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标题: 刑事诉讼视角下辩护权界说（上） [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-9 07:22
标题: 刑事诉讼视角下辩护权界说（上）
管宇  中国社会科学院法学研究所
   刑事诉讼的进化历史也可以说是辩护权发展的历史(P.432)。辩护权的有无、大小反映一国司法文明、民主的程度，也是衡量一国人权保障的基本标准。
在现代刑事诉讼中，被指控人的辩护权是一项贯穿始终的诉讼权利，主要表现为根据事实和法律提出和论证对被指控人有利的材料和理由，在实体上反驳指控，提出证明被指控人无罪、罪轻、应当减轻或免除其刑事责任的材料和意见，以及在程序上主张被指控人所拥有的合法的诉讼权利，防止其受到不公正的待遇和不应有的侵犯(P.90)。现代意义上的刑事诉讼就是以控辩平等为基本理念构建刑事辩护权，用以对抗国家追诉权，保证公权力行使理性，从而维护被追诉人的权益。
广义上的刑事辩护权包括被追诉人自行辩护权和律师刑事辩护权。
被追诉人自行辩护权是被追诉人的一项人权，是被追诉人自行对抗追诉机关权力行使的自力救济的权利运作模式，它随刑事诉讼制度的产生而产生，是维护社会共同体生存的基本权利，对它的剥夺和不当限制，只会导致司法专横和野蛮，最终颠覆共同体赖以生存的基石。律师刑事辩护权是欧美国家民主革命后引入现代刑事诉讼，体现社会对追诉机关权力行使的关注，制约权力行使的无序，彰显保障被追诉人权利的理念。辩护律师的参与为传统上由国家官员和个人组合的刑事诉讼格局带来了一股新的力量——独立的社会力量(P.163)。律师辩护权的介入，实现了刑事辩护制度的光辉重生，被追诉人的权益从此有了保障，地位得到了根本改变，并带动了刑事诉讼民主趋势进一步加强，世界各国纷纷在宪法中对刑事辩护权加以规定，从而使刑事辩护制度的发展呈现出宪法化趋势，辩护权也由一项刑事诉讼法上的权利上升为一项宪法性权利(P.285)。
一、传统学说视野下的刑事辩护权
国内外学者对辩护权的研究耳熟能详者甚多，但理论研究大多局限于如何加强辩护职能的问题，而对辩护权的生成和性质进行的系统研究寥寥。我国大陆地区相关研究的主流思想认为刑事辩护权是一种消极的防御权，是针对国家追诉机关追诉行为而产生的维护自身权益的一种权利。有些学者认为，辩护权是人类反抗压迫权的重要内容之一。根据近代西方的自然法思想和社会契约理论，人人享有某些不可剥夺的天赋人权，如自由、财产、安全和反抗压迫等，这些最基本的人权在人类社会的各个领域中都应当得到尊重和体现，辩护权正是反抗压迫权在刑事诉讼领域的延伸和彰显。实际上，从更为根本的意义上讲，反抗压迫权包括辩护权存在的合法性都植根于人性中的趋利避害本能，因为当一个人受到压迫和侵害时，基于本能，他会采用一切可能的手段予以抵抗(P.277-278)。对此，笔者不能苟同。
首先，持此观点的学者们没有将辩护权进行二元化划分，将当事人自行辩护权和律师辩护权作为一个形式整体来进行功能性认定，实质上设置了这样一个伪前提——律师辩护权是当事人辩护权的延伸和发展。而没有对二者进行区分和功能定位，混淆了两者应然性差别。其次，简单地认定辩护权是一种反抗压迫的权利是对国家追诉机关追诉行为的一种消极性评价，也是对律师辩护权积极介入刑事诉讼权能缺乏应有注意。
从社会正义原则角度来看，国家追诉机关的追诉行为是符合国家和社会整体利益的积极行为，也是国家责任行为，是人类文明发展的结果，是正义的，这毋庸置疑，与压迫无涉。西方社会的当事人辩护权产生的基础是充分教义化的自然法，回顾西方的历史，法律的宗教性首先表现为基督教会在其发展的各个阶段（在最近两百年里，更多地由基督教派生出来的世俗宗教）为使法律制度适应于人类需要所做的一系列艰苦卓绝的努力(P.41-42)。尽管饱受几个世纪以来各种学派的抨击和自然科学发展的洗礼，但自然权利学说正如其创始人希腊先贤苏格拉底一样更广泛地为人类社会许多国家和民族所客观认知。