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标题: 论诉权的性质及其适用 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-9 07:22
标题: 论诉权的性质及其适用
辜恩臻  西南政法大学
一、诉权的界定与性质

一般认为,诉权是当事人因民事实体权利义务关系发生争议或处于不正常的状态,请求司法机关（法院）作出裁判的权利。笔者认为,要准确地理解诉权的性质,必须首先界定诉权解决的是什么问题,背离诉权理论的初衷探讨诉权将会失去这个概念的应有之意。诉讼是国家介入民事冲突、禁止私人暴力的产物,国家为获得这种禁止的正当性,就必须为个人提供充分和合理的法律救济机制即诉讼机制。诉权问题由此应运而生,并使得主体关系由纠纷主体私人间的关系转变为双方各自同国家间的关系,诉权即是个人相对于国家的权利。也因此,诉权定然不会等同于相对于对方当事人而言的实体权利,更不会是实体权利的影子。诉权是私权与诉讼程序的结合点,其本质上是一项程序性权利,解决的是当事人的资格问题,即当事人何以成为适格当事人、何以能够承担判决结果（不管是利益或者不利益）的资格。诉权的行使则具体表现为进行诉讼,实施诉讼行为。一般认为权利具备利益、主张、资格、力量、自由五个要素,每一个要素都能表示权利的某种本质。诉权作为一种权利,其最重要的本质是当事人的资格性,合法享有诉权是当事人之所以能够成为当事人的前提,没有这个前提,哪怕其已经进入诉讼,经过审查,也将会被以裁定的方式驳回诉讼。

诉权作为一项程序性权利,是当事人对法院请求司法救济的权利,具有公法性权利的性质,但民事诉讼中的诉权不是抽象的权利,不是基本权利,更不是宪法权利,这是诉权与民事裁判请求权的重要区别。诉权的宪法化、国际化是一个热门的话题,我国主流观点也认为这是一个趋势。但笔者以为,诉权的宪法化是指诉权的宪法依据,并不意味着诉权是一项宪法权利。所谓的宪法权利是指由宪法规范所确认的基本权利,表明权利主体在权利体系中居于重要地位的权利。

诉权与实体权利的关系是诉权性质界定不可回避的问题。最早将诉权与实体权利等同而论的是私法诉权说,其认为诉权是实体法上的权利,尤其是实体法上的请求权的强制力的体现,诉权只是实体法上的权利的发展、延长、变形,是实体权利的派生物,此说是诉讼法未获独立地位而隶属于实体法的产物。即使到二元诉权说,诉权与实体权利依然骨血相连,浑然一体。但是,对于诉权与实体权利的混淆同一已受诟病。诉权与实体权利的相互独立性显而易见,诉讼中既存在着没有主观权利的诉权,也存在没有诉权的权利。从民事诉讼的历史发展看,司法在解决纠纷的过程中同时具有着阐明、确认甚至创制法律规则的功能,法院不得以法无依据为由拒绝裁判,因此必须探究法律的精神或借助所谓的社会命题裁判案件,在司法过程中确认甚至创制权利规则,由此角度而言,固然可以说“诉讼法乃实体法发展之母体”。

然而,相互独立并不意味着诉权与实体权利之间没有关系,恰恰相反,诉权与实体权利密切关联。虽然诉权本身是程序性权利,但诉权的取得必须依赖实体权利进行判断,应该说明的是,所谓的依赖实体权利进行判断只是判断当事人与纠纷之间的关联性,即当事人对该纠纷是否具有实体法上可争执的利益亦即所谓的利害关系,而并非必须是实然的实体权利。诉权是否具有可受理性和当事人主张的实体权利是否存在是两个层次的问题。通常诉讼的结果是一方当事人享有争议的实体权利,另一方没有,但这并不影响双方当事人均在诉讼中享有诉权。诉权是双方当事人所共同拥有的,而非仅仅原告享有的权利。原告没有诉权,该诉讼对该纠纷就不能成立,同样的,在被告不适格的情形下,就特定纠纷的诉讼也一样不能成立。脱离实体权利来判定诉权,实质上是抽象诉权说的致命弱点,其只说明了当事人拥有起诉的自由。如果诉权与实体权利毫无关系而仅仅是一种抽象的程序权利,那么,任何已经提起诉讼的当事人都是具有诉权的,其已经事实上在行使着诉权了,诉权制度的意义也就丧失殆尽。诉权所要解决的不仅是当事人得以对抗公权力而请求获得公正司法裁判的权利,同时,还肩负着成就诉讼的任务。诉讼程序的进行对于特定纠纷的解决是否具有法律意义的前提在于当事人是否有权行使诉权,一旦审查当事人无权行使与纠纷相对应的诉权,则所进行之诉讼程序对于特定纠纷而言亦无拘束力。

