术问题，正文中的图表粘贴不上，在此表示歉意。                                                                                                                   出处:《现代法学》2007年第2期

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