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标题: 完善我国刑事证据立法的基本思路（下） [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-9 07:23
标题: 完善我国刑事证据立法的基本思路（下）
封利强  中国政法大学  博士研究生
　　三、刑事证据规则的弹性化　
　　证据规则大多是用来限制证据能力的规则。正如陈朴生先生所言：“证据能力所应研究者，并非证据能力本身之问题，乃证据能力之否定或限制之问题。” 严格的证据规则往往会导致更多的证据被排除于法庭之外，有利于保障人权而不利于对犯罪事实的认定；而宽松的证据规则有利于追诉犯罪却不利于对被追诉人人权的充分保障。所以，我国未来应当确立何种证据规则，很有必要加以深入研究。　
　　笔者认为，从“宽严相济”刑事政策的要求来看，在不同的诉讼阶段以及对于不同种类的案件应当区别对待，而不应当实施整齐划一的证据规则。也就是说，在刑事证据规则的确立和完善上，应当采取“严宽并用”的做法，设置更富有弹性的证据规则，使得证据规则的宽严因案件种类而异，以实现“宽严相济”。　
　　（一）严格证据规则的确立　
　　我国现有的刑事证据规则十分简略、粗疏。很多体现现代证明理念的证据规则，如传闻规则、非法物证排除规则、意见规则、品格证据规则、证人特权规则等，都有待确立；而现已确立的一些证据规则，如关联性规则、非法言词证据排除规则等，也不够完善。有鉴于此，学者呼吁尽快完善我国刑事证据规则体系。可以说，我国的刑事证据规则由简到繁，或者说由宽松走向严格，是必然的趋势。　
　　依笔者之见，在刑事诉讼中，一般情况下应当适用严格的证据规则。严格证据规则对证据的收集和提供施加了更多的限制，这些限制有助于遏制追诉机关的违法取证行为，防止国家机关滥用追诉权力，从而有效地保障被追诉人的人权，体现刑事证明的公正性、人道性和文明性。所以说，严格的证据规则实际上有助于体现刑事政策“宽大”的一面。　
　　为此，笔者主张借鉴国外经验，在我国确立和实施严格的证据规则。从刑事证明的规范化、科学化以及现实国情出发，笔者认为，我国当前至少应当确立和完善以下证据规则：第一，非法证据排除规则。这一规则包括非法言词证据排除规则和非法物证排除规则两个方面。刑讯逼供是我国刑事司法的“顽疾”，这一现象的存在不仅在实体上导致了大量的冤、错案件，而且在程序上难以体现诉讼的公正性、人道性和文明性。实践表明，仅仅依靠对侦查人员的纪律处分乃至刑事制裁不足以从根本上解决问题。只有确立完善的非法言词证据排除规则，才能从源头上遏制刑讯逼供。同时，在我国，非法物证排除规则尚付阙如，而这一规则对于保障公民隐私权具有十分重要的意义。随着社会的文明和进步，隐私权成为一项越来越重要的权利。对追诉机关肆意侵犯公民隐私权的容认必将严重损害程序公正，使得刑事政策的掌握失之过“严”。第二，传闻证据规则。传闻证据规则的确立不仅有助于从实体上减少由于传闻证据的不可靠而导致的错误定罪，而且有助从在程序上保障被追诉人的对质权，从而实现诉讼的公正和民主。第三，证人拒证特权规则。这一规则有利于维系特定社会群体之间的信任关系，保持社会关系的稳定和健康发展。尤其是对于像我国这样十分注重伦理关系的国家，这一规则具有特别重要的意义。中国古代法上就有“亲亲相为隐”的规定，因此，这一规则在我国的确立不仅具有必要性，而且具有可行性。上述证据规则的确立和完善必将使得我国刑事证明活动的公正性和文明性得到提升，切实体现“宽其所宽”的刑事政策精神。　
　　（二）宽松证据规则的确立　
　　“宽严相济”刑事政策要求刑事证据立法体现对惩罚犯罪与保障人权这两个目标的平衡和协调，因此，一味地强调证据规则的周密与严格可能会妨碍惩罚犯罪目标的实现，无助于体现“宽严相济”的精神。因此，立法应当为严格证据规则的适用设置必要的例外，使证据规则更加灵活，以便对不同的诉讼阶段和不同种类的案件区别对待。　
