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标题: 检察监督权之检讨 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-9 07:23
标题: 检察监督权之检讨
陈斯
一、民事抗诉权之运行现状
民事抗诉制度是检察机关行使其法律监督权的一种重要方式,其权力来源于我国宪法和法律的规定。我国《宪法》第129 条规定:“中华人民共和国的人民检察院是国家的法律监督机关。”

“它代表国家行使法律监督权,对任何公民、法人和其他组织,都有权进行法律监督。”《人民检察院组织法》第5 条明确规定,各级人民检察院对于人民法院的审判活动是否合法,实行监督。最为明确规定民事抗诉制度的则是《民事诉讼法》,该法第14 条规定,人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。第185 条规定,最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有下列情形之一的,应当按照审判监督程序提出抗诉: (1) 原判决、裁定认定事实的重要证据不足的。(2) 原判决、裁定适用法律确有错误的。(3) 人民法院违反法定程序,可能影响案件正确判决、裁定的。(4) 审判人员在审理该案时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有前款情形之一的,应当提请上级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。第186～188 条则对抗诉案件是否再审、检察院应否制作抗诉书及派员出庭作了规定。上述规定实际上明确了以下几个问题:“第一,人民检察院有权对民事审判活动进行法律监督,但这种监督是事后监督。第二,提起抗诉的条件是人民法院生效判决、裁定确有错误,即《民事诉讼法》第185 条规定的几种情形。第三,由上级检察院行使抗诉权。第四,抗诉必然引发再审程序。第五,提出抗诉的形式,即应制作抗诉书。第六,人民法院在审理抗诉案件时有义务通知人民检察院派员出庭。这些问题最为核心的是,人民检察院提出抗诉的案件,人民法院应当再审。”

上述规定虽说已大体上划定了检察机关抗诉的范围及法院在抗诉阶段的义务,但也留下了一些不确定之处。首先是民事抗诉范围不明确,特别是检察机关监督抗诉的范围是及于法院在民事诉讼过程中作出的所有生效判决、裁定,还是仅限于在某些程序中作出的生效裁判,民事抗诉程序应该如何,都规定得不明确。其次是民事抗诉程序不够具体,检察院与法院在民事抗诉程序中的抗诉权与审判权应如何平衡法律界定模糊。如抗诉案件的审理级别问题,人民检察院认为应该由接受抗诉的法院按照审判监督程序审理。法院则认为,民事抗诉案件应当由作出原终审判决、裁定的法院审理。实践中,上级法院接受同级检察院抗诉后,即将案件转给下级法院审理,极少由自己直接审理。还有如抗诉案件的审理期限、检察院出席再审法庭的活动问题等均言之不详。三是抗诉条件过于原则,实践中难以把握。《民事诉讼法》第185 条第1 款规定了4 种抗诉条件,但均是泛泛而谈,如规定原判决认定事实的主要证据不足的即可提起抗诉,没有区分当事人举证不能或举证不足或有意不举证的情形,与最高法院颁布的证据规则明显有冲突之嫌,而且给部分检察机关肆意滥用抗诉权提供了方便之门。

由于民事抗诉是检察院(一个行使公权力的机关) 主动地介入以意思自治为主导的领域——民事诉讼,使得其权力行使时似乎总显得有些不够理直气壮。而制度设计理念及权力分配上的先天缺陷,也使得抗诉权的产生和运行总是处于一种模糊的状态。与此相应的是检察院在民事抗诉程序中所处的边缘地位也在现实中显得颇为尴尬。作为法律监督权的一种具体表现形式,检察机关一直在寻求更为有效的权力扩张模式,而与之相对应的法院(接受监督的一方) 则采取了越来越激烈地反击甚至抑制的措施。表现在理论探讨上,已经从早年的渐进改革论发展到公开主张废除民事抗诉制度。这些,从近年来理论界及实务界对此项制度的利弊所产生的激烈争论可见端倪。

