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标题: 刑事法治的“第三领域”：中国刑事和解制度的结构定位与功能分析（下） [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-9 07:22
标题: 刑事法治的“第三领域”：中国刑事和解制度的结构定位与功能分析（下）
肖仕卫  四川大学法学院
   四、作为沟通与治理通道的“第三领域”：中国刑事和解制度的功能分析
在社会学中，功能是指部分对于整体所具有的客观作用或效果。(32)因此，当我们研究刑事和解的功能时，实际上研究的是刑事和解对于整个刑事法治所具有的客观作用或效果。按照默顿的功能分析方法，这种客观作用或效果既可能是积极的(所谓正功能)，也可能是消极的(所谓负功能)，还可能是无关的(所谓非功能)；既可能是与主观目的一致的(所谓显功能)，也可能是不一致的(所谓潜功能)。(33)限于篇幅和精力，本文主要探讨刑事和解对于刑事法治所具有的正功能，并重点关注其潜在的，社会学家吉登斯称之为“意外后果”的方面。(34)当然，在本文的结语部分，笔者将以一种反思的方式，略带提及刑事和解功能发挥需要注意的其他相关方面。
对于刑事和解的功能，学界自从介绍西方的刑事和解理论或恢复性司法理论之始，即对这一问题给予了相当多的关注。概括而言，当下学界绝大部分论者对刑事和解功能的认识主要包括：刑事和解具有弥补传统刑事法治不足的重大价值——既有利于刑事诉讼被害人利益的保护以及被害人/加害人主体地位的确立，也有利于社会(社区)关系的修复，还有利于刑事诉讼效率的提高，最终有利于和谐社会的建构，等等。将这些观点与西方刑事和解或恢复性司法理论的相关叙述相较，可以发现，在相当大的程度上，它们只不过是西方相关理论在中国的重现。(35)就笔者了解的情况来看，只有陈瑞华教授基于中国实践展开的分析略有不同，他在《刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起》一文中，以一种不是功能分析的语言指出了中国的刑事和解制度可能有助于疑难案件解决的特殊功效。(36)在笔者看来，除了陈瑞华教授等少数例外，从知识增量(而不是制度对策)的角度讲，目前学界就刑事和解所作的诸多功能分析，并没有特别大的意义。
笔者以为，目前学界的绝大部分研究之所以对刑事和解功能的认识尚处于介绍西方理论的层面上，有着两个方面的关键原因：一是缺乏对中国自身刑事和解实践的关注，并由此未能认识到实践中的中国刑事和解制度在整个刑事法治中的结构性位置；二是缺乏一种语境论的关照，即在分析刑事和解的功能时，基本上没有将其与中国刑事法治建设的主要背景结合起来讨论。这两个方面，合力使得学界难以对刑事和解制度展开真正意义上的功能分析。(37)正是在这个意义上，本文前一部分基于实践对中国刑事和解制度结构定位问题的探讨，特别是将其定位于刑事法治的“第三领域”这一结论，也就与本部分具有了前后相继的价值。以下的探讨即结合中国刑事法治建设的基本语境，追究作为刑事法治“第三领域”的刑事和解制度所可能具有的潜在功能。当然，为了尽可能少做重复工作，笔者将不再从诉讼法的角度探讨刑事和解制度对于被害人、加害人、社区、司法机构乃至整个社会所可能具有的正面意义，尽管这些意义对于刑事和解制度的建构同样是极为重要的。(38)
众所周知，现代意义上的中国刑事法治在相当大的程度上乃是清末以来法律移植的结果，因此法律移植也就构成了中国刑事法治建设的基本语境。对于这一语境，笔者认为主要有两个相互关联的方面值得特别强调，第一个方面是从法律移植之始直至今日仍然普遍存在的国家层面的刑事法治与民间犯罪处理方式，普通民众对于犯罪的情境化理解和需要之间的张力问题；第二个方面与第一个方面紧密相关但角度不同，是在国家对基层社会的治理能力相对较弱的现实情形下，如何有效地维持社会治安的问题。对于这两个方面，笔者将其具体分述如下：