　　首先，在审前的程序性裁判中，应当排除某些证据规则的适用，以便提高侦查和起诉活动的效率，及时地查明犯罪事实、抓获犯罪嫌疑人。所谓“程序性裁判”，是与实体性裁判相对而言，它并不解决被告人是否有罪、如何量刑等实体性问题，而是法官或依据职权或根据控辩双方所提出的程序性申请，就案件的诉讼程序问题所作的裁判活动。  [18]构建程序性裁判机制已经成为我国刑事诉讼制度改革的方向。没有程序性裁判就不足以保障被追诉人在审前程序中的权利，无法实现刑事审前程序的公正。在审前程序性裁判中当然也会涉及到证据的运用，然而，其所应适用的证据规则应当有别于审判程序。这一点在国外立法中也有所体现，例如《美国联邦证据规则》第1101条（d）项明确规定，除证人特权的规定以外，该规则不适用于事实的先决问题、大陪审团程序以及预审、量刑、逮捕证和搜查证的签发等程序。由此，笔者主张，在法院对追诉机关采取强制性侦查措施和提起公诉等行为进行司法审查的程序性裁判中，可以考虑限制传闻规则、品格证据规则、非法物证排除规则等的适用。　
　　其次，对于严重危害社会的恶性刑事案件，如放火、爆炸、决水、黑社会组织或恐怖组织犯罪、毒品犯罪等，可以考虑限制非法物证排除规则和证人特权规则的适用，以便实现对此类犯罪的严厉打击。　
　　四、刑事证明责任的理性化　
　　现代各国均奉行无罪推定原则，这一原则设定了基本的证明责任分配机制，即由控方承担证明被告人有罪的一般性证明责任，被告人一般不承担证明自己无罪的责任。我国1996年修正后的《刑事诉讼法》体现了这一精神。固然，这样的规则有助于体现刑事政策之“宽”。然而，如果将这一规则推向极端，也就是说将控方的证明责任绝对化，则难以体现“宽严相济”的要求。　
　　我国现行立法及理论恰恰存在这一问题。正如学者所言，“根据我国刑事立法及诉讼理论，除巨额财产来源不明罪及非法持有属于国家绝密、机密文件、资料、物品罪以外，刑事诉讼中的证明责任全部由控诉方承担，辩护方不承担任何证明责任。这表明我国刑事证明责任制度的研究还处于比较落后的阶段，只是片面强调了对被告人权利的尊重和保护，却忽略了事实真相的发现、诉讼效率等其他重要价值。”  [19]　
　　可见，虽然将“无罪推定”作为刑事证明责任的基础性分配规则有助于对被追诉人人权的保障，但是将其作为唯一的刑事证明责任分配规则是不够的。我国现行法律欠缺关于被告人证明责任的规定，这正是我国刑事证据制度欠缺理性的表现。为了贯彻“宽严相济”的刑事政策，有必要对现行的证明责任分配规则进行修正和补充，从而使刑事证明责任的规定回归理性，体现“宽严相济”的精神。为此，应当从两个方面入手：一是修正证明责任的基础性分配规则；二是设置证明责任的补充性分配规则。　
　　（一）修正基础性分配规则　
　　笔者主张，在法律上明确辩方承担证明责任的情形，从而将证明责任的基础性分配规则由控方独自承担转变为由控辩双方合理分担。　
　　学者指出，“虽然按照无罪推定原则的基本要求，控方负证明责任一直是指导各国刑事立法及司法的一条黄金定律，但从世界各国在证明责任分配上的立法与实践来看，被告人不承担证明责任只是一项概括性的原则，在法律规定的例外情况下，被告人仍要对特定事项尤其是证明其无罪的事项承担局部的证明责任。”  [20]这一做法不但能够满足实践需要，而且是符合诉讼规律的。对此，我国应当予以借鉴。　
　　笔者认为，在我国，以下两种情形可以考虑由辩方承担证明责任：第一，被告方在辩护活动中独立主张的抗辩事实。在此情况下，被告人不是消极地否认控方向法庭主张的事实，而是意图在控方的诉讼主张之外确立某种对自己有利的新事实。这类事实的成立往往会导致被告人不承担刑事责任、减轻或免除刑事责任的诉讼后果，如精神异常、不可抗力、意外事件、正当防卫、紧急避险、自首、立功、未遂、中止等。  [21]我国地方司法机关出台的证据规则已经对此有所体现，如北京市高级人民法院2001年颁布的《关于办理各类案件有关证据问题的规定（试行）》第66条第1款规定，被告人不负证明自己无罪的举证责任，但是被告人以自己精神失常、正当防卫、紧急避险，或者基于合理授权、合法根据，以及以不在犯罪现场为由进行辩护的，应当提供相应的证据予以证明。　
　　第二，被告方提出程序性裁判申请所依据的事实。这类事实的成立往往会导致被告方的程序性诉讼主张得到法庭支持，出现控方的诉讼行为无效、被撤销或者所取得的证据被法庭排除等诉讼后果，如非法羁押、超期羁押、控方违法取证等事实。　