一直以来过分追求实质正义的传统使得司法部门总是无法摆脱所谓“有错必究”的理念。相应地,检察院动辄以判决有错为由随意提起抗诉,而不考虑程序的正当性。由于抗诉权行使缺乏制约,滥诉、乱诉的现象日趋严重,一些检察官们甚至变成了一方当事人的代言人。如南方某市的民事行政检察官们甚至以送法上门、公开信、批发业务宣传资料、通过互联网向全社会宣传民事行政检察业务,并与各律师事务所加强联系,建议代理人及当事人若不服法院生效裁判,可以到检察院申诉等形式拓展案源、招揽业务,以方便抗诉。多抗、常抗俨然成为检察官们年终盘点政绩的一个功劳簿。显然,如何看待抗诉权以及如何合理行使抗诉权并使得抗诉权的行使符合程序的正当性已成为论争的焦点。

在这些论争中,存在多种不同的意见,但有趣的是检法两家几乎持完全相反的意见。检察机关几乎一致认为,现行抗诉制度范围过于狭窄,应将抗诉范围扩充至审判的全过程,应继续强化检察院的民事抗诉权。而法院方面则多认为应当限制甚至取消民事抗诉制度,其理由是检察机关可以提出抗诉的裁判仅限于法院在审判程序中作出的某些裁判,可以抗诉的裁判必须满足事后监督的要求。而抗诉制度的存在使得民事审判永远不具有终局性,这与审判权作为司法权是格格不入的,检察机关介入民事诉讼使得民事诉讼当事人之间的平衡被彻底打破,因此,检察院行使民事抗诉权是不适当的。

检法两家在上述问题上的冲突与分歧,同样引发了理论界的争论。学界目前对检察监督权与法院审判权之间的关系有三种观点,即建议说、平等说和纠正说。建议说主要认为法律监督权的位阶低于被监督的权力,即低于审判权,故只能采取建议的模式;平等说则认为检察院监督权与法院审判权居于平等地位,而纠正说的论点则认为检察院的监督权高于法院的审判权。目前主流观点认为两者权力均来源于宪法,在地位是平等的,不存在谁高谁低的问题。至于民事抗诉权的行使范围问题,与检法两家不同的是,学者多持限制论,即对目前的民事抗诉制度严格限制在《民事诉讼法》确定的框架内。人民检察院尽管有权对民事审判活动进行监督,但并不意味着民事抗诉权的行使可以毫无限制,抗诉权的行使必须符合立法的精神并将其限制在一个合法的界限内,尤其必须体现程序的正当性,否则不仅会造成司法资源的极大浪费,而且必将损害司法权威。因为“为了实现实体的正义必须不断地改善规则,但人类的认识和实践能力有限,且什么是实体的正义也并不总是明明白白的,于是妥协就成为必要。”要实现抗诉程序的正当性,必须考虑抗诉权设置的目标价值是否符合程序的正义以及效率的目的,同时综合平衡其与审判权之间的关系和定位。从《民事诉讼法》的规定看,并不能得出所有案件都可纳入抗诉范围的结论,尤其是将诉讼程序进行中的一些裁定,如财产保全、先予执行等纳入抗诉范围更是荒谬,这不仅有违立法精神,而且违背程序正义及效率原则,法院的独立审判原则也将不复存在。

二、抗诉权与审判权之冲突与协调

制度经济学认为，“当弘扬一种价值(或目标) 会贬损另一种价值(如更多的安全会削弱自由)时,这两种基本价值就是冲突的。当弘扬一种基本价值又进一步实现了另一种价值时,这两种价值就是互补的(如较多的自由促进着繁荣) 。基本价值之间的关系不是静态的,它取决于为实现这些价值而采用的手段和追求这些价值时所持有的时间视野(time horizon) ——若具有长时间的时间视野,冲突往往转化为互补。”就目前的抗诉制度而言,其设立初衷更多基于“实事求是、有错必究”这一传统的司法理念,目标在于纠正错误裁判,维护司法公正。而较少考虑效率以及程序正当性的要求,这与当前正进行得如火如荼的民事审判方式改革所要求的“公平与效率”理念是有冲突的。特别是在制度设计的价值取向上,立法者显然没有进行适当的斟酌取舍。由于所有的抗诉都将导致再审程序的启动,原先的裁判效力随即化为无形,这不仅是对裁判的终局的颠覆,而且对我们不断倡导的效率性即诉讼的经济性做出了挑战。如果不对抗诉权的行使予以限制,则司法裁判的确定力与既判力将荡然无存,法院的权威也将不复存在。另外,作为一个公权力行使机关,其本身的法律地位及其权力定位与民事诉讼中的私权自治在理念上存在冲突。