二、诉权之不可转让性

首先,诉权作为程序性权利,具有公法性质。诉权是民事纠纷主体请求司法救济的权利,是民事争议和国家职权之间的桥梁,其权利指向是一国的司法机关。从性质上讲,诉权是公法性权利,意味着权利主体利用或分享公共权力、公共司法资源的可能性。诉权以宪法上的裁判请求权为直接依据,内含着裁判请求权公法性请求权的属性。作为公法请求权的裁判请求权是不可转让、不能抛弃的,即使当事人之间签订了抛弃裁判请求权的协议,当事人的裁判请求权也不丧失。诉权也是不能转让和抛弃的,“从个人的角度而言,诉权不能一般地、绝对地放弃,只有在特别的情况下,才允许特别地放弃诉讼（例如,撤回诉讼或进行认诺） ”, 但权利主体有权选择行使或者不行使的权利。作为一种资格和自由,当事人无所谓放弃或不放弃诉权,只是是否去行使诉权而进行诉讼。其次,诉权制度的设置意味着国家对司法资源配置的安排,不允许通过私人任意性转让的方式加以变更。诉权是纠纷双方当事人均享有的权利,其权利的相对方是国家,如果允许任意转让诉权的话,则双方均可以转让,那么有可能进入诉讼的当事人与纠纷当事人面目全非,这样的诉讼是难以想象的。而当事人、特别是被告的变更,直接导致了对管辖制度的破坏,进而可能影响到法律适用和判决结果,对整个诉讼制度、诉讼秩序也必将造成冲击。诉权的转让使得原有的纠纷主体退出诉讼,也不利于案件事实的查明。从现实的角度而言,允许诉权的任意转让,很可能造成包讼、揽讼的现象发生,在没有强制律师代理制度的情形下,将对律师代理制度造成极大的冲击。

再次,诉权不能转让的另一个依据是,诉权总是就某一具体纠纷而言的诉权,无争议则无诉权。诉权总是与特定的争议标的相联系,当事人行使的诉权也必定是相对于某一特定的诉讼标的而言的诉权,当事人如果更换了诉讼标的实际上就是行使了另外一个诉权。诉讼标的是当事人向法院提出的要求法院裁判的法律关系或者实体权利的主张,就具体的纠纷而言,其法律关系主体也是确定的,一旦改变了当事人,则纠纷已经发生了质的变化,特定的诉也将被改变。从诉权与实体权利的关系角度而言,诉权与实体权利相互关联,诉权的转让会导致实体判决结果承担主体的改变,亦即实体权利义务主体的改变,但是,实体权利义务的转让在实体法中受到诸多严格的限制,与人身相关的实体权利义务不能转让,即使是仅仅与财产相关的权利义务的转让亦受到诸多实体要件和形式要件的约束,如债务的转让需要经过债权人许可,债权的转让需要通知等等。因此,仅仅转让诉权是不可能的。当然,对于可以转让的实体权利义务,实体权利义务的合法转让会使纠纷发生变化从而使诉权转移给实体权利义务受让人,但这种转移与其说是诉权的转让,其实是新诉权的产生。可以说,诉权的不可转让性源自诉权资格的确定性,这种确定性或者由实体权利义务主体资格所决定,或者来自法律的特别授权。

三、诉权的行使和流转

有纠纷即有诉权,诉权在诉讼开始以前就已经存在于纠纷双方当事人之间,只是需要在诉讼中实现。由实体权利义务主体即纠纷的主体享有诉权是诉权行使的常态,诉权具有不可转让性,但并不意味着诉权的行使不具有灵活性,也并非意味着诉权行使主体和实体权利义务主体的绝对同一。现在各国以保障诉权、保障当事人接近司法为国家之职责,对于当事人的诉权予以尽可能的保护,扩大救济之途径,随着纠纷类型的现代化和复杂化,诉权与实体权利主体相分离的现象也不鲜见。