　　由辩方承担上述事实的证明责任不仅能够体现刑事政策之“严”，而且也是符合诉讼证明规律的。一来上述事实是依附于辩方的主张而提出的，而早在罗马法时代，人们就认识到，主张责任和提供证据的责任是难以分离的；二来控方对上述事实的相反事实的证明是十分困难的，因为诸如“不存在精神异常”、“不存在正当防卫”等都属于消极事实，不容易证明。德国历史上的“消极事实说”就认为，主张积极事实的人应承担证明责任，而主张消极事实的人则不应承担证明责任。当然，由于控辩双方在取证手段和能力上的天然不对等，虽然二者都分别承担相应的证明责任，但在证明标准上应当有所区别。  [22]　
　　（二）设置补充性分配规则　
　　1．扩充证明责任倒置的规则　
　　刑事诉讼中的证明责任倒置是指将原本应当由控方承担的证明责任分配给被告方承担。这里所谓的“倒置”是相对于证明责任的基础性分配规则而言的。从现行法律规定来看，我国《刑法》已经确立了“巨额财产来源不明罪”和“非法持有属于国家绝密、机密文件、资料、物品罪”的证明责任倒置。但是，从现实需要来看，仅有这样两条规定是不够的，证明责任倒置的规则还有必要进一步加以扩充。　
　　首先，对于非法持有类犯罪可以考虑证明责任倒置。我国《刑法》第128条规定，“违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑……”；第384条规定，“非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑……”。有学者认为，这两条规定属于证明责任倒置。笔者对此不敢苟同。因为从法条表述来看，控方仍应当对“非法持有”承担证明责任。然而，从实践的角度来看，控方对“持有”的“非法”性的证明是十分困难的。而相比之下，被告方对其所持物品的来源是很清楚的，对“持有”的“合法性”证明起来容易得多。所以，笔者主张对上述“持有型犯罪”实行证明责任倒置，建议修改为“……对持有人可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，以非法持有论。”　
　　其次，对于长期从事盗窃、诈骗等犯罪的惯犯，对于其不能说明合法来源的财产也可以考虑证明责任的倒置。　
　　2．确立证明责任转移的规则　
　　在我国，不少学者对于证明责任转移与证明责任倒置存在着概念上的混淆。与证明责任倒置不同，证明责任转移是指，当肯定某项事实的一方所提供的证据具有表面上的证明效力，即可假定该事实成立，这时相对一方若要推翻该事实就必须提供相反的证据。  [23]可见，在刑事诉讼中，证明责任转移并不改变法律规定的证明责任分配机制，而仅仅是在承担证明责任的一方将案件事实证明到一定程度时即卸除其证明负担，这时就要求对方提供反证。因此，证明责任转移的本质在于减轻证明责任或者说降低证明标准。　
　　联合国《打击跨国有组织犯罪公约》和《反腐败公约》均规定，对于某些犯罪的“明知”、“故意”、“目的”等可以根据“客观实际情况”推定。这里所说的“客观实际情况”就是指赖以推定为“明知”、“故意”或“目的”等的基础事实。依据上述公约的规定，对于这些基础事实仍然应当由控方承担证明责任，因此，该规定不属于证明责任倒置，而只是关于证明责任转移的规定。为了加强国际合作，有效打击严重刑事犯罪，笔者建议我国对此予以借鉴，即针对某些特殊种类的犯罪，确立证明责任转移的规则，以实现“宽严相济”的刑事政策。　
　　五、刑事证明标准的层次化  [24]　
　　我国现行的有罪判决的证明标准是“事实清楚，证据确实、充分”。这样的标准对于制约国家追诉权力、防止冤枉无辜有着积极的意义。然而，这种单一化的证明标准也存在诸多弊端，其中之一就是无助于实现“宽严相济”的刑事政策。为此，笔者主张在我国确立多层次的刑事证明标准体系，也就是将有罪判决的证明标准划分为“严格的逻辑证明”、“排除合理怀疑”以及“明确而令人信服的证明”三个层次，分别适用于不同的情况，以便体现“宽其所宽”、“严其所严”的精神。　
　　（一）刑事证明标准的一般规定：“排除合理怀疑”　
　　当前学界存在着“客观真实说”与“法律真实说”的争论。笔者认为，法律真实论者所提出的关于降低刑事证明标准的主张是基本符合我国司法现实需要的。尽管部分法律真实论者将西方经验主义哲学观点作为理论依据遭到了很多质疑，但不能据此而否定其主张的可行性。　