过分强调权利的平等及公正性必然会带来强化“实事求是、有错必究”观念在民事诉讼中的地位,从而忽视了程序价值以及民事诉讼中当事人的权利自治,直接导致诉讼效益降低或丧失。在诉讼效率及程序正义价值被社会日益推崇的今天,仍然坚持“只要结果是每个人得到了他应当得到的或同等情况下的人们得到了同等对待,也就实现了正义”这样的实质正义的观点显然是不理智的。因此,无论从那个角度考虑,抗诉权的行使均必须慎之又慎,而且有必要对抗诉权与审判权之间进行适当的定位和协调。

如前所述,民事抗诉权是检察院行使法律监督权力的一种主要形式,其来源在于宪法及法律的授权,其合法性是不容置疑的,因此,在平衡抗诉权与审判权的关系中,必须在现行的法律框架和制度范围内进行考虑,而绝对不能以抗诉权缺乏法理基础而动辄主张废除,笔者的本意并非主张“存在即是合理的”这一论断,而是从中国目前的法治现状及法律职业从业人员的素质状况予以考虑的。当前,主张废除抗诉制度的主要观点无非在于宪法所确定的法院独立审判权的行使不应有检察院的民事抗诉权予以干预,而检察院作为公权力行使的机构,介入私人自治领域是滥用国家权力,但众多的学者也已经论证了这些观点的偏颇性,应该看到在中国这样一个缺乏现代法治环境的国度,目前并不存在废除论者所主张的那种法治氛围,而私权的过分弱小的现实也说明如果没有公权的适当介入,有些时候,部分民事权利的实现无异于天方夜谈。毕竟，“公权决策者作出的决策,其后果并不仅仅属于决策者个人。”作为公权行使人的法官,当前的整体情况无法让人感到可以象西方的法官那样完全实现司法审判权的独立,尽管检察院对民事抗诉权的行使同样也并不那样令人满意。

“通过民事诉讼中制约监督系统的分析,可以大体上确定民事检察监督机制的地位与作用。从民事法律关系的角度看,民事检察监督方式属于民事诉讼制约监督之内系统,因此,它通过赋予检察机关一定的诉讼上的权利去实现监督功能;从法院组织的角度看,民事检察监督属于民事诉讼制约监督之外系统。因此,这监督是在法院之外设置一种平衡器来约束法院。民事检察监督属于职能化、程序化的制约监督系统,法律首先赋予了检察机关对民事诉讼进行监督的专门职能,同时也对这一职能的行使规定了一定的程序,这种监督尽管不能取代非职能化、非程序化的制约监督系统,但是其运用却由于具有法律上的保证,而更加直接地发挥作用。”

三、民事抗诉制度之重构

笔者认为,在现行的制度背景下,对抗诉制度的重新构建只能在现有法律体系的框架下进行,而国外对民事检察制度的一些先进的立法经验也值得我们学习借鉴。在审判实践中,对抗诉制度的程序制约可以从下面几个方面着手进行。