就国家刑事法治与民间犯罪处理方式、普通民众对于犯罪的情境化理解和需要的张力而言，笔者认为，这种张力归根结底是两种知识之间的张力。(39)这种知识之间的张力具体表现在，国家刑事法治本是专家立法者的有限知识博弈的结果，因此它本身就表现为一种知识形态，只不过其获得了国家法的地位并具有了名义上的普适性；(40)而所谓的本土人民的情境化理解和需要，从规范的角度看，则是一种本土的规则性知识，与国家法的普适性不同，其乃是一种吉尔兹意义上的地方性知识。(41)从实用主义的角度来看，并不存在某一种知识比另一种知识在抽象意义上更可欲，而只存在何种知识更有用、更便利的问题。由于现行国家刑事法治并非本土人民生活方式的国家化，而是相当程度上在没有充分考虑本土规则的情况下移植的产物，因此在遇到实际问题时，民众并不一定甚至很少首先想到要用国家刑事法治解决问题，而是习惯性地用自己所熟悉、所惯用的地方性知识解决问题；尤其是在国家刑事法治不能有效地解决纠纷，或者虽然能够解决纠纷，但却可能带来更多的不便时更是如此。这样，国家刑事法的适用与民众在特定文化背景下的日常需要之间就产生了紧张。这种紧张最突出的例子，就是民间社会比较普遍存在的犯罪“私了”现象，以及类似“秋菊的困惑”之类的复杂情感。
就国家对基层社会的治理能力相对较弱这一问题而言，其在很大程度上与包含了法治建设在内的近代以来的民族国家建设尤其是基层国家政权建设紧密相关。(42)中国自清末以来开始大规模地移植西方的法律制度，经由一百多年的发展，特别是在新中国成立后的80年代以来的发展，如今已经在国家层面确立了现代性法律的合法性。目前中国已经建立起了比较完善的法律体系，采取了大规模的法律教育，培养了大批的法律技术人才，并配之以声势浩大的法制宣传。实行依法治国，建设社会主义法治国家，已成为我国的基本治国方针，并载入了宪法。但是，这种看起来成就斐然的法制建设运动，却主要只是在国家层面建立了不同于传统中华法系的统制，无论是意识形态化的合法性政治，还是官僚化的权力建制，都还主要停留在国家层面上，或者说“大传统”的层面上，而广大的民间社会，尤其是乡村社会，仍然在很大程度上是由一种传统的文化和制度作为一种“小传统”而统制着。(43)这种情势下，国家权力对基层社会特别是广大的乡村社会的渗透相对有限，社会治理能力无论是在广度上还是在深度上也都显得比较松弱，具体包括两个方面：一是在社会治理场所内部，规范性程序总是被有意识地加以拒绝或被无意地忽视；规则在表面上“神圣不可逾越”，但问题实际上常常是通过“幕后”私人方式来解决。(44)二是目前有很大一部分人在多数时候实质上是处在社会治理场所之外，其日常行为基本上得不到治理，这种现象在大量的无证经营、无业人员和流动人口中较为突出，(45)在广大的底层社会、基层社会亦比较明显。在这种情势下，如何有效地维持社会的治安就成了一个刑事法治必须直面的重大问题。
正是在上述中国刑事法治建设的两大基本语境下，刑事和解在刑事法治中的“第三领域”这一结构定位具有了极为重要的价值。一如前述，我们已经在分析中国刑事和解制度的结构定位问题时指出，作为中国刑事法治的“第三领域”具有两个主要的特点：一是在中国的刑事和解制度中，国家公、检、法机关和加害人、被害人以及其他非公、检、法机关的第三人都没有垄断犯罪的处理权，他们都实质性的分享了犯罪处理权；二是在刑事和解的制度实践中，国家公、检、法机关和加害人、被害人以及其他非公、检、法机关的第三人都在不同程度上参与了和解的过程，其中沟通、协商、交涉构成了和解达成的主要方式。以下两方面的分析将表明，刑事和解制度的这两个特点，使得国家刑事法治与民间需要、情感之间的张力因为沟通而获得相当程度的缓解，并使国家对基层社会的治安管理因为有了刑事和解这一迂回的制度通道而获得增强。(46)