苏格拉底、柏拉图、亚里士多德、托马斯阿奎那这些古典自然权利学说的先哲们将自然权利正义演化为极致，以至于在其后的十几个世纪里深深影响着人们的政治和生活。我们认为以下真理是自明的，人人生而平等，他们被他们的造物主赋予了某些不可剥夺的权利，其中包括生命、自由和追求幸福的权利。大约是在一代人以前，美国法学家们仍然会说，人权的自然的和神圣的基础……对于所有的美国人而言是自明的。古典自然权利学说认为，人天生就是社会的存在。他乃是这样构成的，除了与他人生活在一起，他就无法活下去或活得好。既然使人区别于动物的是理性或语言，而语言就是交流，那么人比之任何其他社会性的动物，都在更加彻底的意义上是社会性的；人性(humanity)本身就是社会性。正是人自然的社会性构成为自然权利——在狭义的或严格意义上的权利——的基础。由于人天生就是社会性的，他完满的天性就包括了最卓越的社会品德——正义；正义和权利是自然的(P.130)。自然权利存在着原初的自然权利与次生的自然权利，原初的自然权利排除了私有财产和其他的公民社会的本质特征，它是属于人类天真未泯的原初状态的，它是基于保全的要求而产生。而次生的自然权利原则则是人类腐化之后作为腐化的补救而必需的。显而易见，当事人的辩护权，依先哲们的理念，它和人类社会早期当事人的刑事自诉权都是在人类社会出现犯罪以后出现的次生性自然权利，它们属于同一顺次，相伴而生。次生的自然权利如同原初的自然权利都是人类社会所具有的神圣权利，都不可限制和剥夺。
二、辩护权的二元化划分与辩护律师的定位
刑事辩护权由当事人自行辩护和律师辩护权构成，辩护律师的参与旨在协助被指控人行使辩护权。“辩护权的基础是嫌疑人、被告人自己本人有辩护的权利。这是产生委托辩护人辩护权利的基础。”(P.90)这种理论认为，律师辩护权是当事人辩护权的延伸和发展，律师介入刑事诉讼是由于当事人享有辩护权，当事人的辩护权和律师辩护权本质上是一致的，没有当事人的辩护权，律师就失去介入刑事诉讼、行使辩护权的理由。这种理论无法正确解读辩护律师在刑事诉讼中享有独立诉讼参与人的权利，有超脱被追诉人意志、独立行使职权的要旨。于是，该理论提出，辩护律师除享有被追诉人委托权利外，基于其自身诉讼地位享有“固有权”，即辩护律师基于本身之地位而取得的权利，如与被羁押的被指控人会见通信权、阅卷权、辩论权、在场权、质证权、申请调查证据权、提出异议权等等(P.78)。我国台湾学者陈朴生将律师辩护权划分为原始权利和传来权利，他认为，辩护人之权利分为原始权利和传来权利两种。其基于辩护人本身应享之权利为原始权利，其本属被告固有之权利；而法律上属于辩护人在不违背被告之意思，代其行使之权利，为传来权利(P.45-46)。
立足于历史生成的角度和权利学说发展视野来看，律师辩护权与被追诉人自行辩护权并不具有必然的联系，二者存在着根本性质的不同。传统学说辩护权是源于自然法的一种自然权利。自然权利据称是人类理性所能辨识而又得到普遍承认的权利，但是，历史学（包括人类学）告诉我们，根本就不存在这样的权利，我们能够看到的不是那种假想的一致性，而是形形色色、无比之多的有关权利和正义的观念(P.10)。在历史主义者视野里：法律乃是一个民族整个历史的必然结果，而不是思辨能够从一个法学家的头脑中刻意规划出来的某种东西，也不是立法能够根据一种专断的命令而得以形成的某种东西(P.50)。历史学派坚持认为所有真正的权利都有其民族性，它把所有真正的权利都追溯到独一无二的民族精神。作为法律载体的辩护权显然是人类历史形成的结晶，与法学家、君主甚至上帝并无关涉。但是，历史学派和法律分析学派否认辩护权作为自然权利却并不否认对辩护权应有的尊重，历史学派认为人类历史乃是一个有意义的进程，或者说是由人类理智所能了解的必然性所主宰的进程，历史学派借此赋予自然权利以历史性(P.39)。法律分析学派更多地借助于现代科学的成果来进行实证性分析，来否定自然权利。美国学者A.J.M.米尔恩认为，人权是普遍道德权利，只有存在作为其渊源的某种普遍道德，才可能存在这样的权利(P.153)。