　　笔者主张以“法的物质制约性原理”作为重构我国刑事证明标准的理论依据。“法的物质制约性原理”是历史唯物主义关于法的本质论的观点，即法在本质上是由社会物质生活条件决定的。马克思说，“只有毫无历史知识的人才不知道：君主们在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令。无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”  [25]因此，考虑到我国当前所处的发展阶段，在有限的刑事司法资源的制约下，兼采客观真实与法律真实这两种证明要求，从总体上适度降低刑事证明标准，或许是一种较为现实的选择。　
　　有鉴于此，笔者建议将“排除合理怀疑”作为我国有罪判决证明标准的一般规定。实际上，英美法系国家采用的“排除合理怀疑”也是一种很高的证明标准，只不过它所要求的是“道德上的确定性”，而不像“案件事实清楚，证据确实、充分”那样要求达到“科学上的确定性”或者说“逻辑上的确定性”。与现行刑事证明标准相比，“排除合理怀疑”的证明标准更有利于体现刑事政策之“严”。　
　　（二）刑事证明标准的两种特别规定　
　　笔者认为，在“排除合理怀疑”的证明标准之外，还可以考虑确立另外两个层次的证明标准，以适用于特定情形。　
　　1.死刑量刑的证明标准：“严格的逻辑证明” 　
　　死刑是一种极端严厉的刑罚，涉及到生命权的剥夺，一旦错误适用便无可挽回。因此，笔者建议将“严格的逻辑证明”作为死刑判决的证明标准，其证明程度相当于我国现行立法确立的“案件事实清楚，证据确实、充分”。  [26]在具体操作方面，可以采纳学者提出的将定罪标准与量刑标准“分而治之”的立法思路，  [27]首先实现刑事审判的定罪程序和量刑程序的分离，在定罪阶段适用“排除合理怀疑”的证明标准以确定是否有罪；如果确定有罪，则在其后的量刑阶段再考虑“严格的逻辑证明”的证明标准，以决定是否适用死刑。对于控方对犯罪事实的证明达到“排除合理怀疑”的标准而被确定有罪，但尚未达到死刑的量刑标准的，只能判处死刑以外的刑罚。　
　　这样的立法从世界范围来看也是一种趋势。联合国经社理事会1984年5月通过的《关于保护面临死刑的人的权利的保障措施》明确规定，“只有根据明确而令人信服的证据认定被告人有罪，对事实没有其他解释余地的情况下，才能判处死刑。”这里的“对事实没有其他解释余地”显然要高于“排除合理怀疑”的证明标准。在美国，近年来针对新发现的大量错判死刑的案件，有越来越多的人呼吁对死刑案件适用“排除任何怀疑”（beyond any doubt） [28]、“无疑”（no doubt） [29]、“排除一切怀疑”（beyond all doubt） [30]等新的证明标准，而且其中大多数人主张上述标准仅在按照“排除合理怀疑”的证明标准定罪之后的死刑量刑程序中适用。  [31]这样的立法既能够满足控制犯罪的需要，又把被追诉人的生命权这一最重要的人权摆到了至高无上的位置；不但有助于解决“留有余地的死缓判决”或“留有余地的无期徒刑判决”于法无据的问题，而且能够充分彰显“严中有宽”的刑事政策理念。　
　　2.特殊案件的证明标准：“明确而有说服力的证明”　
　　“明确而有说服力的证明”在美国证据法上是仅次于“排除合理怀疑”的证明标准。笔者认为，在我国，针对特殊种类的案件可以适用这一证明标准，以贯彻“宽严相济”的刑事政策。　
　　首先，对于因被告人认罪而适用简易程序审理的案件可以采用这一证明标准。这是因为，被告人承认有罪已经大大降低了错判的可能性，在此情况下降低证明标准可以有效地节约司法资源。同时，对于自愿认罪并选择适用简易程序的被告人依法减轻处罚，可以充分体现“宽其所宽”。　
　　当然，这一做法可能面临的一种责难是：如何防范“替人定罪”问题？这的确是这一立法的弊端所在。不过，任何制度都不可能是完美的。在英美法系国家，被告人一旦在传讯程序（Arraignment）中自愿认罪，则无需召集陪审团进行审理而直接进入量刑程序。与这种几乎没有证据要求的做法相比，“明确而有说服力的证明”能够在更大程度上避免错判。　
　　从实践的角度看，这一立法是十分必要的。2004年1月23日海南省儋州市发生一起杀人案件，犯罪嫌疑人谢某在案发后投案自首，但由于警方未做好证据收集工作，导致案件部分事实不清。海南中级人民法院以该案“证据不足”为由，作出无罪判决。此案被媒体称为“中国的辛普森案”。  [32]试想，如果法律对被告人认罪案件的证明标准予以降低，此案便可能出现截然不同的判决结果。　