一方面，作为“第三领域”的刑事和解制度，由于其正好处于犯罪处理的国家模式和社会模式之间的中间位置，并构成了两者之间的结合部和互动空间，因此其实质上构成了国家刑事法治与民间情感、民众需要之间相互沟通的平台。这里有必要提及的是，对于国家法与民间规则之间的张力这一问题，苏力教授曾经从法律多元的角度出发，指出最好不要在国家法与民间规则之间做非此即彼的选择，建议国家法与民间规则之间要加强沟通和理解，并在此基础上相互妥协和合作。(47)但是遗憾的是，他当时并没有提出具体的沟通方式和技术，(48)而只是指出国家制定法做出妥协更为重要，并认为国家法应当保持必要的权威。由于没有可供操作的程序技术，结果尽管他的意见极为重要，却基本没能从话语转化为实践。
刑事和解的兴起，可以说正好补充了苏力先生的观点，并使得他所主张的国家法与民间规则之间的沟通、合作在制度上和技术上成为可能。因为作为刑事法治的“第三领域”，刑事和解在认可乃至鼓励加害人与受害人之间和解的同时，也将这种认可与鼓励纳入了正式的刑事司法制度之中，由此，国家刑事法律就具有了适用的条件，尽管正式的刑事司法可能只是认可了和解的结果，但是这并不代表国家刑事法律没有得到适用，因为减轻或者免除刑事责任同样是国家法律适用的重要方式；民间情感与需要的合理性也得到了最大限度的张扬，当事人的自主选择也获得了最大限度的承认，尽管他(她)们的和解协议很可能被国家正式司法机关否决或者部分否决，但是鉴于中国基层司法机关包括公安机关人员对社会民情的良好把握，加上繁重的案件负担和构建和谐社会的政治迫力等因素，可以基本断定，在刑事和解中，绝大部分民间自主处理的效力将会得到相当程度的合理对待。
另一方面，也是从另外一个角度讲，刑事和解为国家权力以合理的方式渗入基层社会，加强对基层社会的日常治理创造了条件。在笔者看来，国家之所以尚未实现对基层社会的完全渗透，还没有全面确立现代意义上的日常治理机制，实际上有两个原因：第一个与国家权力有限深入基层社会的渠道有关，中国社会自改革开放以来，农村的公社制度和城市的单位制度逐渐瓦解，国家以往通过公社和单位的基层治理，如今已失去了相应的制度通道，而新的治理通道尚未完全形成，(49)因此国家权力不得不相应收缩；第二个与民间情感和需要赖以为继的文化所具有的韧性和生命力相关，即尽管自经过了二十多年的普法教育和法制宣传，国家正式的法律大规模地进入了基层社会，但是，国家正式法律并没有完全如预想的那样取代民间的地方性知识，民间规则仍然在许多领域广泛发挥影响。
作为“第三领域”刑事和解制度的特点表明，至少在基层社会的治安领域，其为国家强化基层社会治理提供了制度通道。在现代社会治理理论看来，要想实现有效的刑事治理，首要的任务就在于改变目前很多刑事案件的处理游离于国家司法制度视野之外的现状，将治理对象纳入到视野之内。(50)在这个意义上，作为刑事法治“第三领域”的刑事和解正好从制度上满足了这一需求。刑事和解对被害人、加害人私下协议的确认和认可，一方面使得其在很大程度上可以有效地避免国家法律以前可能给当事者双方造成的不便乃至利益损害；另一方面增强了和解协议的可信任度与执行力，使得通过刑事和解解决纠纷比犯罪处理的社会模式如“私了”等更能有效、低成本地解决问题，从而在制度上激励那些原本处于国家权力掌控之外的刑事案件进入国家刑事司法体系，为国家对基层社会的有效治理奠定了基础。
不仅如此，在刑事和解制度施行过程中，国家法的权威逐步得以确立，民众逐渐被格式化为守法的好公民，因为“从一个更为宏观的角度来看”，刑事和解的过程“还是一种真正的‘普法’，一种现代社会文明的教育，一种对人的训练，一种关于说话的场合、方式、口气、语词、态度的指教，一种关于权威、证据的辨认，一种新的生命和人格的操练，一种单兵教练式的规训。这种影响将远远超过一次以某种奖励做为支撑的‘普法’讲座。”(51)如此，刑事和解实际上潜移默化地为国家对基层社会的日常治理创造了前提和条件。
五、结束语