诉讼承担发生于诉讼进行过程中,通常是由于诉讼中当事人死亡、诉讼中法人人格消灭、诉讼中当事人转移实体权利义务等法定理由而由继承人或遗产管理人、权利义务受让人等案外人来承继诉讼,续行原有的诉讼,享有和承担原诉的诉讼权利义务,其本质上是使诉权向实体权利义务的新享有者或承担者转移,直接在原诉中解决纠纷。公共利益机关,包括消费者保护团体、环境保护团体、检察机关以其公共管理职能或公共利益维护职能而法定取得诉权,其诉权取得的法理在于诉讼信托,而非诉权转让,通常由法律规定明确授权而取得。代位诉讼中代位权人的诉权亦是根据实体法规定的代位权而直接享有。诉讼担当则指实体法上的权利主体（或法律关系主体）以外的第三人,以自己的名义,为了他人的利益或代表他人的利益,以正当当事人的地位提起诉讼,主张一项他人享有的权利或诉求解决他人间法律关系所生之争议,法院判决的效力及于原来的权利主体。诉讼担当包括法定的诉讼担当和任意的诉讼担当,各国民事诉讼法普遍认可法定的诉讼担当,如遗嘱执行人和破产管理人有权就遗产或破产财产纠纷案件中成为正当当事人,法定诉讼担当中的担当人的适格源自法律的直接授权。任意的诉讼担当是权利主体通过自己的意思表示,赋予他人诉讼实施权,其主要特点是,担当人的诉讼实施权由原来的权利主体授予,而非通过法律的明文规定而获得。

诉权的取得和行使主要表现为两种形态:一是实体权利义务主体依其实体权利义务而取得和行使诉权,二是非实体权利义务主体依实体法或诉讼法的特别规定而取得或行使诉权。对于依法律的特别规定而取得的诉权即不可能存在再转让诉权的问题,任意的诉讼担当的情况则较为复杂。任意的诉讼担当实现了诉权行使的转移,并且是通过当事人意思自治的权利转让而实现。但是,严格而言,任意的诉讼担当并非完全的诉权转让。当事人适格和诉的利益是诉权的两个要件。在任意的诉讼担当中,判决的效力及于被担当人,被担当人对诉讼仍享有诉的利益,担当人仅受让了诉讼实施权从而获得适格当事人之地位,因此,任意的诉讼担当是一种有限的诉权让与。

任意的诉讼担当是当事人意思自治地改变诉权行使方式的一种途径,但任意的诉讼担当受到严格的限制。诉权与实体权利义务密切相关,因此,改变诉权行使方式的另一途径即实体权利义务的转让,当事人通过实体权利义务的转让或者债务的清偿而使得实体利益发生移转,从而导致新诉权的产生。能否通过转让实体权利或者以实体债务清偿的方式实现诉权的转移首先也是最重要的一点是实体法或诉讼法对实体权益移转方式的认可程度。
                                                                                                                              注释:
         李琦:《论法律上的防卫权》,载《中国社会科学》2002年第1期。
夏勇:《权利哲学的基本问题》,载《法学研究》2004年第3期。
廖中洪:《民事诉讼改革热点问题研究综述1991 - 2005》,中国检察出版社2006年版,第136页。
董和平、韩大元、李树忠:《宪法学》,法律出版社2000年版,第308页。
〔法〕让?文森、塞尔日?金沙尔:《法国民事诉讼法要义》（上） ,中国法制出版社2001年版,第117页。
所谓的“社会命题”是指规则命题之外的全部其他命题,如道德、政策、经验等。见迈尔文?艾隆?艾森伯格:《普通法的本质》,张曙光、张小平、张含光等译,法律出版社2004年3月第1版,第1页。
〔法〕让?文森、塞尔日?金沙尔:《法国民事诉讼法要义》（上） ,中国法制出版社2001年版,第117页。
李龙:《民事诉讼标的理论研究》,法律出版社2003年版,第138页。
                                                                                                                  出处:《法学杂志》2008年第3期

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