　　其次，对于某些取证困难的案件，如贪污贿赂等案件，即使被告人拒不认罪，也可以考虑将“明确而有说服力的证明”作为证明标准。这样有助于确保对此类刑事犯罪的严厉打击，体现“严其所严”的刑事政策理念。　
　　可见，通过以上高低不同、错落有致的层次化的刑事证明标准设置，不但有助于“宽严相济”的刑事政策的贯彻，而且有助于实现刑事诉讼价值的最大化。
                                                                                                                              注释:
         陈朴生：《刑事证据法》，三民书局1979年版，第249页。
[18] 参见陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，第298－299页。
[19] 卞建林主编：《刑事证明理论》，中国人民公安大学出版社2004年版，第212页。
[20] 卞建林主编：《刑事证明理论》，中国人民公安大学出版社2004年版，第211页。
[21] 控机关固然有义务搜集并向法庭提交有关被告人应当从轻、减轻和免除处罚的证据材料，但这是由检察官的“真实义务”决定的，不能与证明责任的分担混为一谈。这一点与职权主义模式下的法官要依职权调查证据并不意味着法官承担证明责任是基于同一个道理。
[22] 英美法系国家通常将“盖然性权衡”（proof on a balance of probabilities）作为刑事诉讼中辩方承担证明责任时的证明标准。笔者认为，除此之外，还可以视情况将更低的证明程度，如“合理怀疑”等，作为辩方的证明标准。
[23] 参见卞建林主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2005年版，第443页。
[24] 限于篇幅，该部分仅讨论有罪判决的证明标准。
[25] 《马克思恩格斯全集》第四卷，人民出版社1975年版，第121－122页。
[26] 参见阮方民、封利强：《论我国刑事证明标准的现实选择：混合标准》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2002年第5期。
[27] 参见陈卫东，李训虎：《分而治之：一种完善死刑案件证明标准的思路》，载《人民检察》2007年第8期。
[28] William Glaberson, Killer’s lawyers Seek to Raise Standard of Proof for Death Penalty, N.Y.TIMES, Jan. 11, 2004, p. 27.
[29] Craig M. Bradley, A (Genuinely) Modest Proposal Concerning the Death Penalty, Ind. L.J.,72(1996), p.30.
[30] Elizabeth R. Jungman, Beyond All Doubt, Geo. L.J.,91,2003, p.1065.
[31] Margery Malkin Koosed, Averting Mistaken Executions by Adopting the Model Penal Code’s Exclusion of Death in the Presence of Lingering Doubt, N.ILL.U.L.REV., 21,2001, p.129.
[32] 参见姜南：《关注中国的“辛普森”案件》，载http://www.dffy.com，2005年11月3日。
                                                                                                                  出处:《法治研究》2007年第9期

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