经由前面几个部分的探讨，我们可以看到，一方面，在结构上，中国刑事和解实践所体现出来的制度特征表明，刑事和解作为一种犯罪处理方式，其既不属于犯罪处理的国家模式，也不属于犯罪处理的社会模式，而是居于两者之间构成了中国刑事法治的“第三领域”；另一方面，在功能上，作为中国刑事法治“第三领域”的刑事和解，由于具有多方参与性、非强制性、沟通性等特点，使得其在中国刑事法治建设的当下语境中，得以作为一种沟通和治理的制度通道，一定程度的缓解国家刑事法治与民间情感及需要之间的紧张关系，并有助于增强国家对基层社会的有效刑事治理。刑事和解制度的这样一种结构/功能状况，从更深层次上讲，实际上已经触及了现代抽象法律与具体社会生活之间的深度紧张问题，(52)并从刑事法治的角度给出了一个可能的解决路径。
非常明显，就整个刑事和解制度而言，刑事和解的“第三领域”这一结构定位至关重要，其构成了刑事和解制度在中国刑事法治建设语境下产生独特功能的基础。可以推断，一旦刑事和解的制度实践过度偏离了这种“第三领域”的中间结构状态，比如，国家权力过于挤压被害人、加害人的自主治理，或者过于强调公、检、法机关的组织工具理性而压制公、检、法机关与被害人、加害人以及非公、检、法机关的第三人之间的沟通理性，刑事和解所具有的这些独特功能很可能就会大打折扣，甚至出现默顿所言的“负功能”。换句话说，只有刑事和解始终保有“第三领域”的结构性特征，刑事和解才可能具有前述独特的功能。在这个意义上，刑事司法实践中存在的公、检、法机关过于重视赔钱减刑促和解、积极主动促和解以及变相压制促和解的相关实践，也就构成了刑事和解制度潜在的颠覆性因素。也正是在这个意义上，如何在制度设计与实践操作中真正合理地保持刑事和解在刑事法治中的“第三领域”这一结构位置，并在此基础上真正发挥其制度潜能(当然也要避免本文基本没有讨论的负功能)，或许正是主张在中国确立与实施刑事和解制度的我们，包括理论家、立法者与实践者都需要认真对待的关键问题。                                                                                                                               注释:
            (32)关于功能的内涵问题，法学界的一般认识，参见季卫东：《法制秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，页36；社会学上的一般界定，参见费孝通：《乡土中国生育制度》，北京大学出版社1998年版，页85；社会学上的详细介绍，参见罗伯特?K?默顿：《社会理论与社会结构》，唐少杰、齐心译，译林出版社2006年版，页107-114、152-153。
(33)参见默顿，同上注，页152-153。这里之所以不厌其烦地介绍社会学的常识，实是因为在中国目前的刑事法研究中，功能分析极为普遍，但绝大部分从事功能分析的论者大多只是认识到部分对于整体的正功能，而很少意识到部分对于整体的负功能乃至非功能；大多只认识到部分对于整体的显功能，而很少追究其潜功能。
(34)必须指出的是，吉登斯与默顿在概念的使用和理解上都存在一定的分歧，但就本文而言，这种分歧基本上没有什么不良影响，参见吉登斯，前注(8)，页68-76。
(35)当然，也有论者指出了刑事和解存在的弊端，具体可参见邵军：“恢复性司法的利弊之争”，《法学》2005年第5期；唐芳：“恢复性司法的困境及其超越”，《法律科学》2006年第4期；吴常青：“论恢复性司法的本土资源与制度构建”，《法学论坛》2006年第3期。不过，就这些研究所遵循的理论路径而言，实际上与指出刑事和解的正面功能的学界大多数论述一样，在很大程度上仍然只不过是对西方理论的附和，少有自己独到的认识。
(36)王利军，前注(14)。
(37)真正意义上的功能分析必然是结合结构语境展开的，参见默顿，见前注(32)，页155。