1. 明确抗诉范围,制止滥抗、乱抗的情形。当前,由于制度设计理念上的错误,导致法律规定过于宽泛,检察院为了追求抗诉业绩,不惜四面出击,无限扩大抗诉面,导致抗诉案件急速上升,但改判率却未能随之上升,司法资源因此遭到严重浪费。我国目前的抗诉制度来源于前苏联对检察院民事监督权的规定,但在苏联解体后,俄罗斯已经废除了其法律制度,包括检察机关的法律监督权。当前,检察权力最为宽泛的是法国,《法国民事诉讼法》第420～424 条、第426 条规定,检察院可以享有: (1) 提起诉讼权,包括单独提起和当事人共同提起。(2) 参加诉讼权,检察院对亲子关系案件、未成年人监护案件等部分案件可以参加诉讼。(3) 审查案件,检察院可以对正在诉讼的案件进行审查。德国、日本等国家也有类似的规定,但权限远小于法国。至于英美国家的检察官实际上就是政府律师,充当国家公诉人的角色,美国的检察院可以对涉及国家利益的民事案件有一定的上诉权。但完全拥有类似于中国目前的民事抗诉制度的国家还没有。从尊重当事人意思自治的理念出发,民事诉讼的发起尽量应由当事人自行提起,这是当前民事诉讼的发展方向。因此,在反思民事抗诉制度时也应充分考虑这一因素,尽量缩小抗诉案件的范围。一般只对有限的几类案件实施抗诉,包括对审判人员贪赃枉法、严重违纪的案件;诉讼程序严重违法导致当事人权利严重受损的案件;生效判决可能违反社会公共利益,如当事人恶意串通危害国家、集体及第三人的案件等。此外可以参考国外的一些立法例,如《法国民事诉讼法》规定,对一些当事人行为能力欠缺且法定代理人怠于履行职责致使当事人的民事权益受到严重损害的案件提起诉讼,检察院一律不得提起抗诉。依特别程序作出的判决不发生再审问题,如依公示催告程序、督促程序作出的裁判无再审的必要。执行程序是为了强制实现判决、裁定等生效法律文书确定的义务而设立的程序,因此,对法院在执行中作出的裁定,也不适用审判监督程序,故检察院不能就此提起抗诉。明确划定可以抗诉案件的范围可以比较直接地避免因检察官与法官主观认识及对法律的理解不同而对案件发动抗诉。另外,应该明确规定,经最高法院作出的判决,不得提起抗诉,以切实维护民事判决的既判力和最高法院的终审权。

2. 对检察院提起抗诉的程序予以限制。对民事抗诉制度的程序制约,必须跟检察建议制度综合在一起考虑,否则,司法资源浪费的情况无法遏止。目前对抗诉案件的发动程序处于失控状态,有时,检察院的一个内设机构(民行处或科) 即可随意提起抗诉程序或发出暂缓执行建议,导致法院应接不暇、疲于奔命。因此,必须明确规定检察机关提起抗诉的案件必须经过严格的内部程序才能启动。通常应该由同级检察院的检察委员会讨论通过并经上级检察院审核才能提出,而检察建议亦应经同级检察院的检察委员会讨论通过才能向法院提出,严格限制部分检察人员肆意滥用检察权。从外部考虑,可以同时赋予法院的抗诉案件审查权,对所有提起抗诉的案件经过形式审查后再予立案审理,避免部分检察人员不负责任地任意提起抗诉。

3. 完善抗诉的配套程序,包括提起抗诉的启动程序,提起抗诉的具体机构,对抗诉案件的审理时间,检察院在提起抗诉后的地位和职能等。目前法律对抗诉程序的提起有两个途径,一是当事人申请,二是检察院自行发现并启动。由于法律没有规定抗诉的期限,有些案件判决生效多年以后再重新提起抗诉,已经难以找寻当事人,具体事实也已经无法查证,白白浪费了有限的司法资源。因此,必须严格限定提起抗诉的时间,通常法律规定超过再审期限的案件检察院不宜提起抗诉,当事人不行使上诉权,直接要求检察院提起再审的不应提起抗诉,但涉及危害国家利益的案件除外。

至于民事抗诉案件,检察院应向哪一级法院提出,由哪一级法院再审,法律没有明确规定。检法两家亦有不同的看法,最高人民检察院《关于民事审判监督程序抗诉工作暂行规定》中规定了检察院向同级法院抗诉,并由同级法院审理。但最高法院在其1991 民发41 号文及1993 第37号文中均强调抗诉案件由上级检察院向作出生效裁判的原审法院提出并由原审法院审理。对这个问题,应该看到“再审程序作为一种特殊的纠错和救济程序,是在一般的救济手段即一审、二审程序终结以后,对已经发生法律效力,但仍有错误的民事判决和裁定加以纠正的程序。即可以通过撤消已经生效的民事判决和裁定,以再次审理来保障民事争议解决的公正性。由于是对发生法律效力的裁判的否定,这就意味着将破坏已经稳定的法律关系,导致所谓通过裁判产生的诉讼终结实际上并不存在。因此,为了保持法律裁判的稳定性和权威性,作为一种事后的补救程序,就要求对该程序的启动予以严格的限制。否则,也会影响民事争议解决的效率。”而《民事诉讼法》第185 条规定,抗诉只能由上级检察院提出实际也是体现了严格限制抗诉程序的启动,审慎再审的原则。因此,笔者认为,最高法院的规定是符合《民事诉讼法》第185 条规定的,也是顺应了抗诉案件予以程序制约,严格限制再审的立法精神的。