他认为人类社会生活必须在共同体中进行，只要社会生活存在，不管其具体形式如何，就必须具有某些最低道德原则。正是这些最低的共同道德标准构成最基本人权，即低限人权，尊重这些权利，不仅仅是道德要求，也是人类社会共同体存在的决定性条件。国家行使追诉权与特定社会公民权利甚或这些低限人权存在着冲突的可能，平衡原则是调整权力与权利冲突的重要基石。国家正是基于平衡原则，依据文化传统、道德基础来构建刑事诉讼规则，基于国家社会利益和公民利益来合理分担共同体利益所必需的负担和牺牲。道德多样性和权利多样性告诉我们，人类社会由于其文化的差异，宗教信仰的不同，权利甚或制度的构建上存在差别。那种将国际社会的刑事司法准则视为人类社会的基本权利甚至看做是公理性标准缺乏理论支撑，没有公信性。
当事人辩护权是刑事诉讼中最基本的权利，从辩护权行使主体来看，它是被追诉人；从内容上来看，它是维护权利的权利；从行使对象来看，它是向国家司法机关阐明自己主张，要求国家司法机关尊重自己权利的权利。它是一项要求权，要求别人为或不为一定行为的权利。因此，它是基于公民基本人权派生出来的权利。从深层次角度来说，它是维护权利的手段，是维护权利的权利，它与人类社会存在着密切联系。人类社会有交往就有矛盾，辩护就会生成。当事人辩护权最先起源于辩解，逐步发展成今天的辩护权。社会共同体漠视当事人辩护权存在，人类社会就无法正常沟通，误解盛行就会危及共同体自身的稳定，更谈不上发展。当涉及司法裁判时，辩护也就是辩解的另类形式。剥夺当事人辩护权也就是漠视辩解权。司法就会丧失其公正性，冲突会进一步激化。从这一角度来看，它是人类社会的基本权利派生出来的重要权利，是维护公民权利的权利，它不仅维护公民最基本人权还包括公民的其他人权，社会权利，政治权利。
现代意义上的律师辩护权是资产阶级民主革命后的产物，是民主政治发展的结果，尽管公元前3世纪到1世纪，古罗马社会上就出现了专门为参与诉讼的当事人提供法律帮助的“保护人”。“保护人”的职能是：为被保护人进行诉讼代理活动，在法庭上为被告人发言，反驳控诉。后来逐步发展为“辩护士”(P.35)。这种“辩护士”权利是基于保证诉讼当事人辩护权行使的权利，它只相当于现代意义上的民事代理权。由于对封建专制下的司法专横的恐惧和司法运作过程秘密性的担忧，资产阶级革命胜利后要求改革司法运作模式。司法公正、司法公开、司法民主是司法改革的政治目标，现代律师制度在这一背景下产生，它是公民参与政治原则的理念下实现对国家权力运作的参与和监督，它是一项政治性权利。因此刑事诉讼中被追诉人权利和律师辩护权分属两种权利，律师的辩护权，是社会权利，政治权利。正是由于律师辩护权是一种政治权利，就不难理解律师在刑事诉讼中的定位。获得律师的帮助是公民的一项政治性权利，这就可以理解为什么被迫诉人可以放弃律师辩护权，也可以主张律师辩护权，也就可以理解为什么律师可以超越被追诉人权利而行使固有权力。正是辩护律师的出现标志着现代刑事诉讼制度的生成和辩护制度的完善。现代的辩护制度是弥补被告与国家间实力落差并实现公平审判的必要配备(P158)。
在欧洲大陆法系国家，如德国、法国，普遍存在着对于辩护律师的定位之争，学者Heinicke则主张将辩护律师认定为一司法机关(P.150)。律师在此并非被告之代理人，其在司法上有其社会上公家性质的功能。此项功能加诸其身的义务乃异于检察机关及法院追求真实及公平目的的义务（否则辩护人根本不得为有罪之被告为促请判决无罪之辩护），而是在限制其就对被告有利之情况及被告之权利，有义务为有效之辩护。这一定位可以充分地保障律师辩护权的行使，对于维护司法公正有着制度上的优势。
注释：
①［美］米尔恩：《人权与人的差异性》，载《法学论丛》1991年第5期，转引自张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第516-517页。
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