(38)不过，值得强调的是，刑事和解在刑事法治中的“第三领域”这一结构性位置，同样也构成了刑事和解制度对被害人、加害人、社区、司法机构乃至整个社会产生积极作用的基本前提，限于篇幅，后文除了对此偶有附带和潜含的提及外，将不作专门和详细的讨论。
(39)参见赵晓力为《法治及其本土资源》所作的序，载苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版。
(40)在这个意义上，法律移植的过程实际上也是一个广义的政治过程，参见刘星：“重新理解法律移植——从历史到当下”，《中国社会科学》2004年第5期。
(41)参见克利福德?吉尔兹：“地方性知识：事实与法律的比较透视”，邓正来译，载梁治平(编)：《法律的文化解释》，三联书店1998年版，页73。
(42)关于国家政权建设，可参杜赞齐：《文化、权利与国家：1900-1942年的华北农村》，王福明译，江苏人民出版社2003年版，页1-4。
(43)强世功：《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》，中国法制出版社2001年版，页209-210。
(44)参见李猛、周飞舟、李康：“单位：制度化组织的内部机制”，《中国社会科学季刊》(香港)1996年秋季卷，总第16期。
(45)参见周洪波：“沉默权问题：超越两种理路之新说”，《法律科学》2003年第5期。
(46)有必要强调指出的是，就笔者掌握的材料来看，很难说施行或参与刑事和解制度的公、检、法机关以及被害人、加害人在主观上具有诸如沟通国家法与民间情感需要、便于国家加强基层治理等类似的目的，因此刑事和解的这两个功能在相当大程度上乃是一种吉登斯意义上的“意外后果”，或默顿意义上的“潜功能”。
(47)参见苏力：《法治及其本土资源》，“再论法律规避”部分，中国政法大学出版社1996年版，页21。
(48)有论者因此认为，苏力是主张刑事和解的，参见张小海：“刑事和解，公民社会的刑事治理”，《研究生法学》2006年第5期。笔者认为，很难推定说苏力先生主张刑事和解，而只能推定他应该会赞成刑事和解。
(49)季卫东：“结构的组合最优化——探索中国法与社会发展的新思路”，载梁治平(编)：《国家、市场、社会：当代中国的法律与发展》，中国政法大学出版社2006年版，页60-61。
(50)米歇尔?福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，三联书店1999年版，页219-256。
(51)苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版，页311。
(52)抽象法律与具体生活之间的紧张关系，大致可以说是哈贝马斯“体系”(系统)与“社会”(生活世界)的脱节在法律领域的体现，参见哈贝马斯：《交往行动理论?第二卷——论功能主义理性批判》，“第二阶段的中间考察：体系和生活世界”特别是其中的“(6)体系与生活世界的脱节，以及物化论题的革新化”部分，洪佩郁、蔺菁译，重庆出版社1994年版，页158-258、特别是页244-258；直接触及这一论题的法学著作，可参见棚濑孝雄：《现代日本的法和秩序》中，“现代的理念和共同体主义”部分，易平译，季卫东审校，中国政法大学出版社2002年版，页3-117、特别是页102-117。限于篇幅，本文将此一问题留待日后作进一步的讨论。
                                                                                                                  出处:《中外法学》(京)2007年6期

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