对于检察院提起抗诉,案件进入再审后,检察院的地位和职能问题,法律没有作出规定,实践中的做法也是五花八门:有些参与庭审的全过程,甚至成为一方当事人的代言人;有些虽然参加庭审,但只对庭审过程实施监督,不参加当事人的辩论;有些则在案件进入再审后直接退出审判程序。笔者认为,从检察院行使抗诉权所必须具备的基本特性——独立性来看,案件进入再审后,检察院应该退出案件的具体审理过程,但可以调阅卷宗、了解案情,不宜继续参与庭审,更不适宜利用公权力为一方当事人调查取证或者参与辩论。即使出席庭审,也只能是在宣读完抗诉书后留在庭上旁听,而不能参与一方当事人对另一方当事人的攻击。另外,对案件进入再审后,申诉人提出撤诉的,如果案件不涉及社会公共利益,应明确检察院必须撤诉,避免抗诉权的过度行使侵害当事人的私权自治。

应该说,民事抗诉制度作为检察机关行使法律监督权的一项制度,在特定的历史条件下有其存在和发展的合理空间,不能因为本身的缺陷予以全盘否定,而应从制度完善的角度予以肯定和发展。民事抗诉权作为检察监督权的重要组成部分,由于其行使主体的特殊性及其介入领域的私人性质,注定了其在权力行使的过程中有着天然的扩张性,必须从程序上加以制约。但审判权与抗诉权之间不应该是简单的对立关系,更应该体现为一种互相协调以及互相制约的关系,当然这些关系的确立及协调更需要我们立法的完善以及检察机关和审判机关的共同努力。
                                                                                                                              注释:
         最高人民法院民事诉讼法调研小组编:《民事诉讼程序改革报告》,法律出版社2003 年版,第301 页。
参见李涛:《民事抗诉问题研究》,2003 年郑州大学经济法硕士研究生毕业论文,第2～4 页；王秋兰:《试论民事抗诉程序之立法缺陷与完善》,《中央政法管理干部学院学报》2001 年第4 期。
参见高建民:《民事检察制度的立法借鉴》,《检察日报》2000 年7 月5 日；最高人民检察院民事行政检察厅编:《民事行政检察论集》,中国政法大学出版社1998 年版,第40 页；同前注1；黄松有:《对现行民事检察监督制度的法理思考》,《人民法院报》2000 年5 月9 日。
参见江苏省高级人民法院审判监督庭、研究室撰写的《关于民事抗诉制度若干法律问题的调查分析》。
同前注3,高建民文。
1993 年四川乐山市人民检察院以及四川省人民检察院先后就破产程序中的裁定、财产保全裁定以及支付令提出抗诉,但人民法院均以财产保全裁定、监督程序中的支付令和破产还债程序中的裁定不适用抗诉为由不予受理。同前注3,最高人民检察院民事行政检察厅编书,第4～5 页、第37 页。
参见黄松有:《审判监督与司法独立》,《法学研究》2000 年第4 期；同前注1,最高人民法院民事诉讼法调研小组编书,第303 页。
同前注3,最高人民检察院民事行政检察厅编书,第24～25 页。
同前注2,王秋兰文。
[日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》（增补本） ,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社2002 年版,第3 页。
[德]柯武刚、史漫飞:《制度经济学:社会秩序与公共政策》,韩朝华译,商务印书馆2000 年版,第88 页。
同前注10,谷口安平书,第1 页。
[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000 年版,第9 页。
参见童勤:《民事抗诉权的合理性及其监督对象》,四川大学2003 年法律硕士论文。
陈桂明:《程序公正与诉讼保障》,中国法制出版社1996 年版,第131 页。
参见王桂五:《中华人民共和国检察制度研究》,法律出版社1991 年版,第385～386 页。

张卫平:《民事再审事由研究》,《法学研究》2000 年第5 期。
                                                                                                                  出处:《法学》2007年第10期

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